臺灣高等法院臺中分院109年度金上更一字第188號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　109年度金上更一字第188號上　訴　人即　被　告　江張子涵指定辯護人　本院公設辯護人　王金陵上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度金重訴字第2490號中華民國108年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28062號、107年度偵字第6006、7227、20841號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。江張子涵犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑玖年。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸億陸仟肆佰貳拾陸萬伍仟陸佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、江張子涵明知非銀行且未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，亦明知其並非高鼎人力仲介有限公司（下稱高鼎公司）、啟富國際顧問有限公司（下稱啟富公司）、萬國人力仲介股份有限公司（下稱萬國公司）、冠益國際開發有限公司（下稱冠益公司）、新福爾摩莎國際有限公司（下稱新福爾摩莎公司）等人力仲介公司之股東，竟基於違反銀行法及意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，自民國102年1月20日起，接續由其親自或委由不知情之Ｉ○○、Ｇ○○、Ｄ○○、丁○○、Ｃ○○、Ａ○○、Ｆ○○等人，對外向不特定之多數人詐稱：江張子涵係高鼎公司、啟富公司、萬國公司、冠益公司、新福爾摩莎公司等人力仲介公司之股東，負責協助引進越南勞工，若出資投資如附表二所示之各投資方案，將來可依如附表二所示之投資內容取得投資利潤等語，並約定給付如附表二所示與本金顯不相當之紅利、利息或股息，致如附表一所示之投資人均陷於錯誤，誤信江張子涵所提供之投資方案確實可行，而分別以匯款、現金或應領回之本息充作投資款項等方式，交付如附表一所示之投資金額（各該投資人受騙投資之方案、日期、投資金額、付款方式等細節，詳如附表一所示），江張子涵即以此方式非法經營收受款項之銀行業務及謀取不法利益，且其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）1億元以上。因江張子涵收受款項後，並未實際用於上開投資方案，而以後金支付前金之方式支付投資人本息，迄 106年9月間，因無力再支付龐大本息，Ｉ○○、Ａ○○、未○○、寅○○等投資人始知受騙。二、案經寅○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送、Ｉ○○、Ａ○○、未○○、寅○○訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站移送後偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。本案上訴人即被告江張子涵（下稱被告）及其辯護人雖主張證人即告訴人Ｉ○○、Ａ○○於檢察官訊問時之證述為審判外之陳述，無證據能力等語。然查，證人Ｉ○○、Ａ○○於106年10月30日、107年5月30日偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，而證人Ｉ○○於原審審理時復經傳喚到庭，經檢察官及辯護人、被告進行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，況證人Ｉ○○於法院審理時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意志而為陳述或遭違法取供之情形，而係立於被害人之立場，陳述其被害之經過，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，且無顯不可信之情況；而證人Ａ○○係單純就其所見所聞向檢察官為陳述，經核亦無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未釋明證人Ｉ○○、Ａ○○於檢察官訊問時所為證述有何顯有不可信之情況，參照上開說明，認證人Ｉ○○、Ａ○○於檢察官偵訊時之證述，應有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者（對帳單部分則另說明於下列），檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見，本院審酌上開證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得依同法第159條之5規定作為證據。三、按以文書供為證據資料之使用，倘以其內容所載文義，作為待證事實之證明，屬於書面陳述之供述證據；若以其物質外觀之存在，資為待證事實之證據，即為物證之範疇，無傳聞法則之適用。兩者之調查方法，亦隨之不同。次按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第159條之4定有明文。又「（刑事訴訟法第159條之4）第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第三款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度台上字第4813號刑事判決意旨可資參照）。經查，卷附紅利對帳單關於金額記載之多寡，屬證明被告吸金規模之證據，以之供為證據之使用，應屬書面陳述之供述證據。