110年度上易字第165號｜刑事：損害債權等｜裁判日期：110 年 05 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上易字第165號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告林敏霖選任辯護人常照倫律師上訴人即被告徐漢平選任辯護人張績寶律師劉俊宏律師上列上訴人因被告等損害債權等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2591號中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵續字第124號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、林敏霖係林敏榮（已於民國100 年10月15日死亡）之兄。緣元營建設股份有限公司（下稱元營公司）向臺灣臺中地方法院分別請求林敏霖及林敏榮返還借款及給付票款事件，而分別取得臺灣臺中地方法院100年司促字第1859號支付命令（票款金額新臺幣【下同】1950萬元，債務人為林敏霖、林敏榮2人）、100年度沙簡字第71號民事判決（票款金額680萬元，被告為林敏霖、林敏榮2人）及100年度司票字第153號民事裁定（票款金額900萬元，相對人為林敏榮1人）等強制執行名義，即金額合計3530萬元，元營公司並分別向臺灣臺中地方法院聲請強制執行林敏霖及林敏榮之財產，經執行結果，執行金額不足以清償債權及現無財產可供執行，經臺灣臺中地方法院分別核發100司執57448號及103司執14292號債權憑證予元營公司。元營公司於103年間復向臺灣臺中地方法院聲請就林敏霖所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○段00○0地號土地（面積38968平方公尺）持分24分之3（下稱系爭土地）聲請強制執行，惟經該院三次函命系爭土地之抵押權人辰遠股份有限公司（下稱辰遠公司，董事長為郭瑞春）陳報抵押債權，辰遠公司均未陳報到院，且系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅663萬660元，若拍定則須將辰遠公司之設定擔保債權3300萬元列入分配，因而元營公司就系爭土地顯無拍賣實益，拍賣程序因而終結。元營公司續就林敏霖、林敏榮其餘財產聲請強制執行，經執行結果，執行所得不足以清償債權，經臺灣臺中地方法院核發105司執38771號債權憑證予元營公司。詎林敏霖、徐漢平均明知林敏霖前揭債務均未清償，林敏霖之所有財產仍處於隨時得受強制執行之際，亦均明知渠等並無買賣系爭土地之真意，竟共同意圖損害元營公司之債權及使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯意聯絡，於106年8月30日，共同委由不知情之林榮泰向臺中市龍井地政事務所，以買賣為原因申請將系爭土地所有權移轉登記予徐漢平，使不知情之公務員於形式審查後，將上開不實買賣事項登載於職務上所掌之土地登記電磁紀錄之準公文書上，並於同年月31日完成所有權移轉登記，而處分其財產，足以生損害於元營公司之債權及龍井地政事務所管理該土地登記資料之正確性。嗣元營公司因前案執行仍未受償，於107年2月13日重新調閱林敏霖之財產資料，始查知上情。二、案經元營公司訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決所引用之下列證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林敏霖、徐漢平及辯護人等均表示不爭執證據能力，本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告2人及辯護人等復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，查無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關聯性，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，檢察官、被告2人及辯護人等復未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告林敏霖固不否認有積欠告訴人元營公司債務，經元營公司取得執行名義，並聲請強制執行其所有之系爭土地，因拍賣無實益終結，另強制執行其所有其餘財產亦不足以清償債權，而經臺灣臺中地方法院核發債權憑證予元營公司，及其嗣後有將系爭土地以買賣為原因移轉登記予被告徐漢平等事實不諱；被告徐漢平亦不否認被告林敏霖有將系爭土地以買賣之原因移轉登記予其之事實，惟均矢口否認有何損害債權及使公務員登載不實犯行