110年度上易字第688號｜刑事：詐欺｜裁判日期：110 年 12 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上易字第688號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告賴鉅火選任辯護人許宏達律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3687號中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17330號、第18150號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分撤銷。賴鉅火犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰參拾參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。犯罪事實一、賴鉅火（原名賴鉅水）於民國104年5、6月間，經友人張淑玲介紹認識賴亮宇後，其明知就中國大陸地區（下稱大陸地區）廣東省深圳市富士康科技園區及河南省新鄭市航空港富士康科技園區投資中央麵包及咖啡麵包店面行銷中心（下稱富士康投資案），自己應分擔之出資額各僅為50萬元人民幣，合計100萬元人民幣，且無招攬他人共同設立公司以承作富士康投資案之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向賴亮宇佯稱：其就富士康投資案已取得獨家銷售權，上開廠區內員工眾多，獲利可期，目前深圳廠區需要之資金新臺幣（下未載明幣別者，均同）3,000萬元已募資完畢，新鄭廠區募資2,500萬元至2,700萬元，目前僅餘800萬元額度可以投資，其本人已投入大量資金，因有多人要投資，要求賴亮宇儘快決定云云，致賴亮宇誤判情勢，誤認時機急迫因而陷於錯誤，允諾投資600萬元，隨即於104年7 月20日即依賴鉅火之指示先行匯款各100萬元至不知情之張玹銍所有大雅區農會帳號00000000000000號（已於106年7月17日更改為00000000000000號）帳戶及賴鉅火不知情之配偶黃盈嘉（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）所有玉山銀行大雅分行帳號0000000000000號帳戶（黃盈嘉部分起訴書誤載為104年7月23日匯款），賴鉅火於104年7月25日復邀約賴亮宇前往大陸地區富士康園區，由不詳之人接待參觀團膳區域之麵包店，並提供投資計劃取信賴亮宇，致賴亮宇陷於錯誤，允諾投資後續之400萬元款項。雙方並於104年7月28日返臺後之月底某日，在賴鉅火位於臺中市○○ 區○○○路00號之住處，由賴鉅火以其不知情之配偶黃盈嘉名義，與賴亮宇簽訂合資（夥）契約書，約定就富士康投資案，將另成立合資公司暫定名稱為「塞席爾印鉗國際實業股份有限公司」（下稱印鉗公司），以結合立協議書人之資金與技術，簽完約後，賴亮宇於104年8月20日交付同日簽發，發票人為賴亮宇之父賴育生，面額各100萬元之支票2紙（票號各為FC0000000號、FC0000000號）與賴鉅火，嗣分於張玹銍所有上開大雅農會帳戶及黃盈嘉所有上開玉山銀行大雅分行帳戶兌現，復於同年9月23日由賴亮宇之弟以弘大興開發股份有限公司（下稱弘大興公司）名義匯款200萬元至京滬國際實業有限公司（登記負責人為黃盈嘉，下稱京滬公司）所有第一銀行大雅分行帳號00000000000號帳戶，合計共交付投資款600萬元予賴鉅火。然賴鉅火於收受上開投資款項後，並未向賴亮宇報告投資進度，亦未召開投資股東會議。嗣於106年3、4月間賴亮宇聽聞賴鉅火之公司要結束，且因弘大興公司需要作帳，賴亮宇要求賴鉅火提供財務報表，賴鉅火一再藉故拖延始終未提出，賴亮宇始知受騙。二、案經賴亮宇委請張智宏律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄原審、本院言詞辯論終結前均未聲明異議，於原審準備程序、本院準備程序並均同意具有證據能力（見原審卷第83頁；本院卷一第99頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據上訴人即被告（下稱被告）賴鉅火固坦承有以富士康投資案向告訴人賴亮宇收取600萬元一情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：當初富士康鄭州廠的處長李福銀介紹宏茂飲食管理（深圳）有限公司（下稱宏茂公司）給我去談富士康投資案，後來也有跟宏茂公司簽約，過程中我找告訴人賴亮宇來投資，有跟告訴人賴亮宇說要成立新公司來換約，新公司也有成立，但是宏茂公司沒有賺錢也不跟我續約，就這樣拖了1年，公司也結束了，600萬元花在麵包工廠的營運上，結束時是虧損，所以沒有分紅給告訴人賴亮宇，也沒有結算云云。