臺灣高等法院 臺中分院110年度上易字第392號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 110 年 09 月 07 日
• 當事人: 臺灣臺中地方檢察署檢察官、許永富

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第392號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 許永富

選任辯護人 吳啓孝律師
嚴逸隆律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
易字第3741號中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9432號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣景開生活事業股份有限公司（下稱景開公司）負責人鍾金丞（另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分），於民國105 年3 月28日，與告訴人陳維新簽訂工程承攬合約書，由景開公司就告訴人所有坐落臺中市○○段00
00○000000地號土地，興建「中清陳平景開會館」，景開公司再將工程轉包予被告許永富。詎料，被告因欠缺資金供自己及「全揚塑膠企業股份有限公司（下稱全揚公司，登記名義人係被告之○○○○，另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起
訴處分）」私下周轉，即基於詐欺得利、背信之犯意，向告訴人佯稱：需以上開土地供擔保，再以全揚公司名義，向銀行辦理抵押貸款新臺幣（下同）5,000萬元，作為上開工程
之專款使用，其會支付利息等語，致告訴人陷於錯誤，提供上開土地及權狀等給被告，委託被告辦理銀行貸款，以便作為上開工程專款專用，被告即持向華南商業銀行（下稱華南銀行）羅東分行，以上開土地為擔保，用全揚公司為名義之借款人辦理銀行貸款（授信總額3,500萬元）。嗣於105 年11月3 日，華南銀行羅東分行先行核准撥款1,500萬元給全揚公司，被告取得上開款項後，隨即將該款侵吞入己，挪於私人用途，花費一空，以此方式違背告訴人委託辦理貸款用於上開工程專款專用之任務，而生損害於告訴人。隨後告訴人催促上開工程進度，被告一再拖延，僅於106 年8 月21日，在上開土地開工拜拜後，即未再動工，迄今仍未施作系爭工程，經告訴人一再催促，被告一再藉故遷延，且避不見面，全揚公司應於每月3 日給付貸款利息給華南銀行羅東分行，然全揚公司僅繳交利息至107 年6 月3 日，即未再給付，告訴人為避免抵押貸款違約，於107 年7 月2 日代全揚公司繳付本息33,901元，被告經告訴人再次催討本息及繳付貸款本息，被告仍置之不理，告訴人為免上開土地被華南銀行羅東分行拍賣，只得代被告付清上開貸款本息，始知受騙。因認被告所為，涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利及同法第342 條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺等犯行，無非係以：證人即告訴人於偵查中之指證、證人○○○、鍾金丞於偵查中之證述、
告訴人與景開公司之工程承攬合約書、華南銀行匯款申請書、工地開工拜拜照片、證人鍾金丞之員工王璟與告訴人之LINE訊息翻拍照片、王璟與被告之LINE訊息翻拍照片、告訴人之律師函、華南銀行活期性存款存款憑條（收據）、現場照片、全揚公司華南銀行羅東分行帳戶（3 個帳戶末4 碼：0000、0000、0000號）之交易往來明細、土地、建築改良物抵押權設定契約書、板信國際租賃股份有限公司(下稱板信公
司)核准通知書、他項權利證明書、抵押權塗銷同意書、華
南銀行羅東分行債權讓與證明書、授信額（限）度申請書、華南銀行授信契約書（全揚公司）、華南銀行房地產鑑定表、房地產鑑定表照片、授信動撥申請書兼借款憑證、擔保物設定、變更留存印鑑約定書、擔保物提供人同意書及被告之供述等為其主要論據。訊據被告固坦認：景開公司負責人鍾金丞承攬告訴人臺中市○○段0000○000000地號土地上「中清
