110年度上易字第491號｜刑事：詐欺｜裁判日期：110 年 09 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上易字第491號上訴人即被告許睿騰選任辯護人吳念恒律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第3223號中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第952、953號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分撤銷。許睿騰犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、許睿騰因個人財務狀況不佳，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：㈠許睿騰並無經營熱水器租賃、銷售業務之真意，竟於民國 101年8月間，透過○○○結識劉一品後，向劉一品訛稱：備有資金新臺幣（下同）120萬元，有意與○○○共同營熱水器出租、銷售業務，然資金不足，如劉一品願出資80萬元，日後將由許睿騰負責採購，並與○○○一起負責安裝，劉一品每月可得10萬元以上之獲利云云，致劉一品陷於錯誤，先後於101年9月初之某日、同年月14日交付50萬元、30萬元予許睿騰，許睿騰並依劉一品之要求，開立如附表一所示本票予劉一品以作為投資款之擔保。惟許睿騰僅委由○○○於 101年10月18日向潘守昌承租位在臺中市○○路0段000號處所（下簡稱「A屋」）假意作為營業處所，然均無實際營業，於102年1月間即因未繳納房租而遭終止租約，許睿騰並自102年2月8日失聯，劉一品始知受騙。㈡許睿騰並無開設銷售熱水器公司之真意，且明知如附表二所示之支票均係以人頭負責人所申辦之空殼公司所開立人頭支票帳戶支票（即俗稱芭樂票），竟先以不詳方式取得如附表二所示支票後，於102年9月間邀約廖俊偉投資，佯稱：有管道自大陸地區進口熱水器，可由廖俊偉出資150萬元，共同開設公司經營熱水器銷售，獲利對分云云，致廖俊偉陷於錯誤而應允投資，並於102年9月10日以其位在臺中市○○區○○路0000巷00號之房屋（下簡稱「B屋」，連同其坐落土地簡稱「B房地」）設定抵押而向黃國滄借款150萬元，隨即將該150萬元交付許睿騰，許睿騰並交付如附表二所示支票作為投資款之擔保，嗣許睿騰失聯，且上開支票屆期均未兌現，廖俊偉始知受騙。二、案經廖俊偉、劉一品訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。本判決所引用上訴人即被告許睿騰（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第101至106頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自得為本案之證據使用。㈡其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對於證據能力均未爭執，故均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第101、130、140頁），並經告訴人劉一品於偵查中、原審審理時【見臺灣臺中地方檢察署（下稱中檢）102年度偵字第5788號卷第10頁正反面、108年度偵緝字第 952號卷第123至125頁，原審卷第84至102頁】、告訴人廖俊偉於偵查中、原審審理時（見中檢103年度偵字第2883號卷第10頁正反面、108年度偵緝字第953號卷第73至75、85至86頁，原審卷第102至122頁）證訴明確，並經證人即A屋出租人潘守昌於偵訊時（見中檢108年度偵緝字第952號卷第135 至136頁）、證人黃國滄於警詢、偵訊時（見中檢108年度偵緝字第952號卷第221至223、251至252頁）證述綦詳，復有如附表一所示本票影本、A屋之房屋租賃契約書（見中檢102年度偵字第5788號卷第16、18至19頁）、臺灣高等法院通緝紀錄表（見原審卷第161至162頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第53至66頁）、原審108年度簡字第879號刑事判決（見中檢108年度偵緝字第952號卷第347至352頁）、B房地之土地登記第二類謄本及臺中市地籍異動索引（見中檢108年度偵緝字第952號卷第225、227至237頁）、B屋之工程承攬合約暨保固書、工程報價單、平面圖、支票及退票理由單（見中檢108年度偵緝字第953號卷第101至105、107 、109至111、113、119頁）、設定抵押權登記資料、土地建築改良物抵押權設定契約書、不動產代辦費用收據、不動產代辦費用明細表（見中檢108年度偵緝字第953號卷第131至 137頁）、淡水區農會108年12月5日淡農信字第1082001082 號函及檢附之支票存款-事故票/退票明細查詢（見中檢108 年度偵緝字第952號卷第183至196頁）、第一商業銀行延吉分行108年12月13日一延吉字第00127號函及檢附之退票資料（見中檢108年度偵緝字第952號卷第199至201頁）、臺灣桃園地方法院105年度易字第345號刑事判決（見中檢108年度偵緝字第952號卷第337至340頁）、臺灣桃園地方法院106年度簡字第434 號刑事判決（見中檢108年度偵緝字第952號卷第335至336頁）在卷可稽，足見被告之上開自白確與事實相符。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正公布、同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」；修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件，惟將得科或併科之罰金刑上限由「銀元1000元即新臺幣3萬元以下」提高至「新臺幣50萬元以下」，修正前刑法第339條第1項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項之規定論處。