辯護人則以：告訴人賴亮宇並非因被告之說詞而決定投資，難認被告有施用詐術之情，又依宏遠國際餐飲股份有限公司（下稱宏遠公司）之函文，可證被告確實有合作經營富士康投資案，嗣因經營不善倒閉，本件僅屬民事糾紛等語，資為辯護。二、經查：㈠被告於104年5、6月間，經友人張淑玲介紹認識告訴人賴亮宇後，有向告訴人賴亮宇告稱：其就富士康投資案已取得獨家銷售權，上開廠區內員工眾多，獲利可期，目前深圳廠區需要之資金3,000萬元已募資完畢，新鄭廠區募資2,500萬元至2,700萬元，目前僅餘800萬元額度可以投資，其本人已投入大量資金，因有多人要投資，要求告訴人賴亮宇儘快決定云云，告訴人賴亮宇遂允諾投資600萬元，並先於104年7月20 日依被告指示分別匯款各100萬元至被告指定之不知情之張玹銍所有大雅區農會帳號00000000000000號（已於106年7月17日更改為00000000000000號）帳戶、黃盈嘉所有玉山銀行大雅分行帳號0000000000000號帳戶，被告並安排告訴人賴亮宇於104年7月25日前往大陸地區富士康園區由不詳之人接待參觀團膳區域之麵包店，復提供投資計劃給告訴人賴亮宇，以資取信於告訴人賴亮宇，雙方並於104年7月28日返臺後之月底某日，在被告位於臺中市○○區○○○路00號之住處，由被告以其不知情之配偶黃盈嘉名義，與告訴人賴亮宇簽訂合資（夥）契約書，約定就富士康投資案，將另成立合資公司暫定名稱為「印鉗公司」以結合立協議書人之資金與技術，簽約日期並回溯至104年7月20日第一次匯款日期，簽約後，告訴人賴亮宇又於104年8月20日交付同日簽發，發票人為賴亮宇之父賴育生，面額各100萬元之支票2紙（票號各為FC0000000號、FC0000000號）予被告，支票則分於張玹銍所有上開大雅農會帳戶及黃盈嘉所有上開玉山銀行大雅分行帳戶兌現，復於同年9月23日由告訴人賴亮宇之弟以弘大興公司名義匯款200萬元至京滬公司所有第一銀行大雅分行帳號00000000000號帳戶，合計共交付投資款600萬元予被告等情，為被告於偵查、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時所均坦認（見107偵17330卷一第187至189、257至260頁；107偵18150卷第49至52、65至73頁；原審卷第80至81、328 至331頁；本院卷一第91至94頁；本院卷二第291至292頁），核與告訴人賴亮宇於偵查及本院審理中之指述（見107偵17330卷一第141至145、257至259頁；107偵17330卷三第397 至405頁；本院卷一第473至474頁）、證人張淑玲於偵查中之證述（見107偵17330卷三第397至405頁）、黃盈嘉於偵查中之證述（見107偵17330卷一第185至189頁）、證人鄭育旻於原審及本院審理時之證述相符（見原審卷第209至233頁；本院卷二第19至46頁），並有京滬公司臺中市政府營利事業登記證及公司資料查詢（代表人黃盈嘉）、賴亮宇提出「中國河南省鄭州市航空港區富士康科技園區麵包、飲品合作案企劃案」、賴亮宇與黃盈嘉104年7月20日簽訂合資（夥）協議書、京滬公司104年9月23日股東匯款證明書（收訖弘大興開發股份有限公司匯入之股款200萬元）、大雅區農會107年9月5日雅農信字第1070003367號函暨附件：張玹銍帳戶（00000000000000號，106年7月17日已更改帳號為0000000000000號）開戶資料及交易明細、賴育生開立三義鄉農會支票正反面影本（票號FC0000000號，發票日104年8月20日，金額100萬元，黃盈嘉提示匯入其玉山銀行大雅分行帳戶）、賴育生開立三義鄉農會支票正反面影本（票號FC0000000號，發票日104年8月20日，金額100萬元，張玹銍提示匯入其大雅區農會帳戶）、兆豐國際商業銀行104年9月23日國內匯款申請書（弘大興開發股份有限公司匯款200萬元至京滬公司第一銀行大雅分行帳戶）、中區農漁會電腦共用中心匯款委託書2紙（賴亮宇委由賴育生104年7月20日匯款100萬元至張玹銍大雅區農會帳戶、100萬元至黃盈嘉玉山銀行大雅分行帳戶）、玉山銀行個金集中部107年9月12日玉山個（集中）字第1070033551號函暨附件：黃盈嘉大雅分行帳戶（0000000000000號）基本資料及交易明細等件在卷（見107偵18150卷第95至99頁；107偵17330卷一第27至63、153至169、175至181、195至205頁）可參，此部分事實，首堪認定。