陳平景開會館」興建工程後，將工程轉包予其，並以告訴人提供之上述○○段0000、0000-0土地為擔保物，由全揚公司向
華南銀行羅東分行辦理貸款以進行本件工程，取得1500萬元款項後花用至剩700 餘萬元，嗣未繼續動工，而全揚公司於每月3日繳交貸款利息至107 年6 月3 日，並經告訴人於107年7 月2 日代全揚公司繳付本息3 萬3901元，復將貸款本息均償還完畢等情，然堅決否認有何詐欺等犯行，辯稱：因告訴人缺乏資金而全揚公司信用良好，故以全揚公司名義辦理上述貸款，取得款項後其已支付予本案之承包商，嗣因本案工程要動工尚須7 至8 千萬工程款，後續款項未到位，無法繼續工作，因全揚公司無法辦理建築融資，故與告訴人協議要轉銀行，因建築融資貸款必須要有建設公司及營造廠才能辦理，其已找到寶吉第公司，說好要以寶吉第公司及所配合之承造公司，向板信公司辦理建築融資貸款9700萬元，已準備進行對保，但告訴人表示利息太高，還有其它費用，不想向板信公司辦理貸款，而稱要自己另行辦理，但無後續，所以工程才沒有動工。華南銀行羅東分行貸款部分，全揚已繳交利息至107 年6 月3 日，下一期給付時間未到（107 年7月3 日），告訴人就於107 年7 月 2日代全揚公司繳付本息3 萬3,901元，並把1,500萬元貸款均償還完畢，本筆貸款在借貸第2年換約時，由全揚公司最大股東洪順震擔任債務保
證人，洪順震除本筆債務外，也是全揚公司所有債務的保證人，洪順震個人資力充足等語。經查：
(一)景開公司負責人鍾金丞於105 年3 月28日與告訴人簽訂工程承攬合約書，承攬坐落於告訴人及其○○○所有之臺中市○○段0
000○000000地號土地上之「中清陳平景開會館」興建工程，
景開公司再將上述興建工程轉包予被告。嗣因欠缺工程興建資金，由全揚公司以告訴人及○○提供之臺中市○○段0000○000
000地號土地為擔保物，向華南銀行羅東分行辦理貸款，授
信總額3,500萬元，於105 年11月3 日，華南銀行羅東分行
先行核准撥款1,500萬元至全揚公司合作金庫商業銀行（下
稱合作金庫）北羅東分行帳戶內，同日即以提領現金、匯款之方式，將核撥之貸款全數取出。嗣於106 年8 月21日，在上開土地開工拜拜後，即未再動工，貸款利息由全揚公司於每月3 日給付全揚公司繳至107 年6 月3 日後，由告訴人於107 年7 月2 日代全揚公司繳付本息33,901元，並將貸款本息清償完畢等情，為被告所不爭執，並經證人即告訴人陳維新、證人鍾金丞、○○○於檢察官偵查時分別證述明確（見他
卷第149 至151 頁、第165 至173 頁、偵卷第77至87頁、第101 至109 頁），並有全揚公司許柏丞、許永富名片各1 張、告訴人與景開公司之工程承攬合約書、被告與告訴人之協議書、華南銀行匯款申請書（兼取款憑條）、106 年8 月21日開工拜拜照片、告訴人與王璟間LINE對話紀錄截圖17張、王璟與被告間LINE對話紀錄截圖27張、手寫華南銀行羅東分行通知書、107年7月2日活期性存款存款憑條（收據）、豐
逸國際法律事務所律師函、臺中市○○區○○里○○路○段000 ○0
號土地現況照片3 張、華南銀行羅東分行107 年11月20日華羅存字第1121號函檢附全揚公司帳戶之存款往來明細表暨對帳單、合作金庫北羅東分行107 年11月28日合金北羅東字第1070004113號函檢附之全揚公司帳戶歷史交易明細、土地、建築物改良抵押權設定契約書、臺中市政府中正地政事務所他項權利證明書、華南銀行抵押權塗銷同意書、債權讓與證明書（見他卷第11至129 頁、第157 至161 頁、第177 至287 頁、第393 頁、第399 至403 頁）、華南商業銀行股份有限公司羅東分行108 年8 月28日華羅字第1080000030號書函檢附之全揚公司授信額（限）度申請書、授信契約書(週轉
性支出專用)、房地產鑑定表(一般鑑價)暨鑑定表(照片)、
授信動撥申請書兼借款憑證、陳維新及○○出具之擔保物設定
、變更留存印鑑約定書、擔保物提供人同意書（見偵緝卷第141 至175 頁）、臺中市中正地政事務所109 年5 月22日中正地所四字第1090005369號函檢附之土地登記申請書、土地登記清冊、抵押權部分清償證明書、他項權利證明書、華南銀行抵押權塗銷同意書等（見原審卷一第271 至289 頁）附卷可稽，此部分事實堪以認定。