，被告林敏霖辯稱：我與徐漢平的土地買賣是真買賣，元營公司對系爭土地聲請強制執行，後來因為系爭土地上有辰遠公司抵押權3300萬元存在，所以拍賣無實益終結，後來徐漢平來找我，表示他可以出面與辰遠公司協商上述債務，如果協商成功，他就能取得系爭土地所有權，代價就是代為協商我與辰遠公司的債務，系爭土地在墳墓旁很荒涼，總價至多5、600萬元，沒有很大的價值，也一直拍賣不掉，元營公司對於系爭土地也很清楚，我並沒有損害元營公司的債權云云；被告徐漢平辯稱：我與林敏霖的交易很單純，就是土地我買入之後就是幫他清償其上所負擔最高限額抵押權3300萬元的債務，林敏霖與抵押權人間實際債務金額如何我不清楚，我是以當地現值價格來估算土地的價值，每坪以5千元估算，總價約730多萬元，當時我認為有投資價值，我很單純想要以土地的價值與郭瑞春（辰遠公司負責人）協商應該要負擔的部分債務，覺得若是談判不成我就放著，其風險我還可以背負。我曾在107年2、3月間與郭瑞春討論過這件事，後來因為郭瑞春長期在大陸，且我與郭瑞春通完第一次電話就收到本案的開庭通知，就沒有繼續協商。整個買賣過程當中我不知道林敏霖與元營公司有債權債務關係，我也不知道元營公司云云。惟查：㈠元營公司向臺灣臺中地方法院分別請求被告林敏霖及林敏榮返還借款及給付票款事件，並分別取得該院100年司促字第1859號支付命令（票款金額1950萬元）、100年度沙簡字第71號民事判決（票款金額680萬元）及100年度司票字第153號民事裁定（票款金額900萬元）等強制執行名義，元營公司另分別向臺灣臺中地方法院聲請強制執行被告林敏霖及林敏榮之財產，經執行結果，執行金額不足以清償債權及現無財產可供執行，經該院分別核發100司執57448號及103司執14292號債權憑證予元營公司。經元營公司於103年間復向臺灣臺中地方法院就被告林敏霖所有之系爭土地聲請強制執行，經該院三次函命系爭土地之抵押權人辰遠公司陳報抵押債權，辰遠公司均未陳報到院，而系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額為663萬660元，若拍定須依辰遠公司之設定擔保債權3300萬元列入分配，因而元營公司就系爭土地顯無拍賣實益，拍賣程序因而終結，元營公司續就被告林敏霖其餘財產聲請強制執行，經執行結果，執行所得不足以清償債權，經臺灣臺中地方法院核發105司執38771號債權憑證予元營公司等情，以上有臺灣臺中地方法院105年度司執字第38771號返還借款強制執行卷宗（外放卷）、臺灣臺中地方法院民事執行處103年3月6日中院東民執102司執二字第74435號函、103年3月18日中院東民執102司執二字第74435號函、105司執字038771號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地之土地登記第二類謄本、臺灣臺中地方法院100年度沙簡字第71號民事判決、100年度司票字第153號民事裁定（見偵27卷第41、95至97頁）在卷可稽，復為被告2人所不否認，此部分事實首堪認定。㈡被告林敏霖於106年8月30日向龍井地政事務所申請將系爭土地以買賣為原因（原因發生日期為106年8月22日）移轉登記予被告徐漢平，並於106年8月31日完成登記之事實，亦據被告林敏霖、徐漢平坦承不諱，並經元營公司、證人林榮泰（見偵卷第106頁）及林佳儀（見原審卷一第195至196頁）證述明確，復有系爭土地之第二類登記謄本（見偵卷第39至40頁）、龍井地政事務所107年3月15日函所檢送系爭土地之土地登記申請書等相關資料附卷可參（見偵卷第23至67頁），此部分事實亦堪認定。㈢緣林宗耀於86年2月27日向林忠成等5人買賣取得坐落臺中市○ ○區○○○段○○○○段00○0地號土地（面積38968平方公尺）持分1 20分之15（即24分之3，即本案系爭土地），於86年3月22日完成移轉登記；林宗耀另向臺中縣（現已改制為臺中市）神岡鄉農會（下稱神岡農會）借款2200萬元（下稱系爭借款），於86年3月8日設定普通抵押權予神岡農會，擔保債權總金額最高限額3300萬元（雙方約定以借款金額加5成設定抵押權擔保債權金額，故為3300萬元），於86年3月22日完成抵押權登記一節，有龍井地政事務所107年7月16日函所檢送系爭土地之登記簿謄本附卷可憑（見偵續卷第57、65頁），並有林宗耀向神岡農會借款所簽立之借據、本票、約定書切結書、同意書、土地（建築改良物）抵押權設定契約書各1份在卷可佐（見原審卷一第277至289、301頁）。又林宗耀於88年3月28日死亡，有林宗耀之個人基本資料查詢結果在卷可參（見原審卷二第9頁），系爭土地（包括其上之抵押債務）及系爭借款債務均由林宗耀之繼承人（不詳，下稱林宗耀繼承人）承受。合作金庫商業銀行股份限公司（下稱合庫銀行）嗣於不詳時間受讓取得系爭借款債權及擔保該債權之抵押權。