被告及其辯護人雖否認有收到附表一上開編號所示之部分投資金額，主張上開投資金額之對帳單，無證據能力等語。惟查，卷附告訴人Ｉ○○所提出之紅利對帳單，係由被告先製作紀錄並連同本票交予告訴人Ｉ○○，再由告訴人Ｉ○○依此計算其投資金額等情，業據告訴人Ｉ○○於審理時陳述在卷，且被告亦坦稱其有根據投資金額開立本票等語（見本院前審卷一第364頁），而由該對帳單自編號第48號（投資日期為105年11月10日至106年10月10日）起，至最末頁編號第72號（投資日期為106年12月10日至107年11月10日）止，每張對帳單上均有被告親自之簽名，或除簽名外另有捺指印（參107年度偵字第7227號卷第177至204 頁），至於編號1至47號對帳單，證人Ｉ○○證稱，早期被告沒有在對帳單上簽名，對帳單的日期、幾單位都被告寫的，金額是我計算的等語（見原審卷二第84頁背面至第94頁）；被告於偵查及原審亦自承：Ｉ○○跟我對帳時會叫我手寫紀錄，她會告訴我招攬到多少單位以及每個月要繳出去的本利金額等語（見偵字第28062號卷五第55頁背面至第56頁、原審卷一第67頁背面、原審卷三第236頁、第242頁）。是被告並不否認有與證人Ｉ○○對帳並手寫紀錄，參諸該等對帳單與編號48至72號對帳單相比，自前後對帳單之內容觀之，均有記載「勞工進入」或「越南勞工進入」、「每單位每月領回」、投資始日、表列格數均為12，表格編號1之日期一律為投資始日之2個月等內容，即前後對帳單之記載內容均大同小異，應可認定編號1-47號之對帳單，與編號48至72之模式相同，另被告自106年起所開立之本票（本票正反面影本詳原審107年度金重訴字第2490號卷三之附件八），金額共高達數億元，而其中絕大多數之本票即係開立予Ｉ○○；足認該對帳單係在「可信之特別情況下所製作」，應認有證據能力。四、本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有自然關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：一、訊據被告固坦承其有以如附表二所示之投資方案對外招攬投資者及有收到如附表一編號1至39、52、58所示投資人之投資金額，然否認有收到如附表一編號40至51、53至57、59至76所示投資人之款項，辯稱：我沒有收到那麼多錢，只有入到我帳戶的才算云云。經查： (一)被告確有以如附表二所示之投資方案對外招攬投資者及收到如附表一編號1至39、52、58所示投資人之投資金額乙節，除為被告自白不諱外，亦核與證人即高鼎公司負責人洪昌吉、證人即萬國公司業務黃武洲、證人即新福爾摩沙公司負責人李政南、證人廖碧玉（見偵字第28062號卷五第30至32頁、第36至37頁、第39至40頁、第43至45頁）於調查時證述之情節相符，並有如附表一編號1至39、52、58所示之證據、高鼎公司相關資料（見偵字第28062號卷一第10至26頁）、聲明書（見偵字第28062號卷五第34頁）、名片影本4張（見偵字第28062號卷一第9頁）在卷可佐，足認被告此部分之自白核與事實相符，堪可採信。而查，如附表一編號1至39、 52、58所示之投資金額，經加總計算，即高達3億1597萬3100元，足見被告之吸金規模確已達1億元以上。 (二)被告雖否認有收到如附表一編號40至51、53至57、59至76所示投資人之款項，並以上詞置辯。惟查，被告於偵查及原審自承：我的窗口只有Ｉ○○，我知道Ｉ○○有透過她自己的管道去找投資人，但我不清楚Ｉ○○找誰。Ｉ○○跟我對帳時會叫我手寫紀錄，她會告訴我招攬到多少單位以及每個月要繳出去的本利金額。Ｉ○○不會把全部的投資款項拿給我，會看我那時需要給幾個外勞，她就給我多少現金，我再將本息給Ｉ○○。我拿本息給Ｉ○○，都是拿現金給她，因為她要我不要用匯款。我跟Ｉ○○拿多少現金，就開給她多少本票，付完本金跟利息就拿回本票，但本票留在Ｉ○○那邊，對帳單是Ｉ○○做的等語（見偵字第28062號卷五第55頁背面至第56頁、原審卷一第67頁背面、原審卷三第236頁、第242頁）。是被告並不否認有透過證人Ｉ○○招攬其他投資人投資，且查： ⒈證人Ｉ○○於檢察官偵查時具結證稱：我第一筆投資是103 年10月10日，是拿現金給被告，剛開始投資時，丑○○說紅利發放單是她製作的，我把錢交給被告後，丑○○給我該紅利發放單，之後由被告手寫給我。投資後第3個月要收息時，一開始由丑○○以現金將本息交給我，收沒有幾次，丑○○說利息不錯，且引進的外勞越來越多，要我應收的本息繼續投資，我就將每月應收的本息做為投資之用。我投資外勞部分為1900萬，另外投資高鼎股權每股15萬，投資100單位，計1500萬，其中1200萬拿現金給被告，300萬匯至被告帳戶。我只知道我本金投入1900萬，不知道紅利多少。被告向我提投資高鼎股權時，證人乙○○也在場，他也有投資被告。我於105年6月4日先匯款300萬，投資20單位，之後再陸續以現金投資，總共投資共100個單位，共1500萬。我只有投資1次高鼎股權，被告拿400美金給我，我再投資。其他的利息都是再投入，有的投入外勞投資案，有的投入高鼎投資案。當初被告跟我說有大公司的外勞3年約滿，要引進很多外勞，要我去找人進來投資，有些人拿現金給我，我將現金轉交被告，有些人直接匯款到被告帳戶。我提出之附表從Ｈ○○至江義新等人都是經過我投資，乙○○是與我同時投資。我介紹親友投資被告的金額，大部分是現金，只有少部分是匯款。我拿給被告的投資款，被告有簽本票、對帳單。寅○○是投資60個外勞，1個9萬元，其中的40萬元是由寅○○拿現金給我，我再轉交給被告等語（見偵字第28062號卷一第 149至150頁、卷六第100至103頁）；於原審審理時再具結證稱：我於102、103年間有參加被告的投資方案，我本來是拿現金給丑○○，後來約於104、105年間拿現金給被告。我後來有對外招攬親友來加入被告的投資，投資款項較多就會匯給被告，有些交給我，等被告開車來我家時，我再親自交給被告，會用現金是因為我孫子叫我不要匯來匯去，這樣會被人查。