(二)被告涉犯詐欺罪嫌部分：公訴意旨雖認被告涉有詐欺犯嫌，惟就被告究竟如何施用詐術、施用何詐術並致告訴人如何陷於錯誤等情，均未具體敘明，故就被告行為一一論列如下：⒈被告承攬本件工程部分：被告於檢察官偵訊時陳稱：「本案是鍾金丞跟陳維新簽委託建築的合約，陳維新是委託鍾金丞來蓋他的房子，鍾金丞來請我幫他處理後續的事情，因為我是做工程的，我還有工班，我是他們簽約後我才進去的」等語（見他卷第167 頁），核與證人即告訴人於原審審判時證稱：「鍾金丞是我的老師，我認識他。鍾金丞他在做景開事業有一部份是老人福利事業，就是類似安養院的工作，他找我合作是希望我有中清路這一塊土地，來蓋類似老人安養院，讓老人入住，我基於幫助他的理由，所以我願意提供土地來蓋這間房子，由我出資興建，用極便宜、低廉的價格租他30萬元，連繳貸款利息都不夠。當初我是委託他興建，至於他找誰來蓋我無權過問，就是由我出資去興建這個會館，而我本身財力不足所以需要拿土地去貸款，土地貸款以我個人來說我只能用這塊土地借到4,000萬元，這塊土地他需要的
建築資金是6,600萬元，所以以我個人的能力是不足，鍾先
生就有跟我說他找一個營造商來，便找到了許永富先生。許永富先生開口跟我說他能在華南銀行貸到5,000萬元，剩下
不足的1,600萬元等到房子蓋好之後，我拿房子跟土地去貸
款，當然空地跟有建物的金額是不同的，再把剩下的1,600
萬元還給許永富先生。…《鍾金丞》先跟我簽合約，再找許永
富來。…鍾金丞帶他《許永富》到我家」等語（見原審卷一第2
29 至230頁、第246至247 頁），及證人鍾金丞於檢察官偵
訊時證稱：「陳維新當初說我工程比較懂，由我公司來承包，這樣監督品質比較好，我就找做工程的許永富來承攬工程的施工」等語相符（見偵卷第82頁）。佐以本件承攬合約書之「立合約書人」、「立契約書人」欄均由告訴人及景開公司代表人鍾金丞簽名核章，有工程承攬合約書附卷可參（見他卷第13至22頁），足見本件「中清陳平景開會館」興建工程係告訴人先委由景開公司承攬後，再由景開公司代表人鍾金丞轉而發包予被告施作，並非被告主動向告訴人表示要承攬工程，實難認被告就此部分對告訴人有施用詐術之行為。又證人即告訴人於原審審判時證稱：「（所以你在跟鍾金丞簽約時你也知道景開公司實際上就不是營造公司也沒有領有營建的執照？）對。所以他跟我說要找營造廠來合作，這個是我們業界的常規。…（他是跟你講說有營建執照的還是說找有能力來蓋的？）他是說找有能力的。（並不是說一定要找營造廠？）對。…（當時鍾金丞帶被告到你住處跟你見面時，被告是如何介紹自己？）他說他的工程背景很豐富，蓋了很多房子。（你有無問他他是否領有營建執照？）沒有，他說他認識很多營造廠，他正在蓋很多房子，他跟我說他在○○、○○都有工地。…（他當時有無跟你表示說他是要用個人
名義來跟鍾金丞承包營造工程，還是說以公司名義來承包營造工程？）個人名義。他有提到全揚，他是說全揚公司生意做很大，資金雄厚。…他說做寶特瓶的。…個人承包然後由全
揚出面來借錢，他《許永富》的意思是說用全揚借錢，全揚資
金流動比較大，可以借比較多的錢」等語（見原審卷一第251 至253 頁），顯見告訴人自始即知悉被告並無營建執照，亦非營造廠，而係以個人名義承攬本件工程，並以其子擔任負責人之全揚公司辦理貸款以籌措工程款，是對於被告承攬本件工程案之資格，告訴人知之甚詳，被告並無施用任何詐術。此外又無證據可證被告與鍾金丞共同基於詐欺取財之犯意聯絡，而由鍾金丞代表景開公司對告訴人施用詐術以承攬本件「中清陳平景開會館」興建工程，自不能認被告有何詐欺犯行。
⒉被告以全揚公司名義申辦貸款部分：
⑴本件係以全揚公司擔任借款人，向華南銀行羅東分行申請短期擔保放款，授信總額3,500萬元，由被告之○○○○及許子偉
擔任連帶保證人，並由告訴人及其○○○提供臺中市○○段0000○
000000地號土地作為擔保物，由經華南銀行鑑價後，就擔保債權總額3,000萬元設定最高限額抵押，以擔保上開貸款債
務之清償，並於105 年11月3 日撥款1,500萬元至全揚公司
合作金庫羅東分行帳戶內等情，經被告於檢察官偵訊及原審準備程序時陳述明確（見他卷第167 頁、原審卷一第65至67頁），並有華南商業銀行股份有限公司羅東分行108 年8 月28日華羅字第1080000030號書函檢附之全揚公司授信額（限）度申請書、授信契約書(週轉性支出專用)、房地產鑑定表(一般鑑價)暨鑑定表(照片)、授信動撥申請書兼借款憑證、陳維新及○○出具之擔保物設定、變更留存印鑑約定書、擔保
