臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1257號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 07 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1257號上　訴　人
即　被　告　高崇哲

選任辯護人　馬惠怡律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2581號中華民國109年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第27604、108年度毒偵字第
3603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高崇哲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號2所示之物沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰
元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號2
所示之物沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號1
所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號2所示之物沒收；又施用
第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金部分所處之徒刑，應執行有期徒刑參年捌月。
事 實
一、高崇哲前曾於民國107年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地
方法院以107年度毒聲字第31號裁定送觀察、勒戒，因認無
繼續施用毒品之傾向，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官於107年9月28日以107年度毒偵字第218號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、
施用及販賣，竟仍分別為下列之行為：
㈠高崇哲（LINE通訊軟體暱稱為「卡樂B」）與真實姓名、年
籍均不詳LINE通訊軟體暱稱為「達達」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由暱稱「達達」之成年男子，於108年9月9日凌晨某時許，聯絡買
家黃宇帆磋商毒品交易後，暱稱「達達」之成年男子再將高崇哲之LINE通訊軟體帳號告知黃宇帆，供黃宇帆與高崇哲聯絡交易毒品事宜，黃宇帆乃於同日凌晨3時32分許，以LINE
通訊軟體與高崇哲所有如附表編號2所示之行動電話內之LINE通訊軟體聯繫，並傳訊予高崇哲稱：「嗨，我們在一樓」
等語後，即在臺中市○區○○○街000號「星河商旅」1樓電梯間，高崇哲交付1公克之甲基安非他命1包予黃宇帆，並向黃宇帆收取新臺幣（下同）3,500元之價金，而完成交易。
高崇哲將所收取之價金分給暱稱「達達」之成年男子2,000
元，自己分得1,500元。
㈡高崇哲基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附表編號2所示之行動電話內之GRINDR交友軟體暱
稱「Hi can help」（即「Hi」指吸了會嗨之甲基安非他命
，「can help」表示可以幫忙）發送販賣甲基安非他命之訊息，鍾健文於108年9月15日，看見高崇哲張貼之上開暗示販毒之文字後，乃以GRINDR交友軟體與高崇哲私訊聯絡，於同日下午5時23分許，傳訊詢問高崇哲：「有東西？」，高崇
哲回以：「有」，鍾健文詢問：「可分？」，高崇哲回以：「可」等語，雙方隨即相約於同日晚間某時許，在臺中市○區○○○路0段00○00號「沐旅商旅」一同過夜，並於翌日
（即16日）中午12時許退房時，高崇哲以1,800元之價格，
販賣並交付0.5公克之甲基安非他命1包予鍾健文，並向鍾健文收取1,800元之價金，而完成交易。
㈢另員警於108年9月22日從事網路巡邏時，發現高崇哲在GRINDR交友軟體張貼上揭暗示販毒之文字，乃於108年9月22日凌晨3時5分許起，以GRINDR交友軟體私訊詢問高崇哲：「哥，可以幫調喔？」，高崇哲回以：「可」，員警詢問：「請問一個多少？」，高崇哲回以：「3800」等語，嗣雙方互相以LINE通訊軟體進一步磋商，員警為免高崇哲起疑且要求視訊，遂委請先前在GRINDR交友軟體上遭警查獲毒品而深知該網路平臺之毒品交易技巧、欲將功折罪之江明鴻協助，由江明鴻依員警之授意，接手用LINE通訊軟體與高崇哲進一步磋商而佯稱欲購買毒品。高崇哲竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年9月26日晚間6時50分許，以其
所有如附表編號2所示之行動電話內之LINE通訊軟體向江明
鴻稱：「我身上一半先給你吧，你急著要，我就先給你再來等」、「一半要先拿嗎？2000」等語，表示因自己身上毒品數量不夠，改以2,000元代價販賣0.5公克甲基安非他命予江明鴻，江明鴻乃回訊佯稱應允之。嗣於108年9月26日晚間8
時28分許，高崇哲攜帶1包甲基安非他命前往相約交易地點
之臺中市○區○○○路0段00號「OK便利商店」前，坐進江
明鴻所駕駛之自用小客車，於車內交付上開甲基安非他命1
包予江明鴻，並當場向江明鴻收取價金2,000元，高崇哲於
完成交易下車後，旋為在該處埋伏之員警當場查獲而販賣未遂，並扣得甫收取之毒品價金2,000元（業已發還予江明鴻
）、如附表編號1所示甫販賣之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2563公克）及如附表編號2所示供上開販賣甲基安非他命
所用之行動電話1支。再經高崇哲配合解鎖如附表編號2所示之行動電話供警檢視後，發現高崇哲上開與黃宇帆、鍾健文之聯絡訊息內容，因而循線查悉上開犯罪事實欄一、㈠、㈡之上情。
㈣高崇哲另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108
年9月26日凌晨5、6時許，在臺中市○區○○○路0段00○00號「沐旅商旅」505號房內，以將甲基安非他命置入玻璃球
吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次
。嗣於上開時間為警查獲後，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局烏日分局偵辦後移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠該部分犯罪事實，業據上訴人即被告高崇哲（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第10、11、20頁、108年度偵字第27604號卷第110、185、186頁、
原審卷第100、195頁、本院卷第76、131、132頁），核與證人江明鴻、黃宇帆、鍾健文分別於警詢、偵查中所證述之情節相符（見警卷第29、30、40、41、52、53頁、108年度偵
字第27604號卷第101、102、153、154、175、176頁），復
有員警及證人江明鴻與被告在GRINDR交友軟體及LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片14張、證人黃宇帆與被告在LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片6張、暱稱「達達」之人與被告在LINE