㈡又被告曾與宏茂（深圳）公司簽立合作協議，約定由被告參與經營該公司於富士康龍華及觀瀾園區之烘焙事業，期間為104年9月10日至105年2月29日止，另與（鄭州）宏茂公司簽立合作協議，約定由被告參與該公司於鄭州富士康園區之烘焙事業，期間為104年11月1日至105年4月30日止，復於105 年8月3日與宏茂（深圳）公司簽立協議書，約明上揭合作協議到期後均不再合作等節，有被告與宏茂飲食管理（深圳）有限公司104年8月31日合作協議、104年10月6日增補協議、被告與鄭州宏茂餐飲管理有限公司104年10月6日合作協議、被告與宏茂飲食管理（深圳）有限公司、鄭州宏茂餐飲管理有限公司105年8月3日（終止）協議書、被告與鄭州宏茂餐飲管理有限公司105年8月5日增補協議、被告提出深圳烘培、鄭州烘培合作期間各項文件授權簽字事宜及宏茂飲食管理（深圳）有限公司食品流通許可證、104年9月、10月深圳烘焙事業合作經營損益確認單、宏茂飲食管理（深圳）有限公司104、105年度烘培利潤中心損益表、深圳、鄭州烘培利潤中心合作基金結算報告、宏茂飲食管理（深圳）有限公司105年8月22日、25日催告被告信件、宏遠國際餐飲股份有限公司108年7月11日宏字第108031號函「賴鉅火與宏茂公司業務始末」等附卷（見107偵17330卷一第265至297頁；107偵17330卷三第441至463頁）可稽，是此等部分事實，亦足認定。㈢而被告與宏茂公司間就富士康投資案合作之過程，經證人鄭育旻於原審審理時結證稱：我當時在宏茂公司擔任副總，負責公司的營運跟經營決策，我公司是富士康餐飲的包商，之前透過一個富士康監管餐飲的臺幹處長介紹認識被告，當時因為我們自己也有做烘焙的相關事業，但是想要再做好一點，在處長引薦之下，所以才跟被告有半年的合作關係。107 偵18150卷第113至135頁，宏遠公司函及附件中，宏茂公司跟被告所簽署的文件都係屬實，合作的範圍分別是深圳跟鄭州的富士康廠區裡面，2個加起來被告這邊是要出資100萬元人民幣、我這邊是100萬元人民幣，資金確實都有到位，是在固定的地點生產麵包，再送到店面去銷售，包含供應商、工資這類的都是由我們從共同基金裡面去支付，原則上被告不可能就投資案有額外的支出。107偵17330卷一第265至297頁之文件，有蓋宏茂公司橢圓形公章的，我有在電子檔看過，其他就沒有看過，財務製表人是公司財務主管楊美麗跟AMY，再經現場主管確認。銷售狀況是虧損的，沒有如經營企劃書好，才會到期就沒有繼續合作。經營上是賠錢，以押金來說還要再還被告錢，詳如107偵17330卷一第293頁，上面的182525.36是經營上的數字，包含扣掉我們幫他代扣代繳的，表二是當時所花的裝修還有新買的設備，這裡面就是大家合作一半，所以有折舊攤提的部分，包含被告說要把酥皮機、冷藏櫃買回去，所以才會是182525.36去加上表二那些資產的殘值跟回購，所以最終的數字是331932.14元人民幣。當初有提過要單獨另外成立一間公司合作，但沒有做這樣的事情，也沒有聽過塞席爾印鉗國際股份有限公司跟塞席爾共和國的印金國際企業有限公司等語（見原審卷第209至232頁）。㈣依上開被告與宏茂（深圳）公司、鄭州宏茂公司簽立之合作協議及證人鄭育旻所證，固可認被告確有與宏茂公司協議共同經營富士康投資案，然依協議書所載及證人鄭育旻之證述亦可知，無論係深圳或鄭州之合作協議，被告應負擔之出資額各僅為50萬元人民幣，合計100萬元人民幣，而被告卻向告訴人賴亮宇告稱：深圳廠區需要之資金3,000萬元已募資完畢，新鄭廠區僅餘800萬元額度可以投資等語，顯係提供不實訊息予告訴人賴亮宇；又被告於偵查中自陳自己就富士康投資案投入之金額係400萬元等語（見107偵17330卷一第259頁），則依此計算被告就富士康投資案所短缺之資金，至多100萬元（以匯率1比5計算之），其卻向告訴人賴亮宇陸續收取600萬元，並要求分別匯入或將支票存入張玹銍所有大雅區農會帳戶、黃盈嘉所有玉山銀行大雅分行帳戶、京滬公司所有第一銀行大雅分行中，實難認被告係將告訴人賴亮宇所交付之款項使用於富士康投資案中；復依證人鄭育旻所證：財務報表由公司財務主管製作，相關支出都係公司由共同基金裡面去支付，原則上被告不可能就投資案有額外的支出，且期滿結算後已交還331932.14元人民幣予被告等情節，及參酌上開財務報表之簽章情形，足認富士康投資案之相關支出均由宏茂公司從公共基金中支應處理，相關財務報表亦為宏茂公司人員製作，且雖屬虧損，但並非全無餘款可資結算分配，被告卻提出自行製作之富士康深圳、鄭州總花費報表，且表示已無款項可資分配等情，容與客觀事證不符，益徵被告實無履約之真意，進而將告訴人賴亮宇給付之款項據為己有明甚。被告及辯護人辯稱本案僅係經營不善之民事糾紛等語，並無可採。