物提供人同意書（見偵緝卷第141 至175 頁）、臺中市中正地政事務所105 年11月1 日105 中正他字第011260號他項權利證明書（見原審卷一第289 頁）在卷可佐，此部分事實堪以認定。依上述授信額（限）度申請書內容以觀，「申請種類」欄載明為「短期擔保放款」，而證人即貸款承辦人林美玲於原審審判時證稱：「就授信面來講的話，銀行端的部分一般對保我們會跟對保人再做確認，就這方面來講授信資料都齊全的話，原則上是沒有問題。…因為我們的資金用途都是用週轉金，若以全揚公司的名義來借款的話，我們原則上都是以全揚公司為主，就是做週轉金的用途。…《用作》營運
週轉。…這是屬於台中的地，以這邊的地價的話原則上我們都是委託我們聯行即就近的分行來去做一個鑑估，來跟它與市價之間取得一個合理性」等語（見原審卷二第379、382、383 頁）；證人即時任華南銀行羅東分行經理之趙新記於原審審判時證稱：「這是公司週轉金」等語（見原審卷二第389 頁）。足見本件係全揚公司申請短期擔保放款即週轉金，並依華南銀行羅東分行要求提出擔保物，且經擔保物所有人即告訴人及其○○○親自到場對保（詳後⑵述），嗣經該行就擔
保物進行鑑價，而於評估鑑定價格後予以核貸，並非僅憑被告私人關係至明。
⑵又證人即告訴人於原審審判時證稱：「(你本人在被告向華南
銀行羅東分行來提供土地辦理貸款時有去現場？)有」等語
（見原審卷一第250 頁）。而證人林美玲於原審審判時證稱：「因為我們有提供身分證，所以我們有對照過確認是本人，有跟陳維新說明不動產擔保物是提供給我們全揚公司的，就是有這方面的說明。…我們有向陳維新說明，若這不動產提供出來就是擔保這金額，若全揚公司有什麼問題的話，原則上我們擔保物會做後續的一些處分。…一併《向陳維新○親》
說明《貸款經過及法律效果》。…《並向陳維新說明款核貸後款
項匯入》全揚塑膠」等語（見原審卷二第379 至381 頁）；另證人即時任華南銀行羅東分行經理之趙新記於原審審判時證稱：「辦貸款的時候，許董帶陳維新一起來的。…有到經理室坐。…因為許董《許永富》那時要辦貸款的時候，他公司
要辦週轉金我們公司已經沒有權限，所以一定要有不動產才有辦法再承做，我說你沒有不動產不行，許永富說朋友的是否可以，我說有人提供當然是可以，週轉金的部分要有不動產我們才可以。…我有跟陳維新說你提供擔保，若將來他不能還錢的話，這土地是會被處分的。...《也向陳維新說明貸
款核貸會匯至》借款人是『全揚塑膠企業股份有限公司』的帳
戶」等語（見原審卷二第386、388 頁），可知告訴人及其○
○○於本件貸款申辦時偕同被告到場對保，並經承辦人林美玲
及經理趙新記告知提供上開擔保物擔保全揚公司借款之法律效果，佐以上述擔保物提供人同意書上已記明上開土地係為全揚公司借款為擔保，而經告訴人及其○○○簽名後蓋章，並
均提出擔保物設定、變更留存印鑑約定書，益見華南銀行羅東分行辦理本件貸款時確係履踐擔保物鑑價、與擔保物提供人對保之程序後，始依銀行規範流程核貸，並非僅憑被告片面言詞即能完成。而證人即告訴人於原審審判時自承：前曾多次辦理一般房貸等語（見原審卷一第238 頁），顯見告訴人對於銀行貸款程序並非毫無所知，其應能明瞭各該同意書及印鑑約定書之意義。又本件貸款之利息係由全揚公司繳交等情，業據證人林美玲於原審審判時證述明確（見原審卷二第384 頁），復告訴人與被告之協議書內容記載：「①由地主提供土地擔保全揚塑膠企業股公司向銀行融資新臺幣約伍仟萬元正。②由承包人許永富負責工程完成到申請使照後分戶貸款結算，還清貸款。③工程期限全部工程款由承包人許永富負責。④貸款利息由公司加付給承包人」等情（見他卷第23頁），則明白揭示本件貸款之借款人為全揚公司，參以本件貸款利息應由全揚公司繳納等情，可知被告與告訴人乃約定貸得款項均由被告使用，方約明工程款由被告負責，且須由被告負責償還貸款本息。益徵告訴人於知悉貸款、撥款流程及法律效果後仍同意提供土地作為擔保，顯係經過審慎思量而決意為之，是被告就此核貸程序並無施用詐術，告訴人亦無任何陷於錯誤之情，難認被告有何詐欺犯行。
