臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1964號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 11 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1964號
上　訴　人
即　被　告　顏子晴

選任辯護人　顏嘉盈律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2824號中華民國 109年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第21571號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顏子晴與綽號「南哥」之不詳成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國108年3月8日晚間9時31分44秒，先由顏子晴以帳號「 0000000000@000000.000」，透過Facetime之通訊軟體，與劉又文（本件同案被告，嗣後另結）聯繫毒品交易事宜，雙方並約定在臺中市北區進化北路與崇德路口附近之永和豆漿店交易，迄於同日晚間9
時31分44秒通話後未久，顏子晴再推由「南哥」前往上址，「南哥」並在劉又文所租用且停放在路旁之車牌號碼0000-00號自小客車內，將重約半兩、價值新臺幣（下同）2萬5,000元之第二級毒品甲基安非他命販賣予劉又文，然尚未收取
價金。嗣劉又文另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年3月9日晚間9時至10時許，駕駛上開車牌號碼0000-00號自小客車，前往其友人江偉帆位在臺中市
○○區○○路000巷00號0000室之租屋處，將重量約1錢、價值9,000元之第二級毒品甲基安非他命1包，販賣予江偉帆，江偉帆則僅支付5,000元之價金，餘款尚未支付；復於108年3月10日晚間11時許前某時，經與江偉帆透過網路通訊軟體
聯繫，雙方議定在臺中市北屯區文心路4段「國賓電子遊藝
場」交易第二級毒品甲基安非他命，迄於翌（11）日凌晨0
時許，江偉帆乃指派其小弟張家愷前往上址，並以賒帳方式，向劉又文購得重約1錢、價值9,000元之第二級毒品甲基安非他命1包。其後劉又文於108年3月11日下午1時50分許為警查獲，並扣得劉又文所有之第二級毒品甲基安非他命2小包
及手機2支等物，經還原該APPLE廠牌IPHONE手機之電磁紀錄，並比對上開車輛之車行紀錄，且由劉又文主動供出上開扣案毒品來源係綽號姊仔之顏子晴而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即共同被告劉又文於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告及辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見原審卷第147、193頁、本院卷第 187頁），復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，即無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案有罪部分以下所引用上訴人即被告顏子晴以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，除上開劉又文於警詢之陳述無證據能力外，業經檢察官、被告顏子晴及其辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第187至188頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告顏子晴與其辯護人復均同意各該證據有證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