㈤被告上訴本院以：⒈依證人鄭育旻於原審審理之證述內容，被告收受告訴人賴亮宇投資款項後，確實於河南鄭州與廣州深圳富士康廠區與宏茂公司合作經營麵包生產事業，並出資合計100萬元人民幣，後因經營不善而終止合作。⒉被告與宏茂公司簽訂協議書，深圳廠區部分係104年8月31日簽訂，鄭州廠區部分係104年10月6日簽訂，日期均較被告與告訴人賴亮宇契約書日期104年7月20日為晚，如何以日期在後之協議書所確定投資金額，推論被告與告訴人賴亮宇訂約時已知自己應分擔之出資額僅100萬元人民幣，而詐騙告訴人賴亮宇600萬元。⒊依證人張淑玲於原審證述，張淑玲確實有前往大陸地區與宏茂公司的人員會帳，略知被告經營情形，可見被告確實有辦理相關投資業務，相關費用並非全由宏茂公司支付，原審逕認被告所提單據不可採，實嫌率斷等語。惟： ⒈告訴人賴亮宇均指證：一開始被告說有暴利，有利潤，說很快就回本，沒有具體的東西，我請他給我一個書面，我在104年7月初拿到企劃書，他就急著要決定，因為很多人要投資，被告表示鄭州要投資2,500萬元到2,700萬元，深圳需要3,000萬元，已經要滿了，所以我參與的是鄭州的，他當時說鄭州的資金只差800萬元，我投資600萬元等語（見107偵17330卷一第142頁），於本院準備程序及審理時仍均堅稱：我的600萬元都用在鄭州廠區，沒有用在深圳廠區，被告當時講深圳廠區的3,000萬元投資額已經額滿，只剩下鄭州廠區的800萬元，還叫我趕快投資，不然有其他人要投資了（見本院卷一第100頁），被告跟我們口頭講只有鄭州有投資餘額，其他都滿了，簽約時我沒有注意協議書上寫有包含深圳及所屬臺灣相關投資，而且被告給我們的企劃案也僅針對鄭州而已（見本院卷一第473頁），被告於偵查中亦坦稱：我找賴亮宇投資時已經跟鴻海的協力廠商宏茂餐飲合作，負責人姓鄭，我都跟小老闆接洽（見107偵17330卷一第188頁），證人鄭育旻於原審審理時證稱：在前期談經營合作的時候，還沒有簽署之前有請被告提供經營計畫書，方向上我們先有共識之後，後面才由我們同仁跟他做合作協議書的內容、條款，之後被告才進來，我有親自跟被告洽談過（見原審卷第224頁），雙方合作出資，深圳與鄭州廠區的投資金額，我們與被告一個廠區各出資人民幣50萬元，資金確實有到位（見原審卷第217頁），我大概是在簽立協議書前約3個月到半年前左右跟被告談到經營的目標、方向，達成共識後，後續才由我們同仁跟被告談合作協議書的具體內容，我跟被告談時並沒有談到出資額的情況，協議書內容不是我跟被告簽立的，都是同仁跟被告接洽的，出資額2個廠區各人民幣50 萬元是同仁與被告確定的，而上開協議書確定的出資額確實有到位，當時被告是以個人名義投資人民幣50萬元，我確定第1筆人民幣50萬元是從被告本人大陸帳戶匯進來的，至於第2筆人民幣我就不大記得了，他有提到上開投資款可能有他親戚要投資，但我沒見過告訴人賴亮宇（見本院卷二第24、29、30、32、33、36、37、38頁），當初我們經營西式烘培已經有一段時間了，沒有虧損，並不需要再額外投入錢也是可以營運的，是因為經由處長李福銀的引介認識被告，基於這樣的關係，以及看能不能把烘培做得更好，所以才與被告合作半年時間試看看，因為烘培佔我們營業額的比例太小了（見本院卷二第37、38、39、43頁），不可能會有深圳廠區須資金3,000萬元、鄭州廠區須資金2,500萬元到2,700萬元的需求，我們西式烘培不需要這麼大的資金（見本院卷二第38、39頁），證人林偉民於本院審理時亦證稱：是被告找我去大陸做富士康園區西式烘培，找我去時就已經說是要跟富士康合作，我是與林誌藝一起搭乘同班機出境前往大陸，日期應該是入出境連結作業資料（見本院卷一第137頁密封袋內）所示之104年8月26日沒錯，當時我受僱於被告在富士康園區深圳、鄭州廠區擔任技術總監，先後負責2個園區，有聽被告提及他在2個廠區各投資人民幣50萬元與宏茂公司合作，我記得被告與宏茂公司的協議書應該是在我去大陸之後才簽的，當時在深圳、鄭州廠區，如果是購買全新的設備，一個廠區大概要花費人民幣6、70萬元，但當時只有買少許新的設備而已，所以應該不可能會有深圳廠區需要投資3,000萬元、鄭州廠區需要投資2,500萬元至2,700萬元不等資金的情形（見本院卷二第307、323、325、327、332、334至337頁），被告於原審準備程序亦坦稱：在跟宏茂公司談的過程中我有找賴亮宇來投資，我跟賴亮宇說要成立新公司，再用新公司的名義去跟宏茂公司換約（見原審卷第79至86頁），於本院審理時並坦稱；我們先跟宏茂公司談，已經談妥賴亮宇要投資了，所以才找幹部，所以林偉民、林誌藝104 