⑶又公訴意旨雖指因全揚公司無資力方以詐術使告訴人同意申辦本件貸款等語。然經原審調取全揚公司票信、帳戶資料、401 申報書、營所稅申報相關資料後發現，全揚公司自 103年起至106 年間均有盈餘，支票及帳戶往來均正常，並無遭退票或存款不足，於107年6月15日始經通報拒絕往來，有財政部中區國稅局員林稽徵所 109年5 月25日中區國稅員林銷售字第1092804965號書函檢附全揚公司103 年9月起之營業
人銷售額與稅額申報書(401)、(403)、106 至107 年度營利事業所得稅結算、105 至106 年度未分配盈餘申報書、財團法人台灣票據交換所109 年5 月22日台票總字第1090002048號函提供全揚公司之支票存款戶資料、107 年3 月12日至107 年7 月2 日存款不足退票明細表、合作金庫羅東分行109年5 月27日合金羅東字第1090002073號函所附全揚公司103年 1月1 日至109 年5 月26日歷史交易明細查詢資料、合作金庫北羅東分行109 年6 月8 日合金北羅東字第1090001929號函所附全揚公司103 年1 月1 日至109 年5 月22日歷史交易明細查詢資料、財團法人台灣票據交換所109 年6 月1 日台票總字第1090002148號函所附全揚公司107 年3 月12日至107 年7 月2 日存款不足退票明細表在卷可參（見原審卷一第295 至362 頁、第365 至369 頁、第379 至540 頁、第543 至545 頁）。足見被告於申辦本件貸款期間，全揚公司營運正常，而無債信不良或存款不足之狀況。且全揚公司本件貸款債務，於105年10月27日簽約後，原本由○○○、許子偉擔
任連帶保證人(見偵緝卷第161頁)，嗣於106 年10月26日重
新締約由○○○、洪順震、許子偉擔任連帶保證人(見臺灣彰化
地方法院108 年度重訴字第61號清償債務影卷第45頁)，嗣
告訴人因代全揚公司清償上開貸款，而對○○○、洪順震、許
子偉起訴請求清償債務，並聲請供擔保對洪順震財產為假扣押，經洪順震提存共1,500萬元後免為假扣押等情，復有臺
灣彰化地方法院108 年度重訴字第61號清償債務、108 年度存字第1278號、第1410號擔保提存影卷可參，足見全揚公司本件貸款之連帶保證人洪順震有清償債務之資力。告訴人指全揚公司營運不良、無資力等語，無足採信。至告訴人代全揚公司繳交後續利息及為避免上開土地遭拍賣而清償貸款債務，乃告訴人依其衡量得失後所作之決定，尚不能逕以告訴人事後代償上述債務之事實，推論被告以全揚公司名義申辦本件貸款之始，即有為自己或第三人不法所有之詐欺主觀犯意。
⑷另被告取得本件貸款1500萬元後，確實將部分款項用於本件工程（詳後⒊所述），而本件工程被告確已開工、測量，嗣因土地糾紛、變更設計及工程資金不足等問題，導致工程延宕等情，業據證人鍾金丞於檢察官偵查中證述明確（見偵卷第82至86頁）。證人即告訴人亦於原審審判時證稱：「他《許永富》帶板租(板信租賃)來找我，他又帶我去臺北一家叫做寶吉第建設公司，又由寶吉第公司出面來做貸款，當時我真的很想趕快把這個案子結束，所以我就去他指定的地方，去見面談合約的內容，結果寶吉第的董事長說9,700萬元要
分三次撥款，一次3,000多萬元，我說這個跟我們的合約內
容完全不符合，我就跟寶吉第的董事長說我們是專款專用，為何是一次撥3,000萬元到你的戶頭內，而且辦個貸款還要250 、260 萬元的手續費根本不合理」等語（見原審卷一第237 頁），堪認被告於本件貸款後，曾偕告訴人至寶吉第公
司洽商，欲以寶吉第公司名義向板信租賃公司申辦貸款以供本件工程使用，因告訴人不滿撥款流程而未辦理，足認本件工程開工後因嗣後所生之問題導致工程遲遲無法繼續，是自不能以貸得款項並未全部投入本件工程而指被告在貸款之初即有詐欺之主觀犯意。
⑸至告訴人雖於原審審判時證稱：其與被告協議，且其之認知係銀行貸款款項要撥入其帳戶內，並按照工程進度，由其通知銀行後撥款等語（見原審卷一第230 頁、第234 頁）。然證人林美玲於原審審判時證稱：「（這部分有無特別跟陳維新說明是匯到全揚塑膠的帳戶裡面？）對。（陳維新有無說這筆貸款出來之後，要做為何種用途？）沒有。（有無說要作為建築相關的用途？）沒有。（陳維新在場有無說這筆貸款是作為施作『中清陳平景開會館』所用，且必須要專款專用
？）沒有。…（若有《借款蓋房子》的話，你們銀行針對這部
分是會做怎麼樣的記載？）申請種類上面會做『資本性支出』