第1張總帳對帳單是被告寫給我，其他對帳單是被告叫我去招攬，我就照那樣照著丑○○之前所打的單據，另外再製作單據。我親友的投資款項，有些是繼續投資，有些是自己拿給我，我再拿給被告。親友加入投資的紅利、利息，我直接用現金按單位比例交利息給他們的。如果同時收到一筆投資款項，剛好又需要付利息給其他的投資，我會將收到的款項直接交付給另外一個投資人利息，剩下的給被告。被告每次收款都有跟我對帳。我投資被告，沒有拿到的利息就繼續投資被告。寅○○有投資被告，寅○○有匯款500萬元至被告帳戶，是被告叫我跟寅○○說直接匯款至被告帳戶，另外40萬的部分是我跟寅○○收40萬元現金，我拿到40萬元後，被告自己開車來我家旁邊拿。如附表一編號40至76所示投資金額都是投資被告，不是被告跟我借的款項。我將親友的投資款項交給被告時，被告會開本票給我，並說8個月後收回本票，我沒將本票交給親友是因跟他們收覺得麻煩，乙○○自己有拿本票走。每次我將投資款項給被告時，被告會給我對帳單跟本票，對帳單上面記載收幾單位要多少錢，扣掉要給會員的利息，剩下之後給被告。早期被告沒有在對帳單上簽名，對帳單的日期、幾單位都被告寫的，金額是我計算的。總帳是我寫好日期、金額，再拿給被告簽名、蓋章。對帳單所載投資款，並非當期實際給被告的款項，是利息拿來投資加進去，被告是開總帳金額的本票給我等語（見原審卷二第84頁背面至第94頁）。 ⒉證人即Ｉ○○女兒午○○於調查時證稱：Ｉ○○會幫被告向投資人收現金，再將所收現金交給被告，有時還會託我將現金交給被告。Ｉ○○將投資款交給被告後，被告會開立等值本票與Ｉ○○作為收款依據，但本票並不會交給投資人，都放在Ｉ○○那邊保管作為擔保，等投資人領回本金時，Ｉ○○就會將本票退回給被告等語（見偵字第28062號卷六第105頁背面至第106頁）。 ⒊證人即Ｉ○○女兒丑○○於偵查時證稱：我都是拿現金給我媽媽Ｉ○○，Ｉ○○會給我單據。105年間我曾受Ｉ○○之託拿200多萬元的錢給被告，被告有拿本票給我等語（見偵字第20841號卷第49至54頁）。 ⒋證人即Ｉ○○之夫庚○○於偵查時證稱：我是我太太Ｉ○○介紹而投資的，被告有來過我家跟我太太Ｉ○○收錢等語（見偵字第20841號卷第49至54頁）。 ⒌證人即Ｉ○○之弟Ｈ○○於調查及偵查時證稱：我是受大姊Ｉ○○之招攬參加被告的越南外勞投資案，我是用現金交給Ｉ○○等語（見偵字第28062號卷七第142至134頁、第151至152頁）。 ⒍證人即Ｉ○○之弟Ｆ○○於調查及偵查時證稱：我是經姊姊Ｉ○○之招攬投資越南外籍勞工安家費方案，我是用現金交給Ｉ○○等語（見偵字第28062號卷七第179至180頁、第199至200頁）。 ⒎證人巳○○於調查時證稱：我是經嬸嬸Ｉ○○之介紹投資被告的越南外籍勞工安家費方案，我都是用現金交給Ｉ○○，只有一次是以匯款方式匯到午○○的帳戶。106年10月間Ｉ ○○說被告沒有支付紅利，被告找很多理由推託等語（見偵字第28062號卷七第104至105頁）。 ⒏證人寅○○、未○○於調查及偵查時證稱：我是經客人Ｉ○○之遊說投資被告之越南外籍勞工安家費方案，我都是用現金交給Ｉ○○，本來在106年6月9日要投資540萬元，Ｉ○○說現金太大，叫我將500萬元直接匯款到被告彰化銀行台中分行的帳戶，另以現金支付Ｉ○○。被告是Ｉ○○的上線等語（見偵字第7227號卷第19至21頁、偵字第28062號卷五第 131至133頁、第152至155頁）。 ⒐證人Ｌ○○於調查及偵查時證稱：我是經鄰居Ｆ○○之招攬投資越南外籍勞工安家費方案，Ｆ○○說被告從事外勞仲介業務，先借錢給外勞，等外勞賺錢後再連本帶利還錢。Ｆ○○說他與Ｉ○○有去被告越南的家，說被告家境很好，又在仲介公司上班，我才投資，將錢交給Ｆ○○轉交Ｉ○○等語（見偵字第28062號卷七第88至89頁、第101至102頁）。 ⒑證人宙○○於調查及偵查時證稱：我是經Ｉ○○之招攬投資外勞方案，我都是用現金交給Ｉ○○，只有2次是以匯款方式匯到午○○的帳戶等語（見偵字第28062號卷七第214至215頁、第227至228頁）。 ⒒證人己○○於調查及偵查時證稱：我是經朋友Ｉ○○之介紹投資被告之越南外籍勞工安家費及印尼籍勞工安家費方案，我都是親自拿現金到Ｉ○○家交給Ｉ○○等語（見偵字第28062號卷七第244至246頁、第255至256頁）。 ⒓證人辰○○○於調查及偵查時證稱：我是經朋友Ｉ○○之招攬投資外勞投資方案，我都是親自以現金方式付款等語（見偵字第28062號卷七第130至131頁、第139至140頁）。 ⒔證人Ｂ○○於調查及偵查時證稱：我是經Ｉ○○之介紹投資被告之外勞仲介方案，都是Ｉ○○直接親自到我家收取現金等語（見偵字第28062號卷七第230至231頁、第241至242頁）。 ⒕證人酉○○○於偵查時證稱：我是經鄰居Ｉ○○之介紹投資被告之外勞仲介方案，我都是拿現金給Ｉ○○等語（見偵字第20841號卷第52至53頁）。 ⒖證人壬○○於偵查時證稱：我是經朋友Ｉ○○之介紹投資被告之外勞仲介方案，Ｉ○○有拿被告LINE給Ｉ○○的相片給我看過，說是在外國引進外勞的訓練中心，因此我認為她確有在引進外勞。投資款我是拿現金給Ｉ○○，因為Ｉ○○說會有稅的問題，Ｉ○○說她拿到的錢都交給被告等語（見偵字第20841號卷第51頁）。 ⒗證人辛○○於偵查時證稱：我是透過妹妹壬○○認識Ｉ○○，我有透過壬○○投資被告之外勞仲介方案。投資款我是拿現金給壬○○，壬○○再交給Ｉ○○等語（見偵字第20841 號卷第51至52頁）。 ⒘證人亥○○於偵查時證稱：我是經朋友Ｉ○○之介紹投資引進外勞之方案。投資款我都是拿現金給Ｉ○○等語（見偵字第20841號卷第53頁）。 ⒙證人玄○○於偵查時證稱：我是經朋友Ｉ○○之介紹投資被告之外勞仲介方案。投資款我都是拿現金給Ｉ○○，Ｉ○○說她拿到的錢是交給被告等語（見偵字第20841號卷第52頁）。 ⒚證人廖伊梨於偵查時證稱：我是經朋友Ｉ○○之介紹投資引進外勞之方案。