年8月26日前往大陸地區是在告訴人賴亮宇投資之後的事（見本院卷一第472頁），足見被告找上告訴人賴亮宇參與富士康案投資時，早已與富士康案的宏茂公司談好合作事宜，之後才找證人林偉民、林誌藝等人前去大陸地區，且時間早在104年8月簽約之前，且依證人鄭育旻上開所述，其雖證述只有跟被告談及合作的目標、方向及共識，後續締約事宜由同仁負責處理，而未能明確證述與被告商談合資金額若干，惟由證人鄭育旻一再證述並強調富士康園區內西式烘培即使沒有被告的資金加入，也能順利營運，西式烘培只是佔營業額很小比例而已，加以後續由同仁訂約之金額僅深圳、鄭州廠區一方各人民幣50萬元之金額，證人林偉民亦證述雙方合作後，仍使用宏茂公司舊有設備，僅少許比例更換或添購新設備而已，顯然被告應當知悉其投入深圳、鄭州廠區之投資款項不可能達到3,000萬元、2,500萬元至2,700萬元之鉅額，且就其與宏茂公司之富士康案合作協議，總計一方亦僅需各出資人民幣100萬元即足，且告訴人賴亮宇於本院亦稱：我是先於104年7月20日匯款後，於104年7月25日才去鄭州，之後回臺灣後才簽約，投資協議是以匯款當天（即104年7月20日）合約生效，所以是寫104年7月20日簽約（見本院卷一第474頁），是以，縱使被告與告訴人賴亮宇締結本合資（夥）協議時間104年7月20日或同年月底某日，較被告與宏茂公司協議時間分別為104年8月31日、同年10月6日為早，自無從單以書面簽約之時間先後遽認被告對於其參與富士康案投資僅人民幣100萬元是在與告訴人賴亮宇締約後才發生之事實，而置雙方先前協議、磋商、達成目標共識等先前階段於不論，卸責係被告邀約告訴人賴亮宇投資時所全然不知之事，被告此部分辯解自不足採。被告卻向告訴人賴亮宇佯稱上開2廠區需要高達3,000萬元、2,500萬元至2,700萬元不等資金，且僅剩鄭州廠區有800萬元餘額可以投資，以此不實事項詐騙告訴人賴亮宇，致使其認為時機急迫因而陷於錯誤，貿然決定投資600萬元之鉅款，自屬施用詐術無誤，並因此導致告訴人賴亮宇陷於錯誤，交付財物，要甚明確。是以，被告此部分並未對告訴人賴亮宇施用詐術之上訴意旨要無可採。 ⒉至上訴意旨另以依證人鄭育旻、林偉民均證述確實有與被告合作富康案，係因經營不善而終止，證人張淑玲證述確實有前往宏茂公司對帳，足見並非所有費用都由宏茂公司支付，不能遽認被告所提花費單據悉不可採信一節。然被告雖與宏茂公司共同經營富士康案，惟所需資金只須人民幣100萬元，如以匯率5比1計算，至多為500萬元，而依被告於偵查中所供，其因富士康案亦有出資400萬元，也是跟朋友借的（見107偵17330卷一第258頁），則其邀約告訴人賴亮宇投資亦僅缺少100萬元資金，何故還要其投資600萬元，況且，告訴人賴亮宇於104年7月20日允諾投資後，同日被告即要賴亮宇匯款各100萬元至張玹銍大雅區農會、黃盈嘉玉山銀行大雅分行帳戶內，104年8月20日告訴人賴亮宇所交付面額各100萬元支票2紙，亦分別於張玹銍、黃盈嘉上開帳戶內兌現，至尾款200萬元部分，被告亦囑告訴人賴亮宇匯款至京滬公司第一銀行大雅分行帳戶內，然證人張玹銍證述其僅有投資萬馬龍、風尚人文案1,100萬元，並未投資富士康案，只有插被告個人的暗股，而其所投資之萬馬龍、風尚人文案資金尚未取回，有跟被告處理事情，有領富士康案的薪水，每月人民幣1萬元（見106他4684卷第56、57頁；107偵18150卷第50頁），而證述並未投資富士康案等語明確，則何以被告先後取得告訴人賴亮宇投資款項後，即交付張玹銍200萬元（100萬元匯款、100萬元兌現支票），此再對照被告於偵查中坦稱：600萬元有一部分到張玹銍的帳戶，是因為他當時是風尚的股東，有幫忙富士康的事，張玹銍有投資很多，他想可不可以拿回來（見107偵17330卷一第189頁），足見被告將告訴人賴亮宇投資富士康案的款項，並非悉數作為投資富士康案之用，且由告訴人賴亮宇支付款項之當日，被告隨即將部分款項交給張玹銍，足見被告一開始與告訴人賴亮宇締約之際，即無將其全部款項作為投資之用，而意欲作為其他名目的還款用途，甚屬明確。至張淑玲雖證述有前往宏茂公司對帳，然其亦多次證述：我不清楚資金往來，我只記支出，沒有記收入，老闆即被告說多少我就寫多少，當時老闆有說2015年（即104年）11月開始印鉗公司的費用要改到印金公司，我就改到印金公司，我做的帳都有單據，沒有單據的部分、金額蠻大的，也都有請被告簽名（見107偵18150卷第68至71頁），堪認其悉數聽從被告指示記帳，甚者也有沒有單據、金額蠻大的支出情形，是以，被告雖於偵查中提出公司相關花費，是否屬實，不無可疑。