。（若是借錢來蓋房子通常的還款期限要多久？是否會像短期擔保放款一樣一年，若是借錢蓋房子是否也是一年還是時間會不一樣？）時間會不一樣」等語（見原審卷二第381 至383 頁）；證人趙新記亦於原審審判時證稱：「（這錢貸款出來會匯到全揚公司這部分在辦理貸款時，是否陳維新也知道？）我們經辦人也會跟他說。（當時陳維新有無提到說這個辦理貸款不是作為全揚公司的週轉金，而是要作為這塊土地就是提供擔保出來的土地上面要新建『中清陳平景開會館』
工程所用且是專款專用，有無這樣講？）沒有，建築融資是另外申請的，這是公司週轉金的。（當時假設如果陳維新有提到說這件全揚公司向貴分行來申請貸款的名義是週轉金，但實際上是要來在土地上要來蓋相關建築，這樣你們公司是否會核貸？）不會。（是否申請的種類跟用途不符？）對。（這在你們作業上是否不能核貸？）不行。（當時陳維新若現場這樣子講，你們銀行做法是不可能貸款？）對，那是建築融資，貸款種類是不行的」等語（見原審卷二第388 至 389頁）。足認本件全揚公司所申辦之貸款與建築融資迥然不同，且華南銀行羅東分行相關承辦人均已將款項核貸後將撥入全揚公司帳戶等重要事項及法律效果清楚告知告訴人，兼以告訴人自承曾辦過數次貸款等語如前，自無誤解之可能，是告訴人此部分所述顯與客觀事實不符，不足採信。
⒊被告確實將部分貸款款項用於本件工程：
被告於檢察官偵查時陳稱：我於承攬本件工程後，因上開土地畸零地糾紛支出90萬元，並支付工程保證金76萬元予鍾金丞，另支付工程費用100 萬元予林啟芳等語（見他卷第167至 168頁），查：
⑴畸零地糾紛支出90萬元及工程保證金76萬元部分，經證人即告訴人於原審證稱：本案因畸零地糾紛，由被告支付90萬元，以塗銷○○段0000-0土地上之抵押權登記等語（見原審卷一
第248 至249 頁），證人鍾金丞於檢察官偵訊時證稱：「後來許永富幫陳維新去解決畸零地的事情…76萬元有匯款給我，這是中清會館工程的保證金」等語（見偵卷第84至85頁），核與被告所陳情節相符，足認被告確實開始進行工程項目。
⑵工程款100 萬元部分，證人林啟芳於原審審判時證稱：因中清會館工程整地、鄰房鑑定、圍籬、報開工等工作內容，收受被告100 萬元等語，並逐一說明進行工程項目（見原審卷二第41至56頁），核與被告所陳情節相合，並有被告提出之恒域營造股份有限公司工程請款登記表、合巨鋼構企業社工程估驗計價單、建良工程行工程估驗計價單、請款單、國產建材實業（股）公司工程估驗計價單、請款明細單、統一發票及預拌混凝土送貨簽收單、耐門室內裝修工程有限公司、湯銘尉、朱峯憲及林啟芳工程估驗計價單、林啟芳簽名之證明書等（見他卷第301至333頁 ）附卷足佐。又原審依證人
林啟芳證述內容向黃錫洲建築師事務所函詢後，確認就本件工程確實以告訴人名義委任該建築師事務所進行鄰損鑑定，並由林啟芳支付鑑定費用等情，有黃錫洲建築師事務所109年11月20日建師洲字第1090362 號函檢附陳維新鄰房現況鑑定報告書（見原審卷二第187 至323 頁）附卷足憑，益徵被告確實已進行本案工程項目並支出相應工程費用無訛。
⒋公訴意旨固指被告與告訴人約明專款專用，而認被告將貸得之1500萬元款項私自花用殆盡等語。然查：
⑴上述貸款1,500萬元撥付至全揚公司合作金庫帳戶後，於同日
隨即分別以提領現金、轉帳之方式將款項全數提領、匯出，有合作金庫北羅東分行109 年11月27日合金北羅東字第1090003838號函檢附全揚公司歷史交易明細查詢結果、取款憑條、匯款申請書代收入傳票（一）、存款憑條影本、合作金庫丹鳳分行109 年12月11日合金丹鳳存字第1090004023號函檢附方龍帳戶開戶資料及該帳戶105年11月帳戶歷史交易明細
查詢結果、第一商業銀行八德分行109 年12月10日109 一八德字第130 號函檢附李進富帳戶之客戶基本資料、存款存摺客戶歷史交易明細表、華南商業銀行股份有限公司109 年12月9 日營清字第1090035511號函檢附全揚公司帳戶之客戶資料整合查詢資料、交易明細、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心109 年12月8 日上票字第1090029288號函、合作金庫羅東分行109 年12月8 日合金羅東字第1090004498號函檢附李孟焯帳戶之開戶基本資料及105年11月之歷史交易明