通訊軟體對話紀錄翻拍照片5張、證人鍾健文與被告在GRINDR交友軟體對話紀錄翻拍照片11張、贓物認領保管單1紙、現場蒐證照片18張、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見警卷第35至38、47至51、55至57、81、85至93頁、108年度偵字第27604號卷第47
至51頁），並有扣案如附表編號1、2所示之甲基安非他命1
包及行動電話1支可資佐證。又扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、
氣相層析質譜法鑑定後，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.2563公克），有衛生福利部草屯療養院108
年10月17日草療鑑字第1081000157號鑑驗書1份在卷可憑（
見原審卷第53頁）。是被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；另販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予黃宇帆、鍾健文、江明鴻之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，且被告販賣甲基安非他命予黃宇帆、鍾健文、江明鴻均係有償交易，復無其他證據足證被告販入之價格較其出售之價格為低或相同，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。
㈢綜上所述，本案此部分事證明確，被告上開3次販賣第二級
毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、關於施用第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠該部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第12頁、108年度偵字第27604號卷第110頁、原審卷第100、195頁），且被告為警查獲後經徵
得其同意所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司108年10月15日濫用藥物尿液
檢驗報告各1份附卷可稽（見108年度毒偵字第3603號卷第53、55、105頁），是被告上開任意性之自白與事實相符，應
堪採信。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品
危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本案被告前曾於107年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以107年度毒聲字第
31號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官於107年9月28日以107年度毒偵
字第218號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份在卷可參，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢
釋放後，5年內再犯本案施用第二級毒品之犯行，依前開法
條之規定，自應依法追訴、處罰，附此敘明。
㈢綜上所述，本案此部分事證明確，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級
毒品未遂罪；就犯罪事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於上開施用及3次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與暱稱「達達」之成年男子就犯罪事實欄一㈠販賣第二級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告就上開2次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品未遂及1次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應
予分論併罰。
㈣被告就犯罪事實欄一㈢販賣第二級毒品之犯行，已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告就上開2次販賣第二級毒品既遂及1次販賣第二級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白不諱，已如前述，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告2次販賣第二級毒品既遂及1次販賣第二級毒品未遂之犯行，
均減輕其刑，並就販賣第二級毒品未遂部分依法遞減輕之。㈥再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第4519號、104年度台上字第917號判決意旨參照）。經查，被告於警詢中雖供稱其毒品來
源為許祐祥（見警卷第11頁），惟其於原審準備程序中供稱：「（上手林致廷是你哪次的毒品來源？）是我全部販售的毒品來源」、「（為何之前於警方稱上手為許祐祥？）許祐祥不是我的上手，也不是我的來源。我跟他完全不認識，甚至沒有對話紀錄，也不曾聊過天」等語（見原審卷第101頁
），是被告於原審審理中已明確表示其毒品來源為「林致廷」，自難以被告於警詢中所供述毒品來源為許祐祥之指認錯誤，遽為不利於被告之認定。又被告於108年10月4日第3次
警詢中供稱：「（警方在108年9月26日日晚上20時59分，在臺中市○區○○○路0段00號OK超商查獲你販賣第二級毒品
甲基安非他命1包《含袋重0.53公克》是向何人購得？）我
是在108年9月18日跟一位綽號豆哥的男子用他的LINE帳號『高飛』聯絡要買1公克3000元的安非他命，他提供他土地銀
行000-000000000000帳號給我，我匯款給他之後，因為他不在台中，丟一個LINE帳號「翔」的男子給我，經我跟「翔」的男子聯絡，約台中市中華路的東東牛排館那裡，把1小包
安非他命交給我」等語（見警卷第20、21頁）；又經原審函詢臺中市政府警察局烏日分局本案有無因被告之供述毒品來源而查獲之情形，該烏日分局函覆稱：高崇哲指認其於108
年9月18日匯款3,000元到上手（綽號豆哥男子）指定土地銀行帳號「000-000000000000」購買1公克第二級毒品安非他
命，經調閱該土地銀行帳號「000-000000000000」申登人為林致廷，復經高崇哲配合於108年12月9日誘捕偵查，緝獲上手林致廷及共犯楊聿凱到案，並於108年12月30日移送臺灣
臺中地方檢察署偵辦等語，有臺中市政府警察局烏日分局109年2月6日中警烏分偵字第1090005225號函所附供出毒品上
手偵查報告1份在卷可參（見原審卷第235、235-1頁），且
林致廷涉嫌於108年8月12日、同年9月18日販賣第二級毒品
甲基安非他命予被告部分，業經該局於108年12月30日移送
臺灣臺中地方檢察署（見原審卷第177至179頁），並經該署以108年度偵字第34888號提起公訴，而林致廷於偵查中亦坦承有於上開時間、地點販賣第二毒品甲基安非他命予被告之犯行，有該案件起訴書可按（見本院卷第85至90頁），則被告於108年10月4日上開第3次警詢中既已明確供述其販賣之