林敏榮於95年8月15日因和解取得系爭土地所有權，並完成移轉登記，有系爭土地地籍異動索引在卷可佐（見原審卷一第265頁）。而依民法第867條規定，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。是合庫銀行在系爭土地之抵押權不因林宗耀之繼承人將系爭土地所有權移轉予林敏榮而受影響，惟林敏榮僅為抵押人，並非系爭借款債務人，系爭借款之債務人仍為林宗耀之繼承人。再者，台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司）於95年12月14日受讓取得系爭借款債權及擔保該債權之抵押權，系爭借款債權餘額為2114萬6506元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、違約金、墊付費用等（見原審卷一第271頁）；辰遠公司再於97年8月26日受讓取得系爭借款債權及擔保該債權之抵押權，系爭借款債權餘額仍為2114萬6506元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、違約金、墊付費用等（見原審卷一第381頁）；林敏榮嗣於100年10月15日死亡，由被告林敏霖繼承系爭土地（包括其上抵押債務）等情，業據證人即辰遠公司董事長郭瑞春於偵訊時（見偵續卷第246頁）、辰遠公司董事林亞璇（林敏榮之女）於原審審理時（見原審卷一第242至258頁）證述屬實，並有債權讓與證明書、債權本金餘額明細表、林宗耀向神岡農會借款之借款約定書、切結書及同意書、臺中清水地政事務所他項權利證明書、抵押權讓與登記案件資料、土地他項權利契約書、變更契約書及抵押權設定契約書（見原審卷一第267至301頁）、系爭土地之土地登記第一類謄本（見偵卷第23頁）附卷可稽，上開事實復為被告2人所不否認，此部分事實亦堪認定。從而，被告林敏霖雖為系爭土地之所有權人，惟乃抵押人，並非系爭2200萬元借款債務之債務人，並不負有返還系爭借款債務之義務，僅系爭借款債務屆期未清償，辰遠公司得實行抵押權，就系爭土地賣得價金優先受償。然被告林敏霖為元營公司之債務人，其所有之財產（含系爭土地）仍為其對元營公司債務之責任財產，此自不待言。㈣被告林敏霖將系爭土地以買賣為原因移轉登記予被告徐漢平，雙方並無買賣真意，乃虛偽不實之交易，理由如下： ⒈被告徐漢平於107年7月26日偵訊時供稱：我從事物業管理，處理不良資產，注意系爭土地很久了，系爭土地問題很久了都沒有處理掉，之前也有法拍過，沒有拍成云云（見偵續卷第100頁）；於108年4月10日偵訊時供稱：我目前從事環保業，沒有做過土地代書或房仲業，對不良資產有興趣，我其實不是想買地，而是想透過這樣模式看有無獲利空間，金額是我訂出的，當時是想說每坪5千元來操作看看，如果每坪超過5千元，就無法跟郭瑞春協商，如果每坪6千元賣出，中間差價就有，我想這樣嘗試，議長（即被告林敏霖）也願意讓我這樣嘗試，我願意支付730萬清償債務，讓郭瑞春塗銷抵押權云云（見偵續卷第254、255頁）；於本院則供稱：我的工作經歷為：家運公司，從84年到86年，我在這間公司是擔任不動產銷售設計師，就是設計代銷的稿件，86到98年間是在臺北創業，也是做廣告文件工作。98到100年間在威達公司，做電信之類的工作。從100年開始到105年間，是億集公司、臺灣國際物業公司，兩家是同一公司，這是做不動產管理，有七期、十二期的管理公司。105年從歐斯麥克公司借調到惠嘉電公司，幫他們做企業形象改善，也是設計他們的名片、制服等，最重要的是申請工業局的中小企業補助，是一個三千三百萬元案子。現在又回到歐斯麥克，我的名片是歐斯麥克集團更安立公司，從事廢木材回收再生等語（本院卷第152頁）。是依被告徐漢平於本院自述之上開工作資歷，並無不動產買賣、處理不良資產之經驗，則何以其於偵查中供稱係從事物業管理，處理不良資產，注意系爭土地很久了？此已有疑，且其亦供稱無土地代書或仲介土地經驗，則其何以突然有興趣投資、處理系爭土地以謀利，亦非無疑。 ⒉被告徐漢平於108年5月22日偵訊時供稱：我要系爭土地，主要是我們公司需要云云（見偵續卷第299頁）；於108年9月30日原審訊問時供稱：我從事環保業，有投資土地、買賣土地的相關經驗，不是以我個人名義，而是以我公司名義，公司為「更安立環保有限公司（下稱更安立公司）」，我擔任PM管理職為企劃專案經理，工作內容包括政府標案、土地買賣，我們公司經營項目並沒有包括土地買賣，但公司需要大範圍土地來作為環保業務的利用云云（見原審卷一第110頁），惟此與證人即更安立公司負責人莊開閔於本院所證：徐漢平的專長一直是ＩＴ專才，就是做專案電腦文書規劃整合到網站的設置行銷。他的土地專業買賣，應該沒有太強，他沒有執行過太多土地這些項目，只是他知道我在找地。在本案之前，徐漢平沒有幫我或我們公司找地而實際上有交易的情形等語（本院卷第500頁）不符，則被告徐漢平此部分所辯，即有疑義。