㈡核被告就犯罪事實欄一、二所為之犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈢犯罪事實一㈠部分，被告係先後向告訴人劉一品取得50萬元、 30萬元，然其利用同一詐術詐騙告訴人劉一品，犯罪目的同一，且侵害同一告訴人劉一品之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告前因業務侵占案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第2634號刑事判決判處處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定；又因偽造文書案件，經該院以99年度訴緝字第79號刑事判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定；嗣上開2案經同法院以100年度聲字第384號刑事裁定定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於100年7 月6日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑（見本院卷第54至56頁）。茲被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，考量被告前案犯罪經執行完畢後，理應產生警惕作用，而不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件依法加重其刑並無罪刑顯不相當之情事，是依司法院釋字第775號解釋意旨，認有必要均依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告於原審判決之後，於本院審理期間，業已坦承犯罪（見本院卷第101、138頁），並依和解條件履行，惟目前尚未給付完畢等情，業經告訴人廖俊偉於本院準備程序時到庭陳述明確（見本院卷第106頁），並有告訴人劉一品提出之聲明書1份、本院公務電話查詢紀錄表2份在卷可按（見本院卷第111、121、123頁），原判決未及審酌此有利於被告之量刑因子，自有未洽。從而，被告提起上訴請求從輕量刑，非無理由，自應由本院將原判決關於有罪部分予以撤銷改判。五、爰審酌被告為圖個人私利，竟利用前揭方式詐欺告訴人劉一品、廖俊偉，造成其等之財產損失，所為實有不該；又考量告訴人劉一品、廖俊偉所各受損失金額高低，並斟酌被告於原審業與告訴人劉一品、廖俊偉和解成立（見原審卷第159 、160頁）；兼衡被告犯後於原審否認犯罪，至本院準備程序、審理時方坦承犯行之態度，及其自陳從事噴灑農藥之工作，大專之智識程度，家中尚有父母，經濟狀況小康等一切情狀（見本院卷第138頁），量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且審酌被告之犯行次數、密集程度、侵害程度等情，定其應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。六、被告於本案行為行為前，於101年間因共同犯詐欺取財及共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足等案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第205號刑事判決分別判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，均以1000元折算1日確定；又於100至101年間因犯行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺取財等案件，經臺灣臺中地方法院以108年度簡字第879號刑事簡易判決判處有期徒刑4月、6月、3月，應執行有期徒刑9月，如易科罰金，均以1000元折算1日確定；再於本案行為後之103至104年間，因犯行使偽造私文書案件，經臺灣彰化地方法院以108年度訴字第809號刑事判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第 53至66頁），是被告於本案宣判時曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，不符合緩刑之要件，自無從給予緩刑之宣告，此部分上訴亦為無理由。七、沒收部分：㈠被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又同法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。㈡被告因上開犯行各向告訴人劉一品、廖俊偉詐得80萬元、 150萬元，業經本院認定如前，固為被告因各該詐欺取財犯行之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。惟本院審酌被告業已與告訴人等均調解成立，已如前述，且如被告未依調解內容履行，告訴人等得以該調解程序筆錄為民事強制執行名義，對被告為強制執行，以達實際合法返還被害人及剝奪被告犯罪所得之立法意旨，如對於被告之犯罪所得再予宣告沒收或追徵，將使被告承受過度不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法（修正前）第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官謝志遠提起公訴，檢察官林蓉蓉、謝岳錦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　29　　日刑事第十一庭審判長法　官張意聰法　官田德煙法　官周瑞芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官涂村宇中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　29　　日【附表一】票據號碼發票人發票日付款日金額 WG0000000 許睿騰 101年9月14日未記載新臺幣100萬元【附表二】編號發票人金額（新臺幣）票載發票日付款人 1 夏品實業有限公司（負責人○○○） 62萬5000元 102年11月10日淡水鎮農會 2 典展企業有限公司（負責人○○○） 187萬5000元 102年11月10日第一商業銀行延吉分行

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