投資款我都是拿現金給Ｉ○○等語（見偵字第20841號卷第53頁）。 ⒛又被告之帳戶確有接受證人Ｉ○○、午○○、乙○○、寅○○等人之匯款，有其帳戶往來紀錄1份（見偵字第28062號卷六第132至144頁）、郵政跨行匯款申請書1份在卷可查（見偵字第28062號卷五第150頁），且有被告簽立予證人Ｉ○○之本票附卷可查（見原審卷三第111至186頁）。 另佐以證人Ａ○○於偵查時證稱：我有介紹朋友給被告，他們會匯款給我，我再轉匯給被告，被告會將本息匯給我，再由我轉匯給我朋友等語（見偵字第28062號卷一第151頁）；證人Ｇ○○於調查時證稱：因為投資人比較多，所以被告請我協助收款。我有介紹親朋好友加入投資，我將他們的錢收好後匯給被告，被告把錢給我後，我再把錢分給投資人等語（見偵字第28062號卷四第1頁背面至第3頁）。又被告坦承有收悉附表一編號1-39、52、58所示款項，而查，如附表一編號7、9、58之招攬人為Ｇ○○、附表一編號10、11之招攬人為Ｄ○○、編號21、22、23之招攬人為丁○○、編號28、29之招攬人為Ｃ○○、編號33至38之招攬人為Ａ○○，而上開部分被告自承確有收到投資款，顯見其對外窗口不只有Ｉ○○1人，則被告透過他人（包含Ｉ○○）接收如附表一編號40至51、53至57、59至76所示之人之投資，即非悖於常情，是被告此部分辯解，難以採信。 雖證人Ｉ○○於偵查中以證人身分證稱其投資外勞本金部分有1千9百萬元，其告訴代理人另補充答稱：試算金額包括紅利則為3千7百多萬元等語（見偵字第28062號偵查卷一第149頁反面）。惟查，證人Ｉ○○於偵查中陳稱：（檢察官問：你總共拿出多少現金？）投資外勞部分新臺幣1900萬，另外投資高鼎公司每股15萬，投資100單位，計1500萬，其中1200萬拿現金給江張子涵，300萬用匯款。（告代答：300萬匯款到江張子涵彰化錢行臺中分行00000000000000，匯款單再補陳）。（檢察官問：累計投資外勞的金額？）沒有統計，已經亂了，我只知道我本金投入1900萬。（告代答：試算的金額包括紅利是3700多萬，與告訴人討論後再報。）（檢察官問：江張子涵有沒有因你介紹投資，而給你好處？）江張子涵每月給投資人本息1萬1，她跟我說找人進來投資，每月本息支付1萬3，其中2千是給我的服務費，但我也沒有拿到服務費，再繼續投資，而我朋友投資的本息是我先拿現金給他們，江張子涵並沒有給我錢等語（參偵字第28062號偵查卷一第149頁反面、150頁反面）。對此，告訴代理人陳稱：告訴人Ｉ○○於106年10月間獲悉被告江張子涵無力支付紅利，心亂如麻，雖持有數百張本票及數十張對帳單，但因告訴人Ｉ○○自己與親友多人俱為受害人，且投資長達數年，一部分為第一次投資，大部分為多人長年以所收取之紅利首次、第二次甚至第三次返投（約1年2個月回本），告訴人Ｉ○○一時之間無法統計所損失之真正本金及紅利金額，告訴代理人甫於同月11日受委任，於同月30日偵訊時雖回答試算的金額是3700多萬，但同時表示將與告訴人討論後再陳報，且告訴代理人所表示試算金額3700萬元，係依據被告所出具之承諾書（同附件三，即告證三號）上記載：「勞工106年 10月10日3779萬元正」，亦即被告於106年10月10日「單期」應支付之紅利為3779萬元，其他金額將再統計並陳報，顯然未包含106年10月20日（金額為4128萬8000元正）及「其他各期」之紅利金額等語。而查，依告訴人及告訴代理人於提出本件告訴時所呈之告證三（附於偵字第28062號卷一第 26頁），其抬頭為「勞工、結婚、美金及付現金未補收回錢」，內容為「1、勞工 10月10日3779萬1000元正 106年10月20日4128萬8000元正。2、結婚1人15萬共210人總金額參仟壹佰伍拾萬元正（此部分已畫線刪除）。3、美金1單位15萬共155單位總金額貳仟參佰貳拾伍萬元正。4、106年九月份付現金未補收回款共伍佰貳拾壹萬捌仟元正。以上恐口無據，特此立證」，其上並有被告之親自簽名及捺印，日期則為106年10月8日，核與告訴代理人上開所陳，被告於106年 10月10日「單期」應支付之紅利為3779萬元，未包含106年 10月20日（金額為4128萬8000元正）及「其他各期」之紅利相符，況渠等嗣後亦提出如附表一編號40所載之證據以為佐證，尚難認渠等所述與附表一編號40所載之金額即有不符。再證人Ｉ○○前曾經告訴人未○○、寅○○提告詐欺等案件，惟經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，以「遍查卷內所有證據資料，均難認被告（指Ｉ○○）就另案被告江張子涵所犯非法經營銀行業務、詐欺取財犯行，渠等間有何犯意聯絡，尚難僅因被告（指Ｉ○○）有招攬投資人之事實，驟對被告（指Ｉ○○）以違反銀行法、刑法詐欺取財罪責相繩」，而於109年3月30日以107年度偵續字第152、153號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書附卷可稽（本院卷第135至 146頁），自亦難認Ｉ○○有何不法犯行，亦附此敘明。 (三)此外，復有如附表一編號40至51、53至57、59至76「證據」欄所示之證據在卷，及如附表三所示之物扣案可資佐證。從而，被告自白部分與事實相符，其否認部分則不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、按除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。再者： (一)銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者而言。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。