細查詢結果（見原審卷二第71至77頁、第83至88頁、第91至97頁、第101 至107頁、第117 至121 頁）在卷足憑，此部
分事實堪以認定。
⑵證人即告訴人雖於原審審判時證稱：「（專款專用跟撥款到你帳戶記載於何處？）專款專用是我跟鍾金丞打合約時。（所以你是跟鍾金丞講的？）對，鍾金丞也有跟許永富說，當時是用口述」等語（見原審卷一第241 頁），堅稱其於與景開公司簽立工程承攬合約書時已明白約定專款專用，嗣並經鍾金丞轉告被告等情。然證人鍾金丞於檢察官偵訊時證稱：「當初陳維新說他的現金不足，需要我來介紹銀行給他融資，許永富跟我說他跟華南銀行比較熟，可以幫這個忙，再來銀行怎麼辦我就不清楚。這部分後來由陳維新和許永富自己去處理，我全程沒有參與。前兩年我回台，去陳維新的家，我特別跟他交代，如何辦理銀行的貸款，一定要專款專用，在他自己的帳號內，不可交給別人，他說他知道，他會慎重辦理，我還特別交代他很多次，因為我怕有什麼誤導，錢又被挪用，因為融資都是專款專用，後來陳維新有跟我的執行長王璟講，王璟告訴我錢被許永富挪用…陳維新跟許永富私下如何接洽銀行，我不曉得」等語（見偵卷第82頁），則表示專款專用係其私下對告訴人之提醒，未曾就此與告訴人與被告締約，彼此間之證述情節已有所扞格。又依卷附告訴人與景開公司之工程承攬合約書以觀，並無任何關於專款專用之記載，另告訴人與被告間之協議書中僅載明：「①由地主提供土地擔保全揚塑膠企業股公司向銀行融資新臺幣約伍仟萬元正。②由承包人許永富負責工程完成到申請使照後分戶貸款結算，還清貸款。③工程期限全部工程款由承包人許永富負責。④貸款利息由公司加付給承包人」等情（見他卷第2
3頁），亦隻字未提專款專用之情，又自告訴人與被告之協
議書內容可知，雙方約定貸得款項應全數歸被告運用，才會約定由被告負擔全部工程款及清償貸款，如此方屬權責相符，若果如告訴人所言雙方約定貸得款項歸入告訴人專戶並由告訴人同意方能撥款使用，則被告除無任何利益外，更須先行負擔全部工程款，嗣並清償全部貸款，顯然對被告極端不利且無任何保障，被告斷無訂立此等無利可圖又須先支出鉅額款項協議之可能。是難認告訴人確與被告約明貸得款項須專款專用。
⑶本件既無證據可證告訴人與被告間確就貸款有專款專用之約定，則縱使被告於取得1,500萬元貸款後當日即自全揚公司
合作金庫北羅東分行帳戶內全數提領、匯出，亦無從據此為對被告不利之認定。
(三)被告涉犯背信罪部分：
按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，成立刑法第342條第1項背信罪。所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。本件工程承攬契約由告訴人與景開公司訂立，再由景開公司轉包予被告承攬施作，業經本院認定如前，是委任關係乃存在於告訴人與景開公司間，告訴人僅單純提出上述土地供被告以全揚公司名義申辦貸款，與被告間並無任何委任關係，被告自無構成刑法背信罪之可能。
(四)被告涉犯侵占罪部分：
⒈按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書犯罪事實欄之記載內容予以判斷，法院並不受檢察官所引起訴法條之拘束。故如起訴書業已載明其犯罪事實，或由其記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖誤引或漏引起訴法條，仍應認為業已起訴。公訴意旨於所犯法條欄雖未記載被告涉犯業務侵占罪，然起訴書犯罪事實欄記載：「許永富取得上開款項後，隨即將該款侵吞入己，挪於私人用途，花費一空」等字句，業已載明被告涉有業務侵占犯行之事實，是此部分犯罪事實自在本件起訴範圍內而為起訴效力所及，且經原審當庭告知該罪名（見原審卷一第227頁、卷二第39頁），而給予檢察官、被告及其辯護人主張、辯論之機會，本院對該部分事實自應併予審理，先予敘明。⒉查，本件貸款1,500萬元，係以全揚公司為借款人申請辦理，
並經華南銀行羅東分行審核後撥款至全揚公司合作金庫北羅東分行帳戶內，而告訴人與被告並未就此約定存入專戶或專款專用等情，業經本院認定如前，是該筆款項之所有權人為全揚公司而非告訴人，縱使被告於撥款當日即將款項全數提領、匯出，則全揚公司本於所有權人身分所為之管領、處分行為，自難以刑法業務侵占罪相繩。