況且，依被告與宏茂公司所締結之協議書，總計只需人民幣100萬元，而於深圳部分之104年10月6日合作協議（增補）協議以及鄭州合作協議均提及「在本合作期間內如遇有資本支出，由甲、乙雙方按原比例增繳合作基金支應」，然證人鄭育旻於原審審理時證述：薪資是由我們來代發，原物料都是既有舊有的原物料，因為我們原本就有在做，成品銷售就是我們既有的店面去銷售，我們是用共同基金去支應所有經營上的金錢，我們除了100萬元支出外，並沒有額外出資，而當時付錢都是我們在付，包含供應商、工資這類都是我們在付，我們都是由共同基金裡面去扣，所以被告並不會就投資案有額外的投資金額（見原審卷第218、219、230、231頁），於本院亦證述：與被告合作期間，被告說裝潢要改、要購買新設備、工服等，要做一些改變，因此上開花費就從我們合資的人民幣各100 萬元去支出（見本院卷二第39、40頁），證人林偉民於本院審理時亦證述：當時只有購買少數新的設備，大部分還是使用宏茂公司舊有的設備，我們的薪資都是由宏茂公司統一發給，被告只有在過年時發紅包，也會發零用金、聚餐，但金額忘記了（後又改稱：後來由被告與宏茂公司各發一半，但各發多少不知道），被告與宏茂公司合作約1年的時間，之後我就離職了，在我在職期間的住宿、相關費用都由宏茂公司支出（見本院卷二第307至311、314、326、336、337），足見被告與宏茂公司合作富士康園區烘培案期間，相關費用均由宏茂公司統一處理，此亦與證人鄭育旻、林偉民證詞相符，堪以認定。況且，在宏茂公司提出且經被告確認之「深圳、鄭州烘培利潤中心合作基金結算報告」「（深圳）調整項」欄「5、乙方應分擔50％新增的資本支出（397658/2）」即人民幣19萬8,829元（見107偵17330卷一第293頁），已依雙方之合作協議、合作協議增補協議約定（見107偵17330卷一第265、267、269頁），「在本合作期間內如遇有資本支出，由甲乙雙方按原比例增繳合作基金支應。新增的資本支出資產於雙方合作期滿時進行處分，處分損益併入合作基金」予以增資並進行結算。而被告於偵查中提出其富士康深圳總花費為584萬9,892元（自104年7月至105年12月，見109偵17330卷二第5頁）、富士康鄭州總花費為855萬5,068元（自104年7月至105年12月，見109偵17330卷二第395頁），以上合計1,440萬4,960元，被告於偵查中並供稱：還要再加上印金帳務總花費合計162萬1,528元（自104年11月至105年8月），這3者加起來就是富士康的總花費（見107偵17330卷三第399頁），3者合計共1,602萬6,488元，業已超出其實際出資人民幣總計100萬元加上應分擔新增資本支出人民幣19萬8,828元之金額甚多。果被告確有如其提出上開花費明細之鉅額，何以不向投資一方即宏茂公司反應，並請求增資，顯與常情有嚴重違背而要無可信。況且，證人鄭育旻於原審證稱：成品就在我們既有的店面銷售，被告不可能單獨變成富士康餐飲的外包商，難度比較高，時效上也會拉得比較長，當下跟我們合作應該是最快的方法，我們生產的麵包只有供在富士康園區食用，雖然被告在經營計畫書內有提到要拿去外面賣，但是到合同結束的這段期間沒有做這樣的事情（見原審卷第219、220頁），於本院時亦證述：在開始商談合作之時，雖有提到將來可以成立新公司擴展版圖，但經營狀況並沒有好轉，反而惡化，所以在我們合作期間連談都沒有談到，雖然私下有聽到被告底下的幹部講他可能要自己擴展版圖，但我們根本不可能跟他有後續的合作（見本院卷二第20、41、42頁），當初的合作協議只限於「富士康」園區內烘培、麵包銷售，並不及於園區外的合作事宜，伴手禮部分也是要在園區內銷售，而當初所講擴大版圖的部分並沒有包括殯葬業、水方面的合作（見本院卷二第44、45頁），證人林偉民於本院審理時亦證述：當時只有在富士康園區內銷售給員工用，但應該沒有賺錢，因為生意不好，買的人不多，被告有想要擴展到富士康園區以外地點銷售，有請銷售人員去跑，結果並不好（見本院卷二第310、312、314、315頁），益見被告於與宏茂公司合作富士康投資案期間，經營狀況顯然不好，更無見被告另有向外拓展業務之具體作為及成效。至被告於108年3月15日偵查中及本院110年8月24日中雖均提出富士康案股東姓名與出資額名冊資料（見107偵17330卷三第387頁；本院卷一第165至166頁），然2者之實收股金金額一為1,725萬元，一為2,125萬元，被告雖辯稱於偵查中並未將其投資之400萬元納入使然，惟除此之外，就股東蘇世明出資股金之記載也不相同，另股東金晏儀是否出資，2者記載亦不相同，而就被告偵查中提出之富士康案股東姓名與出資額名冊資料，如加上被告出資400萬元部分，扣除告訴人賴亮宇出資600萬元部分（含賴亮臣之300萬元），至多僅有1,525萬元之資金，又何來被告對告訴人賴亮宇所宣稱之深圳廠區所需資金3,000萬元資金已募足，鄭州所需資金2,500萬元至2,700萬元，目前尚餘鄭州資金800萬元額度可以投資之情形（被告對於此情並未否認，僅供稱；我忘記有沒有如此說了，見本院卷一第92頁），足見被告此部分對告訴人賴亮宇宣稱之內容與其歷次提出之資料確實不符。