審酌本案被告非法收受存款時間不短，其對象並非少數，各個被害人給付款項之時間不同，雖其中如附表二所示之「外籍配偶結婚」之投資人雖僅有編號40之Ｉ○○1人（招攬人為被告），另「美金入股高鼎公司」投資方案亦僅有編號52之乙○○1人（招攬人為Ｉ○○），惟此乃被告用以非法收受款項之名目不同而已，此就Ｉ○○亦有投資「外勞安家費」及「外籍配偶結婚」方案，及乙○○亦有投資「外勞安家費」及「外籍配偶身分證」方案即明，且各該方案並未限制參加人數或其身分，僅係查獲時僅有Ｉ○○投資「外籍配偶結婚」方案、乙○○投資「美金入股高鼎公司」方案而已，是其就附表二所示之各投資方案，仍應整體觀之，而認係對「多數人或不特定之人」為之，附此敘明。 (二)銀行法第29條第1項規定在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，也與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，有所差異。同法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。本案被告於如附表二所示之非法收受存款部分，其約定之利息為年息40%至96%之間，參酌全球金融危機後，主要國家的利率已降至接近1%甚至零之水準，我中央銀行採行量化寬鬆貨幣政策以激勵經濟，各銀行之定存或定儲利率長期處於低檔，此為公眾周知之事實，參酌被告行為當時之經濟、社會狀況，認為被告與各被害人所約定應給付之利息，較一般利息顯有特殊之超額，足以影響一般投資人參與之意願，其約定之報酬，已達與本金顯不相當之程度。 (三)按民國107年1月31日修正公布之銀行法第125條第1項，修正前為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5億元以下罰金。」修正後為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5 億元以下罰金。」將加重處罰要件之1 億元計算標準，由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。又刑法關於沒收「犯罪所得」之規定於105年7月1日修正施行後，銀行法第136條之1於107年1 月31日亦配合修正為：「犯本法之罪，『犯罪所得』屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」從而，該修正後銀行法第125條第1項後段所指之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，核與該修正後刑法第38條之1、銀行法第136條之1 規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財產上利益」為基礎；後者，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，修正後刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後銀行法第136條之1更規定，犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是後者所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，與前者之法規範目的，顯有不同。本案被告非法收受如附表一所示之投資金額，業經本院認定如前。被告雖曾返還部分款項給投資人，惟銀行法第125條第1項後段規定，其立法意旨在貫徹取締地下投資公司之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大，故加重其處罰。而行為人對外違法吸金後，其犯罪行為即屬既遂，故不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，且與立法意旨及人民感情有違，更無法達到抑制犯罪之目的，故原違法吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「其犯罪獲取之財產或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），不應僅以事後損益利得計算之。亦即本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模，嗣後若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。故被告縱有返還部分款項給投資人或曾和解等情，然於計算其因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，仍無庸扣除，應以原吸收資金數額加以計算。從而被告因犯罪獲取之財物或財產上利益為9億1352萬3100元，已達1億元以上，即堪認定。至於被告之犯罪所得，因附表一所示投資人投資該方案倘已屆滿14個月者，即有可能已領回其本利，是計算被告本件犯罪所得時，即應從中扣除。經查，如附表二所揭示之投資方案即「外籍勞工安家費」及「外籍配偶結婚」皆係以每單位投資一定之金額，而前2個月未給付利息，自第3個月起每月可取得一定金額之本利攤還，總計可領取12個月。由此可知，上揭2投資方案之投資期限皆係以14個月為1期，而到期後之投資人（即被害人）即有可能已領回其等所投資之本金，是計算被告本件犯罪所得時，即應從中扣除（至於其餘投資方案即「外籍配偶身分證」及「美金入股高鼎公司」等案，則無此一投資期限之限制，合先敘明）。復查，如附表一所揭示之各次投資日期可悉，最晚之投資日期係「106年9月30日」，是本院若以該日（106年9月30日）作為基準點，往前回溯14個月即係「105年7月31日」，即自該日起，直至106年9月30日止，剛好滿1期（14月），而投資上揭「外籍勞工安家費」及「外籍配偶結婚」等2方案之各該投資人（即被害人）即可將其等所投資之本金領回，則本院對於附表一所示之各該投資人（即被害人）所投資之方案若為上述「外籍勞工安家費」及「外籍配偶結婚」等2案時，若其等所投資之日期係在「105年8月1日」（含該日）之後，因尚未滿14月即1期，則此等部分之投資額仍應算入被告之犯罪所得。