被告顏子晴固承認APPLE手機帳號0000000000@000000.000為其使用，並使用台灣大哥大行動上網卡，卡號0000000000000，門號 0000000000，手機訊息紀錄綽號「姊」為其本人，曾以該手機傳訊息「二種來了！快」予同案被告劉又文等情（見偵 21571號卷第39至41頁），然否認有將第二級毒品甲基安非他命販賣予同案被告劉又文之事實，先係辯稱是同案被告劉又文想要買毒品，用手機與我聯絡，同案被告劉又文想用欠帳的方式等到賣出毒品再給我錢，我曾與同案被告劉又文合資購買毒品，是合資購買毒品的關係，是綽號「南哥」交付毒品給同案被告劉又文，當天給同案被告劉又文的甲基安非他命毒品是我先向綽號「南哥」調給劉又文用的等語（見偵21571號卷第41頁）；後稱同案被告劉又文會用Face-time與我聯絡。至於在Facetime裡面向同案被告劉又文發「二種來了！快」訊息，先稱是因為之前與同案被告劉又文曾集資要購買毒品，剛好上游又有毒品了，有二種是指安非他命及海洛因，然隨即改稱是我忘記二種是哪二種，所以就問同案被告劉又文要不要一起去買，忘記後面到底是怎樣了，至於警詢時何以稱那天給同案被告劉又文的安非他命是我向「南哥」調給劉又文用的，是筆錄沒有看清楚，也沒有幫人家調這個等語（見偵 21571號卷第183至185頁）；而於原審審理時再辯稱我沒有跟「南哥」一起賣毒品給同案被告劉又文，他們的事情是他們兩個自己去解決，我是幫他們聯繫，讓他們兩人一起去談他們的帳務問題等語（見原審卷第 329頁），並重新解釋當時發「二種來了！快」訊息，是因為同案被告劉又文曾經跟我說要再一起合資購買毒品，我有找到上游賣毒品的人，然後我才傳這一通簡訊給同案被告劉又文問他要不要一起去買，同案被告劉又文有回電給我，但沒接到，晚間九點多我才回撥，問同案被告劉又文有沒有要一起去購買，同案被告劉又文說沒有，要先請我幫忙聯絡「南哥」，去他們知道的地方，同案被告劉又文有帳務問題要跟「南哥」當面商量等語為辯。經查：
㈠就同案被告劉又文向被告顏子晴購買第二級毒品甲基安非他命之事實，業據同案被告劉又文於偵查中證述：指認照片編號 4就是我毒品的上手，我稱呼她姊仔，因為可以跟姊仔調毒品，所以朋友介紹給我認識，跟姊仔買過（甲基）安非他命而已，海洛因是跟別人拿的，不是跟被告顏子晴拿的；被逮捕時扣案的（甲基）安非他命就是3月8日跟被告顏子晴購買的，但用多少錢買的忘記了，是用回帳的方式，也就是當場購買毒品如果不夠的話，下次交易再多付給他，至於「二種來了！快」，是當天我原本跟被告顏子晴約要買毒品，被告顏子晴說兩種毒品都有，兩種指的是（甲基）安非他命及海洛因，問我要不要買，我只跟被告顏子晴購買（甲基）安非他命，約在臺中市進化北路與崇德路口附近的永和豆漿，交易時間是當天晚上，但被告顏子晴沒有來，我到那裡之後打手機給被告顏子晴，被告顏子晴叫我等一下，我站在附近等，過了一陣子有一個男生過來上我的車，上車交錢交貨，金額應該是25,000，大概是半兩重，這次有付清但是不是有多付上次交易欠的錢，就忘記了等語（見偵8051號卷第 546至547 頁）。嗣於原審審理時證述：兩次賣給江偉帆的甲基安非他命是跟在庭被告顏子晴拿的，用Facetime留帳號供我聯絡，除了用手機Facetime聯絡外，沒有用其他方式聯絡，這次是晚上，約在北屯的崇德路與進化路口旁邊永和豆漿，交易內容在電話中有先講，大約晚上7、8點，那天交易甲基安非他命半兩，在電話裡是以石頭作（甲基）安非他命的代號，通訊對話裡「石頭」是指甲基安非他命，「半台」是指半兩，「英文老師」、「補習班」、「外國老師」是指愷他命，主要是交易（甲基）安非他命，所稱「主攻石頭」指的是賣（甲基）安非他命，「兩種來了！快」指的是兩種毒品來了，我要的（甲基）安非他命有到，半兩重的（甲基）安非他命是用2萬5千元購買的，當天下車與我交易的男子是拿半兩重甲基安非他命給我，我拿2萬5千給該男子，應該是給上次的錢，3月8日這次拿的甲基安非他命還沒給錢，過一兩天就被抓了，這次也是先買之後再給錢，當晚是 9時31分先打電話給被告顏子晴，對方未接，隨後被告顏子晴回撥通話58秒，是在電話中先約定地點、時間、數量、金額再進行交易，原本沒有想供出上手，但後來警方說找到通訊的人，也拿照片讓我指認，想說已經走到這種地步了就說出了等語（見原審卷第201至238頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告劉又文APPLE廠牌IPHONE行動電話數位鑑識、「0000000000@000000.000」帳號申登人及上網IP資料查詢、量明有限公司出具台哥大上網卡訂單資料、門號0000000000號上網歷程查詢、門號0000000000號雙向通聯紀錄、同案被告劉又文持用門號 0000000000號與帳號「0000000000@000000.000」通聯對話紀錄等資料在卷足稽（見偵 21571號卷第61至63、65至67、83、104、119至141頁）。
㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件被告顏子晴自承有與被告劉又文以其所使用之「0000000000 @000000.000」通訊軟體進行聯繫，通話紀錄並有：「姊妳的身上現有嗎？」、「石頭」……「知」、「聯絡了剛剛我手在忙」、「1 分鐘內」、「嗯」、「姊，他說明天」、「好」、「不知道妳方不方便借半台石頭先讓我走，上次的大41我都還沒有進展，手頭比較緊，晚上就能回妳了，看妳，如不方便的話，沒關係，謝謝」、「不要」、「這樣說」、「順便把你的41拿來一起修理」、「好我知道了，謝謝，修理要多久」、「姊，不好意思，還要很久嗎？」、「姊，我還要回去辦事情，還多久才能好呢？都 3小時了」、「這個石頭要明天才能修理」、「妳說我帶的喔」、「因為人家又退回了」、「等下沒石頭」、「有啊，好的嗎」、「嗯，有就好，我主攻石頭」、「姊要回來了嗎？還是石頭先給我一些我要回去賺錢」、「時間快到了我已加過一次了」、「在門口謝謝，妳都認為了我也不想解釋」……「等一下經過你那邊還要補嗎」、「快點接電話不然你就會錯失這次的機會」、「按到」、「二種來了！快」等訊息（見偵 21571號卷第134至138、140至141頁），揆諸該等通訊內容均在洽談「石頭」、「還要補嗎」、「二種來了！快」等事項，經同案被告劉又文於原審證述：「石頭」是指（甲基）安非他命、「二種」是指（甲基）安非他命跟海洛因，足證同案被告劉又文與被告顏子晴在本案毒品交易前，即曾於通訊軟體上洽談毒品交易事宜甚明。
㈢被告顏子晴對「二種來了！快」訊息內容，已坦承係同案被告劉又文向其表示欲購買毒品，其向「南哥」調甲基安非他命，由「南哥」交付甲基安非他命予同案被告劉又文之事實（見偵 21571號卷第41頁），然否認係其將甲基安非他命販賣予同案被告劉又文，辯稱係同案被告劉又文想要買毒品，忘記要買何種毒品，同案被告劉又文用手機與我聯絡，可是想要用欠帳的方式，等到賣出毒品的時候再給我錢，之前我曾經與同案被告劉又文合資購買毒品，不會多賺他錢等語（見偵 21571號卷第41頁）。被告顏子晴既已坦承同案被告劉又文向其表示欲購毒品，其向「南哥」調取甲基安非他命，並由「南哥」交付甲基安非他命予被告劉又文之事實，顯然被告顏子晴確有設法讓同案被告劉又文購得甲基安非他命之情事，雖否認係其將甲基安非他命販賣予同案被告劉又文，惟查同案被告劉又文已明確指稱「二種來了！快」係從毒品上手「姊」的帳號發出，同案被告劉又文是收到被告顏子晴所發「二種來了！快」訊息後，才與之聯絡交易毒品的時間、地點、數量、金額，接下來即按電話中指示內容前往臺中市進化北路與崇德路口的永和豆漿門口，當時交易是「姊」派小弟來跟其交易，該次交易成功，且交付予江偉帆之甲基安非他命即係其向被告顏子晴所購買，被告顏子晴對於本案之辯詞一再變更，對於上開通訊聯繫內容復無法提出合理說明，顯見被告顏子晴事後否認同案被告劉又文向其購買毒品甲基安非他命之事，純係卸責之詞，諉無可採。
㈣被告顏子晴之辯護人為其辯護稱：同案被告劉又文之供述前後不一，先係稱毒品係其向暱稱「博士吃 apple」所購買，第一次向其購買安非他命及海洛因，第二次則購買 9千元安非他命，後改稱係向暱稱「姊」所購買，向她購買安非他命及海洛因兩種毒品，後再改稱只有向暱稱「姊」買安非他命，對於購買毒品之對象與品項說法更迭；再就雙方係以facetime聯繫，且同案被告劉又文稱係接收到被告顏子晴之訊息後才聯絡交易毒品之時間、地點、數量、金錢，起訴書稱雙方係108年3月8日晚8時許以後進行交易，然依同案被告劉又文APPLE廠牌IPHONE手機數位鑑識紀錄，係下午5:00:58收到被告顏子晴所傳「二種來了！快」訊息，同案被告劉又文於下午 9:31:44始與被告顏子晴進行電話聯絡58秒，毒品實際交易之時間顯與起訴事實不符；末就同案被告劉又文所駕駛租用之 0000-00號車輛車行紀錄，並無該車輛於所稱毒品交易時間地點之臺中市進化北路與崇德路口出現之車行紀錄，是無法證明被告顏子晴有於該時地委託「南哥」交易毒品甲基安非他命之事實等語等情（見原審卷第341至352頁），惟查：
⒈證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。同案被告劉又文於108年3月12日警詢時就毒品來源謊稱是「博士吃 apple」；而於108年4月18日警詢始供出毒品來源係暱稱「姊」之女子一情，同案被告劉又文證述是因為原本並沒有想供出上手「姊」，但因為警方拿出微信的訊息，而且說已找到通訊的人了，我想要減刑，才會說出本案毒品甲基安非他命是跟「姊」即被告顏子晴買的等語（見原審卷第236至237頁）。揆諸108年4月18日當日之警詢過程，警方陸續提出被告劉又文手機數位鑑識檔案，其中即有同案被告劉又文與「姊」對話訊息，並集中詢問「二種來了！快」對話之原意，同案被告劉又文見警方已有明確毒品交易對象與佐證資料，更何況已告知供出毒品來源得為減刑誘因之情況下，將毒品來源明確供出以換取較佳處刑機會，實屬符合情理之作法。至於同案被告劉又文對於向被告顏子晴究竟僅購買甲基安非他命，抑或尚包括購買海洛因之供述雖前後不一，然以同案被告劉又文同時有施用甲基安非他命與海洛因之情況下，受制於案發時間經過、個人記憶有限，對於毒品來源之說明恐一時未釐清而記憶有誤，待相關事證逐漸明朗而加以修正，亦屬合乎常情之作法，尚難因此率即指稱同案被告劉又文對於向被告顏子晴購買毒品甲基安非他命之供述不實。