毒品來源所匯款之帳號申登人林致廷，自難以被告事後於109年2月4日原審審理中所供述與林致廷購買毒品之時間略有
出入，即為不利於被告之認定。是足認被告就所犯販賣第二級毒品甲基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，確有供出毒品來源，且因而查獲林致廷，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就被告販賣第二級毒品未遂部分
遞減其刑，另就被告販賣第二級毒品、施用第二級毒品部分減輕其刑。
四、原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告就上開販賣第二級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，有供出毒品來源且因而查獲之情形，符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，已如前
述，原判決認未因被告供出而查獲上手林致廷（見原判決第8、9頁），而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減
輕其刑，顯有違誤，被告上訴為有理由。原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。五、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告經觀察、勒戒程序執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，且被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承全部犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及於原審審理時自稱大學畢業、未婚、之前在便利商店及電信業工作、月入約25,000元、父母親離婚、父親在小學3年級時過世、是由奶奶撫養長大、奶奶現獨居
之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品部分諭
知易科罰金折算標準，及就不得易科罰金之販賣第二級毒品部分定其應執行刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，經鑑定後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品
未遂之罪刑項下，就鑑驗所餘部分諭知沒收銷燬之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是包裹前揭甲基安非他命所使用之包裝袋，雖係依上述方式將包裝內之甲基安非他命與包裝袋分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量第二級毒品甲基安非他命殘留，是用以包裹、裝放前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗
用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告所有，且係供被告販賣第二級毒品所用之物等情，業據被告於偵查中及原審審理時供述明確（見108年度偵字第27604號卷第110頁、
原審卷第191頁），並有上開各該GRINDR、LINE對話紀錄在
卷可稽，自應依毒品危害條例第19條第1項規定，於被告所
犯各次販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂之罪刑項下分別諭知沒收。
㈢按犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義，契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收之規定，修正為應沒收之。然沒收犯罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人之固有財產權。是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。查本案被告就犯罪事實欄一㈠共同販賣甲基安非他命予黃宇帆部分，被告實際獲得現金1,500元等情，業據被告於原審審理中供述明確（見
原審卷第195頁），是就上開未扣案被告實際之犯罪所得1,500元，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於
被告犯罪事實欄一㈠所犯販賣第二級毒品之罪刑項下諭知沒收，公訴人認被告犯罪所得為3,500元，未慮及上開說明犯
罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，所認尚有未洽，附此敘明。另被告就犯罪事實欄一㈡販賣甲基安非他命予鍾健文之所得1,800元，係被告販賣毒品所
得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告犯罪事實欄一㈡所犯販賣第二級毒品之
罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣本案就被告所宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
㈤至於被告為警查獲時扣案如附表編號3所示之鐵盒子1個，雖係被告所有之物，惟被告於原審審理中供稱：鐵盒子是拿來裝東西用的，不是用來裝甲基安非他命等語（見原審卷第191頁），且亦查無證據證明被告有以上開扣案物供本案販賣
或施用甲基安非他命時使用，無從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，
刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴；販賣第二級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 廖 家 莉

中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
附表：
┌──┬────────┬────┬─────────────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │
├──┼────────┼────┼─────────────────┤
│ 1 │第二級毒品甲基安│1包 │衛生福利部草屯療養院108 年10月17日│
│ │非他命 │ │草療鑑字第1081000157號鑑驗書 │
│ │ │ │檢品編號：B0000000 │
│ │ │ │檢品外觀：透明結晶 │
│ │ │ │送驗數量：0.2855公克（淨重） │
│ │ │ │驗餘數量：0.2563公克（淨重） │
│ │ │ │檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 │
├──┼────────┼────┼─────────────────┤
│ 2 │蘋果廠牌行動電話│1支 │ │
│ │（IMEI：00000000│ │ │
│ │0000000號） │ │ │
├──┼────────┼────┼─────────────────┤
│ 3 │鐵盒子（HELLO KI│1個 │ │
│ │TTY 圖樣） │ │ │
└──┴────────┴────┴─────────────────┘

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。