再者，被告徐漢平於109年6月4日原審訊問時供稱：系爭土地係以我個人名義購買，但後續要由公司來接手（亦即由公司支付價金之意），在交易尚未完成之前，跟公司沒有關係，我與公司負責人有聊過，公司基本上同意我去嚐試以代償方式去協調林敏霖與辰遠公司間的債權債務關係買入系爭土地，但沒有明訂契約。我們公司有土地需求這件事情是我要去談這塊土地的誘因，我就可以透過我們公司的需求去租賃或賣斷，公司也可以擁有它的資產，而我透過這個過程有獲利的空間，系爭土地是我個人要投資，跟公司一點關係都沒有，跟辰遠公司協調完債務，交易成立了，價金是由我個人支付云云（見原審卷一第177、180、186至187頁），即供稱系爭土地買賣係其個人買賣投資，公司有用地需求係其投資系爭土地的誘因，協商成功後，可將系爭土地交由公司接手處理，協商成功前與公司無關，協商成功，系爭土地買賣價金736萬7千元係由其個人支付云云，惟倘被告徐漢平任職之更安立公司有用地需求，其亦與公司負責人（莊開閔）聊過，公司亦同意其與辰遠公司協商系爭土地抵押債務，又依被告徐漢平於原審所供其之前有以公司名義投資土地、買賣土地相關經驗云云（見原審卷一第110頁），則被告徐漢平何以不依循往例以公司名義購買系爭土地即可，而反以其個人名義為之？或先與公司簽立書面委託契約，約定其與公司雙方之權利義務，再為系爭土地之買賣交易？而更安立公司負責人莊開閔於本院則證稱：徐漢平是得到我的授權而去跟人家簽約的，當然是由我負責等語（本院卷第501頁），亦與被告徐漢平所辯：協商成功前與公司無關，協商成功，系爭土地買賣價金736萬7千元係由其個人支付不符。足見被告徐漢平上開所辯，顯不足採。甚者，依上揭勞工保險局被保險人投保資料查詢結果（見原審卷一第127頁），可知被告徐漢平自103年10月1日起迄108年4月30日止係受僱於惠嘉電實業股份有限公司（下稱惠嘉電公司），自108 年4月30日起始自惠嘉電公司退保，加保更安立公司。而被告於本院雖辯稱，伊自105年從歐斯麥克公司借調到惠嘉電公司，幫他們做企業形象改善，也是設計他們的名片、制服等，最重要是申請工業局的中小企業補助，是一個三千三百萬元案子，現在又回到歐斯麥克，我的名片是歐斯麥克集團更安立公司，從事廢木材回收再生等語（本院卷第152頁），證人莊開閔雖亦於本院證稱：徐漢平是我的專案經理，我一直都有付他薪水，他的月薪6萬元，從100年到 110年都是，103 年10月到108 年4 月30日他在勞保局登記的是受僱在惠嘉電實業有限公司，是那時候我指派他去惠嘉電做專案，期間我私人有補貼他一點，就是每月幾千元到1 萬元，因為他在惠嘉電的薪水不高等語（本院卷第494至495頁），惟證人莊開閔又稱，徐漢平在更安立公司期間，薪水是更安立公司支付等語（本院卷第499頁），則被告徐漢平既係更安立公司之專案經理，任職期間亦係更安立公司支付每月6萬元薪資，何以其借調至惠嘉電公司，因薪水不高，即由其私人補貼被告徐漢平每月幾千元至1萬元？且證人莊開閔亦證稱：當時指派徐漢平至惠嘉電公司，徐漢平也同時處理更安立公司的事務等語（本院卷第496頁），則被告徐漢平既僅係借調惠嘉電公司，且借調期間亦有在處理更安立公司之事務，則何以不是仍由更安立公司負責支付其薪資，再由惠嘉電與更安立公司結算即可，而須大動作變更投保公司為惠嘉電公司，改由惠嘉電公司支付被告徐漢平薪資，再由證人莊開閔私人補貼其薪資？此甚有疑。何況惠嘉電公司之負責人林雍偉係被告林敏霖之二兒子，此亦為被告徐漢平所知悉，顯見被告徐漢平上開所辯，除為卸責之詞外，亦係迴護被告林敏霖之詞。 ⒊被告2人固均辯系爭土地買賣未實際交付價金，乃係由被告徐漢平承受系爭土地抵押債權所擔保之債務，由被告徐漢平代被告林敏霖與辰遠公司負責人郭瑞春協商該債務，被告徐漢平復辯稱其與被告林敏霖、郭瑞春均熟識，可幫被告林敏霖與辰遠公司協商債務云云。惟查，證人郭瑞春於偵訊時證述稱：「我從104年開始擔任辰遠公司董事長，前任董事長是林茂盛。我們有購買債權，是跟台灣金聯購買，是由前任董事長處理的，林宗耀是其中一個債務人。（問：是否認識徐漢平？）我知道這位先生，我有接過他的電話，時間很久了，是說要處理，我說人在成都，請他等我回台再處理，之後就沒有再跟我聯繫。徐漢平跟我們公司沒有關係，但是過程中不只一人來談土地等語（見偵續卷第246頁），是證人郭瑞春僅表示「知道」被告徐漢平，亦即其與被告徐漢平僅彼此知道對方且通過一次電話而已；被告林敏霖亦供稱：我和徐漢平不是很熟等語（見偵續卷第204頁），從而，被告徐漢平辯稱其與被告林敏霖、辰遠公司董事長郭瑞春均熟識云云，似與事實不符。