⒉至於依同案被告劉又文 APPLE廠牌IPHONE手機數位鑑識紀錄時間，對應起訴書所記載毒品交易時間有所錯誤部分，按就毒品交易實際之時間，除非係當場破獲，否則尚須佐以相關供述或事證以為判定。本件毒品交易之實際時間本即屬推斷性質，此從起訴書係記載「晚間 8時許」之彈性時間可為證，而此時間主要依據同案被告劉又文所為粗略供述推斷，自不能因法院參酌相關資料認定較為確切時間，反因此作為同案被告劉又文供述毒品上遊為被告顏子晴係不可採之事由。依同案被告劉又文稱係與被告顏子晴於電話中就毒品交易之地點、數量、價格等洽談後再進行交易，就手機數位鑑識紀錄時間顯示，108年3月 8日同案被告劉又文與被告顏子晴電話聯繫之時間係晚間 9時31分44秒（從是時開始進行58秒電話洽談），是就雙方進行毒品交易之時間，應係在此電話洽談時間之後，始符合相關事證。按犯罪是否已經起訴，固應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，但隨著審判程序進行及證據資料之浮現，法院認定的事實時間與檢察官起訴事實時間的認定，可能不完全相同，然於案件同一性範圍內，法院在確保被告訴訟防禦權及踐行法定程序後，就裁判上或事實上之一罪，裁判時可增減或更正部分基礎事實，而為相同之法律評價（最高法院 109年度台上字第1362號刑事判決意旨參照），是法院將同案被告劉又文與被告顏子晴毒品交易之時間認定係當天晚間 9時31分44秒後未久某時，與檢察官起訴時所稱晚間 8時後，係為時間更正，揆諸上開說明，自屬合法。
⒊再就同案被告劉又文所駕駛租用之 0000-00號車輛車行紀錄，雖乏108年3月 8日之車行紀錄，然尚不能據此率然推翻同案被告劉又文所供述駕駛該車輛至進化北路與崇德路口進行毒品交易之事實，按就何以車行紀錄缺乏此部分之車行紀錄，業經原審函詢臺中市政府警察局刑事警察大隊，該大隊回覆說明本案 0000-00車行紀錄係依據智慧型車行查詢系統查詢而得，然如在：⑴該車當天無行駛、⑵車輛行駛路線未行經設有車牌辨識系統之路口監視器、⑶車牌未辨識成功、⑷其他系統運作問題等情況下，即有可能出現特定日期無車行紀錄（見原審卷第 267頁）。未出現特定日期車行紀錄之可能原因既已如上所述，自不能單以未有車行紀錄，作為同案被告劉又文與被告顏子晴並未於該時、地進行毒品交易之主張依據。
⒋被告上訴本院後，雖聲請傳訊證人盧守南到庭證稱：108年3月間我住在臺中市進化路與崇德路口「永和豆漿」附近，但我已不記得108年3月 8日晚上，曾經到哪邊去？且我不曉得顏子晴有無拿毒品給其他人施用，或賣毒品給其他人；亦不曾幫顏子晴拿毒品給劉又文等語。然因同案被告劉又文於本案自警詢、偵查，以迄原審審理中，從未曾證稱被告顏子晴係請證人盧守南交付前揭所購買之第二級毒品甲基安非他命一情，而被告顏子晴在原審辯論終結前，亦從未曾指明所指「南哥」即為證人盧守南，是證人盧守南上開於本院之證述，仍不足為有利被告顏子晴之認定，併予敘明。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告顏子晴雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命予同案被告劉又文，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品甲基安非他命之販賣，查緝甚嚴、刑度極重，且被告顏子晴與同案被告劉又文彼此間並無任何特殊情誼或至親關係，若無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險而販賣第二級毒品甲基安非他命。況同案被告劉又文證述：被告顏子晴賣給我之甲基安非他命為行情價，並沒算我特別便宜，跟我向其他人買的都是一樣的行情價格等語（見原審卷第 239頁），足認被告顏子晴確有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，殊堪認定。
㈥綜上所述，被告顏子晴所辯上情均無可採，其辯護人為其所辯證人劉又文證述不一，不可採云云，亦不足採憑。被告顏子晴本案販賣第二級毒品甲基安非他命予劉又文之事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告顏子晴販賣甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其基於販賣之目的，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其嗣販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告顏子晴與姓名、年籍不詳之「南哥」間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第 1項定有明文。