臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2279號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 11 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2279號上　訴　人
即　被　告　江鎰誠

選任辯護人　廖國竣律師
王博鑫律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1663號中華民國109年 8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第8416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江鎰誠（在「微信」通訊軟體使用暱稱為「好玩遊戲」）明知未經中央主管機關許可，不得持有及販賣可發射子彈具殺傷力之非制式槍枝，竟仍與「義偉」（在「微信」通訊軟體所使用之暱稱為「比利」，後改為「紅塵-老丁 」）及「哲哥」、「阿榮」等成年人共同基於販賣非制式槍枝之犯意聯絡，先由「比利」對外散發消息詢問是否有願洽詢購買 MP9衝鋒槍與金牛座手槍者。經警獲悉後喬裝買家（即江鎰誠所稱之金主，下以A 男代稱），透過在「微信」通訊軟體使用暱稱為「一路發」之蔡仁欽協助聯繫，而與「比利」接洽購買上開槍枝事宜，「比利」並於民國109年3月 1日15時25分，以「微信」通訊軟體傳送訊息予江鎰誠，要求江鎰誠於同日17時許，在臺中市○區○○路000 號與「一路發」碰面時，告知販售 MP9衝鋒槍與金牛座手槍之報價為新臺幣（下同）55萬元，後續並改由江鎰誠使用「微信」通訊軟體，以「好玩遊戲」之暱稱，於109年3月1日至3月11日期間，持續透過「一路發」與A 男洽談槍枝買賣交易事宜，且因雙方擬在臺中市進行槍枝交易，江鎰誠與「比利」遂將報價提高為63萬元，江鎰誠亦曾傳送欲販賣之 MP9衝鋒槍與金牛座手槍照片予「一路發」轉提供給A 男。嗣於109年3月11日下午，江鎰誠與透過「一路發」協助聯繫之A 男，利用「微信」通訊軟體確定相約碰面交易之時間、地點，江鎰誠於同日14時50分許，即依約搭車至位於臺中市○區○○路0段00○0號「江洋汽車旅館」210號房與A男碰面，江鎰誠並入房內確認A 男有攜帶購槍款項後，遂聯繫「阿榮」（下以B 男代稱）於同日15時50分許駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前來，「阿榮」並再度陪同江鎰誠進入210號房內確認無異狀後，B男便駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載江鎰誠至該汽車旅館門口，由江鎰誠持「哲哥」於不詳時、地，以不詳方式所提供、交付之可發射子彈且具有殺傷力之如附表編號 1所示非制式衝鋒槍（上述MP9衝鋒槍）及如附表編號2所示非制式手槍（即上述金牛座手槍）各 1支下車，並裝入黑色筆電手提包內，再獨自進入210號房（B男則在車上等候）內，迨江鎰誠將黑色筆電手提包打開，展示 MP9衝鋒槍與金牛座手槍給A 男查看，以便完成槍枝販賣交易時，為其餘埋伏員警上前表明身分，並於同日16時40分許予以逮捕而未遂，且扣得江鎰誠本欲販賣如附表編號1、2所示槍枝各1 枝、供其聯繫槍枝交易所用之iPhone牌X型手機（插有0000000000 號行動電話門號SIM卡）1支、黑色筆電手提包1個而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本判決以下引用上訴人即被告江鎰誠（下稱被告）以外之人於審判外所為陳述，均未據檢察官、被告及其辯護人爭執其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，亦未就該等證據的證據能力聲明異議，審酌該等證據製作時情況，並無違法不當或證明力明顯過低的瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認為均得作為證據。
㈡至於本件所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，認為均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第171至176頁，偵聲卷第15至17頁，原審卷第27至31、75、129頁，本院卷第110、156 頁），復有證人蔡仁欽、劉志峰（即0000-00汽車所有人）、周景義（即0000-00汽車使用人）於警詢時之證述可憑（見偵卷第59至61、199至203、253至255頁），並有109年3月 2日偵查報告、暱稱「比利」通訊軟體截圖、暱稱「好玩遊戲」通訊軟體截圖、109年2月24日偵查報告、109年3月3日偵查報告、109年 3月12日偵查報告暨所附對話譯文、勘查被告手機截圖拍照、109年3月12日職務報告（見他字卷第15至19、35至41、43、63、81至91、93至129、131頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄（109年3月11日16時10分；臺中市○區○○路 0段00○0號210號房）暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含照片）、被告指認暱稱「好玩遊戲」、「一路發」手機照片、被告與微信暱稱「一路發」對話截圖、被告指認暱稱「紅塵-老丁 」手機照片、被告與微信暱稱「紅塵-老丁 」對話截圖、江洋汽車旅館監視器錄影畫面翻拍照片、車牌號碼0000-00 號自用小客車之車輛詳細資料報表、109年3月12日偵查報告、證人劉志峰指認監視錄影畫面照片、被告指認監視錄影畫面照片、109年5月 4日職務報告、證人周景義指認監視錄影畫面照片、臺中市政府警察局第二分局扣押物品清單（109保管1737）、扣押物品照片、109年7月6日數位採證鑑識之勘驗報告、內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑鑑字第1090031610號鑑定書、109年7月8日偵查報告暨所附「比利」頁面等資料（見偵卷第69至77、81至96、97至99、101至106、113、115至123、125至141、143、163至165、205、217、227、259至263、273、275、279至285、307至309、321至369 頁）附卷，及如附表所示槍枝等物扣案可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡扣案如附表編號1、2所示槍枝，經送經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為「一、送鑑衝鋒槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係非制式衝鋒槍，由仿B&T廠MP9型衝鋒槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍 1枝（槍枝管編號：0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製作之槍枝，組裝已貫金屬槍管而成，擊發功能正能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有上開鑑定書在卷為證（見原審卷第55至66頁），足認上開扣案槍枝均係具有殺傷力之非制式槍枝，亦堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪、刑之減輕之說明：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條1項第1款、第7條第1項、第8條第1項業於109年6月10日修正公布，並自同年月12日施行，修正前該條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第 1項原規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第 1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1千萬元以下罰金」，修正後該條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第 1項則規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第 1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，且該條例第4條第1項第 1款修正理由為「（一）依司法實務相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」；非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用。