再者，辰遠公司之法人董事群亞股份有限公司（下稱群亞公司）之代表林亞璇係林敏榮之女，與被告林敏霖乃三親等旁系血親關係，辰遠公司監察人蔡宜娟亦係證人林亞璇親戚，與辰遠公司前董事長林茂盛（已於104年10月23日歿）係遠親關係一情，業據證人林亞璇於原審審理時證述屬實（見原審卷一第243至244、253頁），並有群亞公司、辰遠公司之經濟部公司登記資料查詢附卷可參（見偵續卷第175至181頁）；參以，被告林敏霖亦坦承辰遠公司前董事長林茂盛係其不同房之堂兄（見偵續卷第246 頁），則衡情，辰遠公司既已於97年8月26日受讓系爭債權及抵押權，而受讓迄今已10餘年從未對系爭土地實行抵押權，且被告林敏霖與辰遠公司董事及監察人、辰遠公司前董事長林茂盛既均有親戚關係，則被告林敏霖縱欲與辰遠公司協商債務，何不親自為之，而反須透過不相熟識之被告徐漢平代為之？再者，被告林敏霖辯稱：徐漢平說可以去找辰遠公司處理我跟辰遠公司的債務，徐漢平如果處理成功就能取得系爭土地所有權，徐漢平跟我妹妹林佳儀說一定要先有地主身分才能談，我才把土地賣給徐漢平，既然債務已經過過去，就不關我的事了云云（見偵卷第116頁），被告徐漢平辯稱：我要成為地主始能協商抵押債務云云（見偵卷第104 頁）、我是想要跟議長（指被告林敏霖）這邊拿到所有權人身分，我去找郭瑞春協調中間可以出多少錢購買，尋求獲利云云（偵續卷第255頁）、我必須取得所有權，我才有辦法去跟債權人這邊做協商云云（見原審卷一第178頁），惟縱使被告林敏霖欲委託被告徐漢平代其與辰遠公司協商抵押債務，亦只需簽立書面契約委託被告徐漢平代為協商即可，何需先將系爭土地所有權移轉登記予被告徐漢平？何況辰遠公司之董監事與被告林敏霖又有親屬關係，亦具有一定之信賴關係，從而，被告徐漢平辯稱須取得系爭土地所有權始能與辰遠公司協商債務云云，實令人匪夷所思，自無足採。 ⒋如前所敘，被告林敏霖將系爭土地移轉登記予被告徐漢平，其上尚設定普通抵押權予辰遠公司，擔保債權總金額最高限額3300萬元，被告2人亦均知悉此情，惟被告徐漢平坦承不知該抵押債權所擔保之實際債務究為何（見偵續卷第99、255頁；原卷一第110頁），而依被告林敏霖所供：106年7、8 間徐漢平來找我，說要幫我處理系爭土地，我說不能處理，上面有3000多萬抵押權很高，徐漢平說他知道，他說先跟我買，債務他背過去。徐漢平跟我妹妹說一定要有地主身分才能談，我才將系爭土地賣給他，既然債務已經過過去，就不關我的事了云云（見偵卷第115至116頁）、我賣系爭土地給徐漢平，債務也一併移轉給他云云（見偵續卷第214頁）、被告徐漢平供稱：我買入系爭土地之後，就是幫林敏霖清償系爭土地上最高限額抵押權的債務云云（見原審卷一第110 頁）、我本應支付給林敏霖的　價金700多萬元，以代償的方式替林敏霖清償辰遠公司設定之擔保債務云云（見原審卷一第184頁）、我就是幫林敏霖還這個錢，看看可不可以將抵押債權塗銷云云（見原審卷二第49頁），佐以被告2人所訂立之系爭土地買賣契約書付款約定為「過戶完畢，買方清償抵押權人辰遠股份有限公司，抵押設定擔保債權最高限額新台幣3300萬元。」（見他卷第41頁），足見被告2人約定之買賣價金支付方式為系爭土地完成移轉登記後，被告徐漢平須清償系爭土地抵押債權所擔保之債務，換言之，該債務即由被告徐漢平承受。稽之，據辰遠公司所陳報該公司於106年8月1日就系爭土地所抵押權所擔保之債權實際金額已高達6500萬6752元，有辰遠公司109年8月31日函在卷可考（見原審卷一第377頁），則依被告徐漢平前所供其既有處理不良資產經驗及以公司名義投資土地、買賣土地之相關經驗，其於購買系爭土地前已知悉系爭土地抵押權所擔保之債權金額恐高達3300萬元（實際上則高達6500萬6752元），且自陳其注意系爭土地已久（見偵續卷第100頁），則其豈有未經詳細調查清楚，即貿然承受高達3300萬元（甚至以上）之不確定抵押債務為付款條件而購入系爭土地之理？何況被告徐漢平既可聯繫證人郭瑞春，自可輕易向證人郭瑞春查明實際抵押債務金額，且被告林敏霖與辰遠公司董事、監察人均有親戚關係，復為系爭土地之抵押人，已如前述，其亦可輕易向辰遠公司查明實際抵押債務金額，被告2人卻均未為任何查證，率爾為系爭土地之買賣交易，嚴重悖於土地買賣交易常情。甚者，被告林敏霖供稱：系爭土地是從我弟弟林敏榮繼承，這筆錢也是林敏榮欠的，只是我有幫他背書，系爭土地價值根本不到1000萬元，因為是在臺中港保護區裡面，屬不能開發地，所以當初林敏榮子女及配偶都放棄繼承，才由我繼承等語（見偵續卷第204頁）、系爭土地我本來就不打算要，都是林敏榮繼承人拋棄繼承，才由我繼承，上面還有辰遠公司3300多萬債權，這筆錢是林敏榮跟銀行借貸，之後債權由辰遠公司接手等語（見偵續卷第255頁）；被告徐漢平亦供稱：我與林敏霖交易很簡單，就是土地我買入之後就是幫他清償其上所負擔最高限額抵押權的債務，林敏霖與抵押權人間實際債務金額如何我不清楚，但是我知道是擔保最高抵押權設定為3300萬元等語（見原審卷一第110頁）、我不知道林宗耀是向神岡農會借款，提供系爭土地設定抵押權，不知道系爭土地真正債務人是林宗耀先生的繼承人，並非林敏霖等語（見原審卷二第47頁），可認被告2人均誤認被告林敏霖係系爭土地抵押權之抵押人及借款債務人，實則被告林敏霖固為系爭土地之所有權人，惟僅係抵押人，並非系爭借款債務之債務人，系爭借款債務人乃林宗耀繼承人，被告林敏霖並不負有返還系爭借款債務之義務，僅系爭借款債務屆期未清償，辰遠公司得實行抵押權，就系爭土地賣得價金優先受償而已，此經本院說如上，然被告2人既為系爭土地之買賣交易，竟連積欠辰遠公司借款債務之債務人究係何人均誤認，實嚴重悖離土地買賣交易常情，益徵系爭土地買賣交易並非真實。 ⒌依被告2 人前開所供及系爭土地買賣契約約定，被告林敏霖將系爭土地移轉登記予被告徐漢平時，被告徐漢平須清償被告林敏霖向辰遠公司積欠之債務，而依上開辰遠公司陳報之抵押權所擔保債權金額為6500萬6752元，故被告徐漢平需承受抵押債務6500萬6752元，縱嗣未與辰遠公司協商債務成功，依被告林敏霖所供：系爭土地賣給徐漢平，債務也已經背過去，就不關我的事了等語（見偵卷第116頁），即系爭土地抵押債務由被告徐漢平負責清償，不因債務協商成功否而受影響，此與被告徐漢平前開所辯及辯護意旨所稱：縱使未協商債務成功，即任由系爭土地遭辰遠公司強制執行拍賣，被告徐漢平並無損失云云不符。就此，被告徐漢平嗣翻異前詞，改口辯稱：我並不是要為債務人清償債務，只是想要買系爭土地，以系爭土地的價額（指736萬7千元），去向抵押權人代償這塊土地上面的債務負擔，並非是要替林敏霖清償債務云云（見原審卷二第48頁），則被告2人就渠等間是否約定由被告徐漢平承受抵押權所擔保之債務一節，雙方供述齟齬，被告徐漢平前後所供亦不一致，已有嚴重瑕疵。再者，倘如被告徐漢平上開所辯，則被告徐漢平先取得系爭土地之所有權，以所預估之736萬7千元底價與辰遠公司協商，若辰遠公司願意接受以低於736萬7千元金額清償抵押債務，其即將價金支付辰遠公司，由辰遠公司塗銷系爭土地抵押權登記，反之，若辰遠公司不願意接受以低於736萬7千元金額清償抵押債務，則協商不成立，即任由辰遠公司強制執行拍賣系爭土地，其確無任何損失。惟被告林敏霖本係系爭土地所有權人，其上固有設定抵押權，擔保債權總金額最高限額3300萬元，然辰遠公司自97年8月26日起受讓系爭債權及抵押權迄今，10餘年從未對系爭土地實行抵押權；參以，元營公司之前聲請就系爭土地強制執行，經法院鑑價價格為663萬0660元，有通優不動產估價師事務所鑑估摘要表在卷可參（見偵續卷第267頁），而被告徐漢平亦稱系爭土地市價應有736萬7千元；稽之，被告林敏霖之子林建宏嗣於106 年4月19日以系爭土地持分4萬分之30001設定最高限額抵押權5880萬元予遠東銀行，有土地登記申請書等相關資料在卷可按（見偵續卷第69至81頁），足見系爭土地並非被告林敏霖及辯護人所稱之無利用及商業價值。則在辰遠公司實行抵押權前，被告林敏霖仍可自由使用、收益、處分系爭土地，豈有因為系爭土地地處偏僻、容易遭人傾倒垃圾，為免除管理責任，加以被告徐漢平主動表示欲代其與辰遠公司協商債務，即先將系爭土地移轉登記予被告徐漢平之理，被告2人所為種種行為均悖於土地買賣交易常情，委無足採。 ⒍被告2 人固均辯稱系爭土地係真正買賣，被告徐漢平並提出雙方訂立之土地買賣契約書為證（見他卷第41至49頁）。證人林榮泰於偵訊時證稱：被告2人談好先過戶，再來談抵押權債務清償的部分，他們是談好每坪5千元，總價730萬元左右，因為抵押權金額大於土地價金，所以沒有支付價金等語（見偵卷第105至106頁）；其於本院再證稱：是被告2人委任我過戶，代書費是買方徐漢平先生付，私契與公契的價格基本上不會一樣，公契的價金，是依據平均地權條例第47條之1之規定依立契日當期公告土地現值來申報等語（本院卷第231至243頁）；證人林佳儀於原審審理時證稱：被告2人談妥價金，買賣價金是1坪5千元，總價金730多萬，上面有抵押權，徐漢平要付價金對象是抵押債權人，林敏霖當天另有行程，所以請我幫忙簽系爭土地買賣契約書等語（見原審卷一第193至196頁）。惟查，證人林榮泰、林佳儀所述顯然係聽聞被告2人轉述（已談妥買賣價金、是1坪5千元），是否真實而可採，尚非無疑，何況本次過戶係無價金之實際支付。再查，被告徐漢平於107年4月17日偵訊時即表示雙方有簽立買賣契約書，並表示之後再提供等語（見偵續卷第104 頁），而系爭土地之買賣契約書乃對被告2人有利之重要證據，被告徐漢平卻遲至1年多後之108年6月11日始由辯護人具狀提供（見他卷第39至49頁），被告徐漢平延宕1年餘始提供上開有利之證據，已有違常情，何況依土地登記申請書之記載，本件移轉登記之原因發生日期係106年8月22日（偵6768號卷第24頁），惟依被告2人所簽訂之土地買賣契約書之記載，簽約日期則係106年8月1日，兩者之日期顯不相符，更有疑義，自無法以此買賣契約書，即為有利被告2人之認定。 ⒎基上相互參佐，被告2 人所辯稱系爭土地買賣係真實，係由被告徐漢平代被告林敏霖與辰遠公司協商該債務，倘債務協商成功，價金支付辰遠公司，並非通謀虛偽交易云云，既有上述供述歧異，及悖於土地買賣交易常情之嚴重瑕疵，即均不足採信。被告林敏霖將系爭土地以買賣為原因移轉登記予被告徐漢平，乃虛偽不實之交易，堪予認定。