本件被告顏子晴前因多件違反毒品危害防制條例案件經本院96年度聲減字第2314號裁定應執行刑有期徒刑14年7月確定，於 103年7月10日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，107年11月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘殘刑視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，本院審酌被告顏子晴所犯前罪與本案犯罪，均屬於故意犯罪類型，且均為違反毒品危害防制條例案件，顯見前案有期徒刑執行並無顯著成效，被告顏子晴對於刑罰之反應力薄弱，仍應適用累犯規定予以加重，且對於被告顏子晴適用累犯規定，不致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。然因販賣第二級毒品法定最重本刑為無期徒刑，而無期徒刑不得加重，是除所示之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均加重其刑。
四、原審以被告顏子晴本案之上開事證明確，引用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第 1項等之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，被告顏子晴明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，實應嚴加非難；及考量被告顏子晴一再否認犯行、各次供述內容迴異，販賣第二級毒品之次數為1次、對象1人、重量 5錢、價金2萬5千元，兼衡高職畢業之教育程度、未婚、無小孩要照顧扶養、但要照顧父母親、入所前開舞蹈教室、經濟狀況不太好等情（見原審卷第334至335頁），復參考被告顏子晴之犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如原審判決主文第二項所示之刑。復就沒收部分論以：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固定有明文。然查同案被告劉又文係以25,000 元向被告顏子晴購買半兩重之甲基安非他命，對於此款項是否已交付，同案被告劉又文於警詢時係稱與「姊」交易毒品都是用「回帳」方式交易，就是這次碰面交的錢是上次毒品貨款，本次取的毒品要等下次交易才付款，這次交易的毒品要2萬5千元，下次才會付款（見偵8051號卷第512至513頁）；偵查中供述時雖改稱這次交易錢有付清（見偵8051號卷第547頁），然於原審審理時同案被告劉又文稱3月 8日與被告顏子晴交易甲基安非他命的2萬5千元價金，是先欠著，下次再給，至於那天2萬5千元是付該次或是上一次的錢，已記不清楚，自 3月11日被查獲後即入監執行，被告顏子晴並無透過管道向我催討這部分的錢，也沒有跟被告顏子晴結算等語（見原審卷第 224、240至241頁），依罪疑為有利被告認定之原則，既無證據證明被告顏子晴已取得該次販賣毒品之2萬5千元價金，是此部分無庸為沒收之諭知。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項固亦定有明文。查被告顏子晴本案販賣第二級毒品甲基安非他命與同案被告劉又文以Facetime聯繫所使用之APPLE廠牌 IPHONE手機，已於108年3月底遺失，6月4日遭警方查獲時已不在其身上了，業經被告顏子晴供述（見偵8051號卷第502、504頁）在案，且無證據可證明該支手機尚屬存在，復因並未扣案，若加以沒收或追徵，徒增勞力時間與處理成本，爰亦不予沒收等情。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告顏子晴提起上訴猶執前詞否認販賣第二級毒品犯行，而指摘原判決在無補強證據之情下，即據以認定其販賣第二級毒品犯行云云。惟查，本案被告顏子晴上開如事實欄所載販賣第二級毒品之犯行事證明確，其所提各項辯解，均無從為對其有利之認定，均已詳如前所論述。且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告顏子晴之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審所宣告之刑並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告顏子晴執前詞指摘原判決關於其被訴部分不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 玫 伶

中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。