反之，若上揭人投資上開2案之日係在「105年7月 31日」（含該日）以前，則因分別已滿14月即1期（或多期）之久，因已屆滿1期（或多期）可由各該投資人（即受害人）領回，而不列入被告本件之犯罪所得【倘若投資人（即受害人）投資日期如附表一所記載，或有不詳，或有無完整日期等情時，則皆作對被告有利之認定，一律以渠等係於「105年7月31日」（含該日）以前所作之投資，而皆不列入被告本件之犯罪所得之計算】。至於附表二另揭示之投資方案即「外籍配偶身分證及「美金入股高鼎公司」等2案，則因該2案投資之內容並無此一14月為1期之投資期限限制，故如附表一所示之各該投資人（即受害人）係投資此2方案時，不論其等投資之日期係於何時，皆不予扣除，並列入計算本件被告之犯罪所得內。又查，附表一序號2、3、11、14、15及27等部分之投資人（被害人）即戊○○、子○○、丙○○、Ｋ○○、卯○○及Ｃ○○等人所參與之投資方案有如該附表一所示，分別有「外籍配偶身分證」及「外籍勞工安家費」等2案多次等情。是如附表一所示之各該投資人總投資額經計算後，達9億1352萬3100元，而被告本件犯罪之所得，經以前所述方式計算後，得出如附表一所示之金額為6億6426萬5600元（各犯罪所得詳如附表一所示）。三、論罪部分： (一)新舊法比較： ⒈被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文第1項後段規定「『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」；經修正為「『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。修正理由載明：(1)104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(2)查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。(3)又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。依上揭修法說明，可知銀行法第125條第1項後段修正後之要件較為限縮，自屬行為後法律有變更，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後之法律。又銀行法第125條於108年4月17日修正公布，同年月22日施行。該條修正之內容，係將第2項有關未經主管機關許可「經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，修正為「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，此與本案被告應論以銀行法第125條第1項後段之罪責無關，故無庸依刑法第2條規定為新舊法比較，附此敘明。 ⒉被告於如附表一編號7、29所示之行為後，刑法第339條第1 項業於103年6月18日修正公布，同年月20日生效，其構成要件並未修正，然已將罰金刑部分，由「……科或併科1千元以下罰金」提高為「……科或併科50萬元以下罰金」，是修正後規定顯對被告不利，依刑法第2條第1項前段，此部分應適用修正前刑法第339條第1項規定。被告於如附表一編號3 、4、8至10、14、15、18、24、27、28、30、40、52、58所示之詐欺取財行為，其自著手之初至行為終了之時點，雖適逢上開法律修正而跨越新舊法，然其部分作為或結果發生，既係在新法施行之後，應即適用修正後刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處，無庸為新舊法之比較適用。 (二)違反銀行法第29條之1規定，非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，則行為人所為既同時符合非法吸金罪與詐欺罪之構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在，此為目前審判實務上一致之見解。被告明知其並非高鼎公司、啟富公司、萬國公司、冠益公司、新福爾摩莎公司等人力仲介公司之股東，竟以投資如附表二所示之投資方案，將來可依如附表二所示之投資內容取得鉅額投資利潤為名，向如附表一所示之被害人詐取或吸收資金，並約定給予與原本顯不相當之利息，其金額已逾1億元以上。是核被告所為，係違反銀行法第第29條第1項規定，且其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新台幣1億元以上，應依同法第125條第1項後段，及修正前、後刑法第339條第1項規定論處。被告利用不知情之Ｉ○○等人對外招攬投資詐財，為間接正犯。 (三)違反銀行法第29條之1規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。是被告分別向如附表一所示之被害人吸收資金、收受款項並約定給付與本金顯不相當利息或獲利之犯行，其犯罪期間及被害人均有所重疊，而屬被告非法經營銀行業務之行為，應論以集合犯之包括一罪。 (四)另按詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之。而就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，是被告對如附表一所示投資人為上開詐欺取財行為，應係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 (五)又「行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在。」