㈤被告2 人所為構成刑法第356條毀損債權罪之理由：刑法第356條規定：「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。」刑法第356條之損害債權罪，其規範目的在於保護債權人之債權受償可能性，並以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件。所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得強制執行法第4條所列之執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行者之謂；債權人所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第4條第1項第6款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，自與刑法第356條所謂「將受強制執行之際」相當，至該財產是否受查封，則非所問。是本罪之成立，固以債權人取得執行名義為前提要件，但不以債權人業已向法院聲請強制執行為限，於債權人取得執行名義後，債務人之財產即有受強制執行之可能，若債務人明知於此，仍基於損害債權之意圖將名下財產處分，即與該罪之構成要件相當。又損害債權罪之性質為抽象危險犯，行為人僅須基於損害他人債權之意圖，於將受強制執行之際，毀壞、處分或隱匿其財產，對於債權人債權之受償利益，即具有一般性危險，是其犯罪之成立，並不以對債權人之債權造成無法受償之實害或危險為必要。經查： ⒈元營公司對被告林敏霖上開債權已取得臺灣臺中地方法院100年司促字第1859號支付命令、100年度沙簡字第71號民事判決及100年度司票字第153號民事裁定等強制執行名義，經分別向臺灣臺中地方法院聲請強制執行，因執行金額不足清償債權及現無財產可供執行，經該院分別核發100司執57448號及103司執14292號債權憑證予元營公司。元營公司復向臺灣臺中地方法院聲請就被告林敏霖所有之系爭土地聲請強制執行，因無拍賣實益，拍賣程序因而終結，續就被告林敏霖其餘財產聲請強制執行，經執行結果，執行所得不足清償債權，並經該院核發105 司執38771號債權憑證予元營公司，依上開實務見解，被告林敏霖之責任財產即處於隨時得受強制執行之狀態，自與損害債權罪規定所指之「將受強制執行之際」相當，不因系爭土地是否被查封而有異。又被告林敏霖明知元營公司上揭債權尚未受償，竟仍虛偽將系爭土地出賣予被告徐漢平，並移轉登記而處分其財產，其主觀上自有損害元營公司債權之意圖至屬灼然。⒉又系爭土地雖已設定最高限額抵押權予辰遠公司，又依辰遠公司陳報之抵押權所擔保之債權金額為6500萬6752元，而元營公司前聲請就系爭土地強制執行，經法院鑑價價格為663萬0660 元，二者相差甚遠，惟辰遠公司之抵押債權嗣可能因林宗耀繼承人清償、和解而減少，參以國家總體經濟、房地政策、法律措施、區域建設、人口成長等均攸關土地市場價格漲跌，系爭土地將來非無上漲空間，是元營公司受償機會亦有增加之可能。而被告林敏霖處分系爭土地，致元營公司無從以拍賣系爭土地之方式取償，被告林敏霖所為上開處分行為，自已損害元營公司之債權。辯護意旨稱元營公司自始即無從以聲請法院拍賣系爭土地之方式，而有可能於辰遠公司滿足抵押債權額後自拍賣結餘款受償之機會，是被告林敏霖移轉系爭土地所有權之行為，客觀上亦不足以損害告訴人債權受償之可能性，尚難憑採。 ⒊被告徐漢平自承：我注意系爭土地很久了，系爭土地之前法拍過，沒有拍成，拍賣金額比現值低很多，拍賣後餘額不足清償債權，低很多等語（見偵續卷第100頁；原審卷二第50頁），足認被告徐漢平知悉系爭土地曾經債權人聲請強制執行，後因不足以清償債權而拍賣不成一事，縱其未能確知聲請拍賣系爭土地之債權人為元營公司，然其對於被告林敏霖之債權人之債權曾經聲請法院強制執行系爭土地惟未能受償一節即已知悉。從而，其既認知被告林敏霖之債權人曾強制執行系爭土地而未能受償，竟仍與被告徐敏霖為虛偽買賣系爭土地，由被告林敏霖將系爭土地移轉登記予其，而處分被告林敏霖所有之財產，其就被告林敏霖上開損害債權及使公務員為不實登載之行為，與被告林敏霖自有犯意之聯絡及行為之分擔，當無疑義。被告徐漢平辯稱及辯護意旨稱被告徐漢平不知元營公司對被告林敏霖有債權，無損害債權之故意云云，亦不足採信。㈥綜上，本案事證明確，被告2 人犯行，均堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：㈠查被告2 人行為後，刑法第214 、356 條規定固均經立法院修正，業經總統於108 年12月25日以華總一義字第10800140641 號令公布施行，於同年月27日生效。惟乃該2 條文於72年6 月26日後並未修正，本次修法爰依刑法施行法第1 條之1 第2 項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，是無涉及刑罰權內容之變更，自無新舊法比較問題，應逕行適用現行法處斷，先予敘明。