（四）鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第七條或第八條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第七條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。（五）綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第一項第一款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」，是被告上開行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正施行前，依先前實務見解應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定，而於槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，依上開立法理由及修正後條文文義，則即應適用該條例第7條第1項規定論處，並未較有利於被告，因此，本案依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。
㈡核被告販賣如附表編號1、2所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第 5項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪。其持有槍枝之行為，均為販賣槍枝之行為所吸收，均不另論罪。被告與綽號「義偉」、「哲哥」、「阿榮」等成年人（並無事證證明「義偉」等人尚未成年）間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告以一行為販賣 2支槍枝而同時觸犯 2次上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。再被告已著手販賣槍枝之實行而未遂，為刑法第25條第1項規定之未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」本件被告雖自白犯行，但未據實供出上開槍枝來源「哲哥」等人之犯行情節或確切年籍，且本案亦無事證證明檢警已查獲「哲哥」等人，是本案尚無因被告之供述而查獲槍枝來源之情形，即無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告正值青壯，販售具殺傷力之槍枝 2枝，對於社會治安具有高度危害，衡其犯罪情節，難認其犯罪於客觀上屬特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之憾。故被告犯行尚無從依刑法第59條酌減其刑。
四、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第 1項定有明文。查上開扣案如附表編號1、2所示之非制式槍枝2支係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱具殺傷力之槍砲，均為違禁物，自應依上開規定宣告沒收。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第 2項前段定有明定。查扣案如附表編號3所示手機1支（含SIM卡1張），係被告所有，並作為連絡本案販賣槍枝事宜之使用乙情，已據被告於原審供認在卷（見原審卷第 31頁），是該扣案手機（含SIM卡）應依上開規定，宣告沒收之。
㈢至扣案如附表編號4所示黑色筆電手提包1個，非違禁物，又非被告所有（見原審卷第31頁），其亦無事實上處分權，自無從宣告沒收，附此敘明。
五、上訴駁回之說明：
㈠原審以被告上開犯行，事證明確；適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第2條第1項、第11 條前段、第28條、第55條前段、第25條第1項、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2 項規定；以被告之責任為基礎，審酌：1.被告無視法律禁止，於此社會治安日益惡化之際，未經許可非法販賣非制式衝鋒鎗及手槍，造成社會治安之危害，行為殊值非難。2.被告係賺取價差利益或報酬，故而依「哲哥」等人指示，由其出面販賣上開槍、彈等物之犯罪動機（為被告所供認，見原審卷第30至31頁）。3.被告坦承犯行之犯後態度。4.被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第131頁）等一切情狀，量處有期徒刑 3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，暨為如上述四、相關沒收之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨主張其有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段及刑法第59條減輕其刑之適用等語，並不足採，已如上述外；另主張其犯後態度良好，再衡諸其犯罪之動機、目的、手段及高中畢業、先前工作情形、家庭狀況等一切情狀，予以從輕量刑等語。惟原審判決已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為量定，未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形；且上訴意旨並未提出其他有利之證據，仍以原審已審酌之事項，請求從輕量刑，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 吳 進 發

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 雅 婷

中 華 民 國 109 年 11 月 25 日

附表
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│扣案物 │是否沒收 │├──┼───────────────┼───────┤│1 │非制式衝鋒槍1支（槍枝管制編號 │是 ││ │：0000000000） │ │├──┼───────────────┼───────┤│2 │非制式手槍1支（槍枝管制編號： │是 ││ │0000000000） │ │├──┼───────────────┼───────┤│3 │iPhone牌X型手機（附有000000000│是 ││ │0號行動電話門號SIM卡1張）1支 │ │├──┼───────────────┼───────┤│4 │黑色筆電手提包1個 │否 │└──┴───────────────┴───────┘