最高法院105年度第13次刑事庭會議㈠可資參照。從而被告以一行為犯銀行法第125條第1項後段及修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從較重之銀行法第125條第1項後段處斷。參、原審經審判結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠以文書供為證據資料之使用，倘以其內容所載文義，作為待證事實之證明，屬於書面陳述之供述證據；若以其物質外觀之存在，資為待證事實之證據，即為物證之範疇，無傳聞法則之適用。兩者之調查方法，亦隨之不同。原審事實認定被告基於違反銀行法及詐欺取財之犯意，向附表一所示之投資人施行詐術，並約定給付與本金顯不相當之利息，致其等陷於錯誤，分別以匯款、現金或應領回之本金利息充作投資款項等方式，交付附表一所示之投資金額，附表一並臚列各投資人投資付款方式，包括匯款至被告名下銀行帳戶、現金交付等情，備註欄則引「對帳單」為現金交付予被告之主要依據，則「對帳單」關於金額記載之多寡，當屬證明被告吸金規模之證據，以之供為證據之使用，應屬書面陳述之供述證據無疑。乃原審逕認對帳單屬於物證，並逕採為認定被告吸金規模之計算基礎，尚非妥適。㈡原審判決事實認定附表一所示投資人均由被告本人出面詐訛，致使各該投資人陷於錯誤，而交付附表一所示投資金額，惟理由欄附表一編號7、9至11、21至23、28、29、33至38、41至75所示之招攬人則為Ｇ○○、Ｄ○○、丁○○、Ｃ○○、Ａ○○、Ｉ○○、Ｆ○○等人，而非被告，自有矛盾。㈢銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」，依同法第125條第1項規定處罰。原判決理由中，雖認被告推出之附表二所示「外籍配偶結婚」、「美金入股高鼎公司」2項投資方案，均違反銀行法第29條之1之規定，惟徵諸附表一之記載，「外籍配偶結婚」之投資人僅有編號40之Ｉ○○（招攬人為被告）1人，「美金入股高鼎公司」則僅有編號52 之乙○○（招攬人為Ｉ○○）1人，上開2項投資方案之對象既屬單一特定，何以仍該當於銀行法第29條之1規定「多數人」或「不特定之人」之要件，未見原判決為相關之說明，理由難謂完備。㈣原判決事實認定附表一所示投資人投資該方案倘已屆滿14個月者，即有可能已領回其本利，是計算被告本件犯罪所得時，即應從中扣除。準此，本件被告吸金總金額似與被告犯罪所得不同，原審逕以被告於附表一所示之吸金規模為本件犯罪所得，已有未合，且認被告非法收受之存款，既應返還予投資人，不予宣告沒收，亦嫌速斷。被告上訴意旨，以坦承部分犯行，另否認部分犯行，且認原審量刑過重，其中原判決所認定犯罪所得逾本院認定部分，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無其他犯罪前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查；犯後僅坦承部分犯行而否認部分犯行，以上開手法吸金達數億元，受騙之投資人亦不少，對社會金融秩序危害非輕；事後僅與被害人丁○○、癸○○、天○○、子○○、宇○○、Ｌ○○、Ｅ○○、Ｊ○○、戌○○、地○○、黃○○、Ａ○○等人達成調解（見原審卷二第19至24頁、第47至48頁調解程序筆錄），然仍未實際給付賠償上開被害人，及仍未與其他被害人達成和解及賠償渠等所受之損害，於原審自承之智識程度、經濟及生活狀況（見原審卷三第245頁）、告訴人Ｉ○○、Ａ○○、寅○○、未○○等人請求從重量刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另：⒈刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定；再刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」；復增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，明白揭示「後法優於前法」之原則。銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，是銀行法第136條之1規定係前揭刑法105年7月1日修正後之後法，且屬特別法，故本案有關沒收之認定，自應優先適用修正後銀行法第136條之1之規定。本案被告所為違反銀行法犯行，屬集合犯之實質上一罪關係，應以行為終了時，作為認定其犯罪之行為時點，而本案之最後時間既在105年7月1日後，則本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分，則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。⒉銀行法第136條之1原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」嗣修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」考諸其修法理由明載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」是此次修法顯然係有意維持修正前銀行法第136條之1規定，故依特別法優於普通法，後法優於前法之原則，於107年1月31日修正銀行法第136條之1規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人者，則不予沒收。而被告向本案投資人所非法收受、詐欺所取得之存款，既應返還予投資人，依法即不予沒收。然揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂，銀行法部分乃係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，終局保有犯罪所得之意，是犯罪所得將來如已無應發還被害人或得請求損害賠償之人部分，檢察官自仍可聲請法院沒收，予以剝奪。