再者，如被告確實已收取股東之股金合計1,725萬元或包含自己投資400萬元在內共計2,125萬元，依被告偵查中提出上開總花費1,602萬6,488元，被告直至105年12月為止尚有1,223,512元（17,250,000-16,026,488=1,223,512），或5,223,512元（21,250,000-16,026,488=5,223,512）之盈餘，自無所謂經營不善、虧損之可能。經本院質疑上情，被告雖供稱：還有很多是要去談減稅，要送紅包，還有公關費，還有吃飯的錢，還有辦公室等費用虧掉（見本院卷二第293頁），惟稽諸被告偵查中提出上開總花費，已有包含被告上開辯解之交際費、差旅費、辦公室租金、零用金等支出，此有富士康（深圳）廠公司項目統整、富士康（鄭州）廠公司項目統整各1份（見107偵17330卷二第9、399頁）及後續支出憑證在卷可按，而其所謂送紅包費用、名目、對象、與本案關聯性為何？俱未見其提出說明，實難認此部分供述為可採信。而由本院命被告提出印鉗公司、印金公司之設立登記資料及其股東出資額時，被告分別由其辯護人具狀提出認證函、公司登記資料、股東入股之合資（夥）股協議書、入股協議書、股東入股合約書、股東國民身分證正反面影印本、股東匯款證明書、存摺影本等件（分見本院卷一第169至407頁；本院卷二第73至205頁）為證，並再提出印金公司、印鉗公司之股東姓名及實際出資明細（見本院卷二第237至243頁）為據，依上開記載「實際到位資金（元）」欄記載，印鉗（富士康）鄭州廠總計收到1,350萬元資金，印金（富士康）深圳廠總計收足1,025萬元資金，兩者合計2,375萬元，亦與其前所稱之1,725萬元或2,125萬元，又不相同，且其中告訴人賴亮宇一方之出資竟又記載資金實際到位者有600萬元、300萬元，總計900萬元，後被告又於本院供稱：鄭州部分應該是各150萬元才對，寫錯了（見本院卷二第293頁），且再經本院核對卷內事證，亦僅有簡仲良匯款50萬元（見107偵17330卷一第197 頁）、翁明華匯款50萬元、蘇世明匯款50萬元、龔弘偉匯款50萬元（後3人出資匯款紀錄均見107偵17330卷三第471頁；本院卷二第205頁）及告訴人賴亮宇出資600萬元之金流紀錄，其餘股東則僅於相關協議書、合約書上載應匯款若干等語（如楊竣安），鄭利民部分亦僅提出部分支票，並無相關金流明細可以佐證，其餘蘇美龍、鄭碧玉、金晏儀部分更是均付之闕如，則被告所提出上開出資金額是否均屬實，非無可疑。而自告訴人賴亮宇104年7月投資時起早已超過1年，何以未依照合資（夥）協議書第四條第2點約定「應每一年至少召開一次股東會」，且既然105年12月為止尚有上開盈餘，何以未能分配予告訴人賴亮宇及其餘股東？則客觀上被告是否有招攬上開名冊資料所示之人入股以成立印鉗公司或印金公司或投資富士康案，且入股投資金額總計達2千多萬元一節，亦屬有疑。是以，被告前開上訴意旨亦要無可採。 ⒊查被告邀約告訴人賴亮宇投資富士康案之期間為104年5至6月間，告訴人賴亮宇決定投資並予匯款之時間為104年7月20日，彼時被告原先所經營鄭州風尚人文咖啡館業已營運不佳而早於104年1月4日召開股東會議討論結束營業事宜，此經證人即萬馬龍公司股東張玹銍於偵查中證明屬實（見106他4684卷第56頁反面），並經被告於偵查中確認無誤（見106他4684卷第28頁反面），證人即萬馬龍公司股東張仲甫於偵查中證稱：鄭州風尚人文咖啡館應該是沒有賺錢，我有去看，的確有這間店，被告說這間店只是要做門面，要給大陸高官看的（見106他4684卷第156頁），證人即鄭州風尚人文咖啡館店長陳蕙明於原審審理時證稱：我經由被告面試到鄭州風尚人文咖啡館擔任店長，任職期間從6月份到隔年春節前1個月，不到1年，大概7個月，我從6月過去的，過1個多月後開幕，年份不記得了。每月營業額很少，生意非常不好，都虧損，生意不好的原因應該是路段，行人太少了，後來被告說經營不好，公司沒賺錢就請我離開，我離開後公司繼續營業到何時我不清楚（見原審卷第131至146頁），證人即鄭州風尚人文咖啡館副店長林員緯於原審審理時證稱：我前後任職幾個月而已，我是開幕前幾天去的，店長是陳蕙明，我擔任副店長，我任職期間生意有時好、有時不好，大部分都是不好比較多，公司是虧損的，好像從第3個月還是第幾個月就不好了，店長陳蕙明先離職，後來公司結束營業我也離開了（見原審卷第149至162頁），足見被告於經營鄭州風尚人文咖啡館期間，約自103年7月開幕時起約經過3個月後營運狀況即不佳，始有於104年1月4日召開萬馬龍公司股東會事宜，而在該次股東會中，經由告訴人李元焜提出是日錄音光碟，被告表示募集到4,580萬元資金，然只剩下120幾萬元資金，此有「萬馬龍公司0000-0000河南省事業招募股東名冊暨總招募資金」一覽表及譯文內容在卷（見106他4684卷第147、212頁反面）可參，證人李元焜於本院審理時亦證述該內容確實為被告所說（見本院卷二第54、62頁），該等譯文內容復為被告所不爭執，其確有說過上開內容（見本院卷二第295頁），顯然被告就前一個萬馬龍公司投資案，所募集之4,580萬元資金，於短短7個月期間僅剩下120幾萬元並即宣告要結束營業，入股股東之資金大部分無從取回，更不可能有所獲利（被告於本院亦坦稱後來約定要在109年6月1日清償萬馬龍公司投資案之各該股東，迄今亦均未履行，見本院卷二第294頁）。