四、綜上所述，本院認被告所辯，應非全然無據。從而，檢察官所舉前開論據，無從認定被告於承攬本件工程、辦理貸款時，主觀上有為自己不法所有之意圖及違背任務之故意。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有詐欺、背信及業務侵占之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審經審判結果，因認本案不能證明被告涉犯詐欺取財、背信、業務侵占等罪嫌，而諭知被告無罪，並無不合。檢察官提起上訴，雖以：本件被告對告訴人所施用之詐術行為即為被告向告訴人佯稱：需以告訴人所有之臺中市○○段0000○000
000地號土地供擔保，再以全揚公司名義，向銀行辦理抵押
貸款5,000萬元，作為上開工程之專款使用等語，致告訴人
陷於錯誤，提供上開土地及權狀等給被告，委託被告辦理銀行貸款，以便作為上開工程專款專用。依告訴人與被告簽立之協議書內容所載，堪信被告有與告訴人雙方洽談之過程，始會簽訂上開協議書，並非單純由證人鍾金丞轉包予被告，足以佐證被告有對告訴人施用詐術之行為。再告訴人於貸款斯時仍屬遭被告施用詐術陷於錯誤之狀態，主觀上仍認為核貸款項為專款專用，僅目的上確認係借款予全揚公司使用，尚不得逕以告訴人知悉貸款、撥款流程等，顯係經過審慎思量而決意為之，而無陷於錯誤之情論。再者，前揭協議書內容固有提及告訴人願提供土地擔保全揚公司融資5,000萬元
，惟同時亦約定工程期限全部工程款由承包人許永富負責，可知縱使核貸金額未如預期(5,000萬元)或本件案所需之建
築資金，比核貸金額還多，被告均有負責將工程款項到位之義務。然本件銀行實際核貸為1,500萬元，已與被告承諾可
以核貸到5,000萬元顯有落差，再核貸後，被告僅有解決畸
零地及相關整地工程，而共花費190萬元，僅佔核貸金額10%左右，其餘龐大費用之款項，均未有用於本件工程之支出，難謂無構成「履約詐欺」之情形。縱使被告辯稱本件工程動工尚須7至8千萬元工程款，惟依前揭協議內容，本為被告應負責之範疇，亦未見被告有何積極籌措資金之舉，堪信其有不履約之故意而構成刑法上之詐欺甚明等語，而指摘原判決之認事用法不當。然按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：㈠、「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；㈡、「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意(最高法院109年度台上字第5289號判決意旨參照)。本件承攬合約書之當事人係告訴人及景
開公司代表人鍾金丞2人，已如前述，而所謂之「協議書」
其上僅有景開公司之公司章、鍾金丞印章、指印及被告本人之國民身分證正反面影本，並未有被告之簽章(見他卷第23
頁)，充其量僅能認定上開承攬合約書之附件，能否以之逕
認被告與告訴人有簽訂協議書之情事，即堪存疑。況告訴人於本件銀行核貸過程中，不僅與其○親自對保，復經銀行承辦人林美玲、經理趙新記告知係作為週轉金用途，全揚公司對於貸款本即有自由使用權限，且被告確有將部分貸款款項用於本件工程，均經本院認定如前，縱本件貸得之金額(1,500萬元)未如被告原先向告訴人所承諾之5,000萬元，亦不能以此認定被告自始即有「履約詐欺」之情形。況檢察官提起上訴，並未提出其他證明被告有詐欺、背信、業務侵占等犯行之積極證據，而係就原判決已說明事項及採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，重為事實之爭執，其上訴為無理由，應予駁回。至告訴人所受損失得否依法請求損害賠償部分，屬於民事爭議，應循民事訴訟途徑解決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官賴謝銓提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　7 　　日刑事第四庭 審判長法　官 蔡 名 曜
法　官 黃 玉 琪
法　官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 安 青

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　7 　　日