⒊又「犯銀行法之罪的犯罪行為人，有犯罪所得，並有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，法院無須先行確定其等的求償數額，並予以扣除後，始為沒收、追徵之宣告，逕於判決主文諭知：「犯罪所得０００，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之意旨即可（最高法院108年度台上字第1725號刑事判決意旨參照）。經查：扣案如附表三所示之物，係被告所有且供其犯違反銀行法及詐欺取財犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定，均予宣告沒收。又被告之犯罪所得為6億6426萬5600元，已如前述，而本案有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，惟依上開最高法院所達成之統一見解，本院自無須先行確定其等的求償數額，並予以扣除後，始為沒收、追徵之宣告，逕諭知如主文第二項所示。至於扣案如附表四所示之物，雖係被告所有，然與本案關連性甚低，欠缺刑法上重要性，故不予以宣告沒收；另證人Ｉ○○遭扣押之物，並非被告所有，且非違禁物，亦不予以宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段、第136條之1，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第 339條第1項（修正前、後）、第55條、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。中華民國 109 年 8 月 20 日刑事第八庭審判長法官林清鈞法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴淵瀛中華民國 109 年 8 月 20 日附錄論罪科刑法條：銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 103年6月18日修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一附表二 ┌───────┬───────────────────────┐ │投資方案 │投資內容 │ ├───────┼───────────────────────┤ │外籍配偶身分證│每單位投資金額為新臺幣（下同）30萬元，於投資存│ │ │續期間每30或40日可領取2 萬元，並可隨時解約取回│ │ │本金（換算年利率為59.9%至79.9%）。 │ ├───────┼───────────────────────┤ │外籍勞工安家費│1.投資期限為14個月，每單位（即每位外籍勞工）投│ │ │ 資金額為8萬元、9萬元或10萬元，第1、2個月無給│ │ │ 付利息，第3個月起每月可取得1萬1000元或1萬800│ │ │ 元之本利攤還，直至第14個月止，總共可收取本利│ │ │ 和為13萬2000元或12萬9600元（換算年利率約在43│ │ │ .1%至83.85%）。 │ │ │2.利潤來源為先借與外籍勞工來臺前所需支出之仲介│ │ │ 費、保證金，再從其來臺後之工作收入按月扣除。│ ├───────┼───────────────────────┤ │美金入股高鼎公│參加高鼎公司增資，每股金額為15萬元，每月可配息│ │司 │美金400元（如以美元對新臺幣匯率1：30計算，每月│ │ │配息1萬2000元，換算年利率約96%）。 │ ├───────┼───────────────────────┤ │外籍配偶結婚 │每單位投資金額為15萬元，第1、2個月無給付利息，│ │ │第3個月起每月可取得1萬8000元之本利攤還，可領12│ │ │個月，之後可每月領取5000元，可領取3萬，總共可 │ │ │收取本利和為13萬2000元或12萬9600元（換算年利率│ │ │約在40%至44%）。 │ └───────┴───────────────────────┘ 附表三 ┌──┬────┬──┬───────────┐ │編號│物品名稱│數量│備註 │ ├──┼────┼──┼───────────┤ │1 │雜記資料│5張 │ │ ├──┼────┼──┼───────────┤ │2 │帳冊 │1份 │ │ ├──┼────┼──┼───────────┤ │3 │筆記本 │1本 │ │ ├──┼────┼──┼───────────┤ │4 │聲明書 │1張 │ │ ├──┼────┼──┼───────────┤ │5 │帳記資料│1袋 │ │ ├──┼────┼──┼───────────┤ │6 │投資方案│1袋 │ │ │ │資料 │ │ │ ├──┼────┼──┼───────────┤ │7 │行動電話│1支 │1.IMEI為0000000000號、│ │ │ │ │ 000000000000000000號│ │ │ │ │2.含門號0000000000號SI│ │ │ │ │ M卡1張 │ └──┴────┴──┴───────────┘ 附表四 ┌──┬────┬──┐ │編號│物品名稱│數量│ ├──┼────┼──┤ │1 │銀行存摺│11本│ ├──┼────┼──┤ │2 │匯款資料│3包 │ ├──┼────┼──┤ │3 │購買建案│1袋 │ │ │聲明書資│ │ │ │料 │ │ └──┴────┴──┘

臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第188號

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