是核被告2 人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第356條之損害債權罪。另現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄上，此為法院歷來承辦此類案件職務上所知之事，此電磁紀錄應依刑法第220條第2項規定以文書論，公訴意旨漏未論及，應予補充，附此敘明。㈡被告2 人就上揭犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告徐漢平雖非元營公司之債務人，惟與元營公司之債務人即被告林敏霖共同實行本罪，依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論。另被告2 人利用不知情之證人林榮泰申請以買賣為原因移轉系爭土地所有權登記，以遂行其等犯行，為間接正犯。㈢被告2 人均係以一行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重之使公務員登載不實罪處斷。㈣公訴意旨雖未就被告徐漢平損害債權犯行提起公訴，惟此部分與業經起訴、本院認定有罪之上開使公務員登載不實犯行部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，且原審及本院均已告知被告徐漢平此部分所涉之犯罪事實及罪名，無礙於被告徐漢平防禦權之行使，附此敘明。參、原審認被告2人均罪證明確，並審酌被告2人均無前科，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告林敏霖不思以正當合法之方法，妥為處理其與元營公司間之債權債務關係，被告2人均明知渠等間並無買賣系爭土地之真意，竟為使被告林敏霖逃避對元營公司之債務，向地政機關申請以虛偽不實之買賣名義將系爭土地移轉登記予被告徐漢平，致使元營公司之債權有難以實現之虞，不僅損及元營公司債權之行使，亦損害地政機關對於土地登記管理之正確性，被告2人犯後均否認犯行，毫無悔意，兼衡被告2人嗣已解除系爭土地買賣契約，向龍井地政事務所申請將系爭土地移轉回被告林敏霖並完成登記，有龍井地政事務所109年7月7日龍地一字第1090004375號函文所檢附系爭土地買賣登記申請書等資料在卷可佐（見原審卷二第327至345頁），已彌補渠等所造成之損害，及被告林敏霖碩士畢業之智識程度、已婚之家庭生活狀況，被告徐漢平五專畢業之智識程度、已婚之家庭生活狀況（見原審卷一第21、23頁）等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以被告2人犯後矢口否認犯行，猶飾詞狡辯，且被告林敏霖積欠告訴人債務金額甚鉅，被告林敏霖遲不返還，並與被告徐漢平謀議以使公務員登載不實之方式，將本案土地移轉登記給被告徐漢平，足認犯行惡劣。被告2人雖於犯後將本案土地再度移轉登記予被告林敏霖，然此乃僅因被告2人為謀損害告訴人債權未果，因而將本案土地再行移轉予被告林敏霖，被告2人迄今尚未與告訴人和解，亦未對告訴人為任何賠償，告訴人所受損害絲毫未獲填補，足見被告2人犯罪後之態度甚為惡劣，原審法院未詳予審酌告訴人上述損害後續求償困難等情狀及刑法第57條所列事項，僅各處有期徒刑4月，似嫌過輕，未能使其罰當其罪，亦不符國民法律感情，且不足收法律矯正之效，而指摘原審量刑過輕。惟查，原審依上開審酌事項所為之量刑，係在法定刑範圍之內，而檢察官上訴所提被告2人否認犯行、迄今未與告訴人和解等情，則均經原審於量刑時予以審酌，且核無失輕之不當，是檢察官之上訴並無理由。被告2人上訴，則均以前詞否認犯行，指摘原判決不當，依上開說明，亦無理由，渠等上訴均應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　27　　日刑事第八庭審判長法官林清鈞法　官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。不得再上訴。書記官賴淵瀛中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　28　　日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬5 千元以下罰金。中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。

臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第165號

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