然被告於104年5、6月間又另起爐灶，明知其上開萬馬龍公司投資案導致股東損失慘重，經濟狀況已屬不佳，且在告訴人賴亮宇投資富士康案之際，其與宏茂公司僅有各出資人民幣100萬元之協議，在與宏茂公司合作期間不可能有3,000萬元、2,500萬元至2,700萬元之鉅額投資款項，卻仍向告訴人賴亮宇謊稱彼時富士康深圳廠區入股資金已達3,000萬元，鄭州廠區資金2,500萬元至2,700萬元，只剩下鄭州廠區800萬元額度，致告訴人賴亮宇誤判情勢，陷於錯誤，決定投資600萬元，超出彼時被告與宏茂公司合作時其一方所應承擔之資金甚多，更於告訴人賴亮宇依合資（夥）協議書約定如數匯款600萬元後，悉數匯入黃盈嘉、京滬公司甚至與張玹銍之與富士康案無關之第3人帳戶內，而作為與富士康案投資無關之支出，足見被告於邀約告訴人賴亮宇投資之際，即有為自己不法所有之意圖，並施用上開詐術致告訴人賴亮宇陷於錯誤，因而如數匯款至被告指定帳戶內，而受有損害，要甚明確。被告上訴意旨空言否認犯行，辯稱僅是民事損害賠償云云，自非可採。三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯護人所持辯護各節，亦均無從為被告之有利認定。本件事證業臻明確，被告上開犯行足堪認定，應依法論科。參、論罪科刑部分核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告詐欺告訴人賴亮宇後，致使告訴人賴亮宇陷於錯誤而接續匯款及交付支票，核係基於詐欺之單一犯意而接續為上開行為，為接續犯。肆、本院之判斷一、原審認被告本案對告訴人賴亮宇詐欺取財部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理期間業已與告訴人賴亮宇達成和解，賠償其部分款項，此為原審所未及審酌，被告上訴意旨否認此部分犯罪為由，指摘原判決有罪部分為不當，雖為無理由，然原審判決此部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決有罪部分予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，利用從事餐飲烘焙之機會，向告訴人賴亮宇佯稱可共同設立公司參與富士康投資案，而對告訴人賴亮宇施詐行騙，嚴重損害社會互信之基礎，造成告訴人賴亮宇損失600萬元，犯罪危害程度不低；復衡及被告犯罪後對於主要事實固不爭執，然否認犯行，於本院審理期間已與告訴人賴亮宇達成和解，賠償部分款項，尚餘433萬5,000元尚未賠償，告訴人賴亮宇則請求被告如在本院宣判前清償完畢則願意原諒他，假使未清償，則請求從重量刑之意見（見本院卷二第301頁），另參酌被告自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第334頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。三、沒收部分：㈠按沒收適用裁判時之法律，104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文。是沒收制度於刑法修正後自屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。本案被告行為後，刑法關於沒收之法律已為修正，然依上開規定，仍應適用裁判時之法律。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。㈡查被告因詐欺告訴人賴亮宇所獲得之不法所得為600萬元，業已陸續部分清償，尚餘433萬5,000元未為清償，就已清償部分依同條第5項規定業已實際合法發還告訴人賴亮宇，不再宣告沒收及追徵此部分金額，其餘積欠433萬5,000元部分仍未清償，被告仍保有此部分犯罪所得，雖被告與告訴人賴亮宇成立和解，此有臺灣臺中地方法院和解筆錄在卷（見本院卷二第267至269頁）可稽，此部分有待被告持續履行，故仍應對被告諭知沒收上開款項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如有依與告訴人賴亮宇達成和解之內容履行者，自得於本判決確定後執行時向檢察官主張扣除已賠償之款項，自無重複沒收、追徵之問題；又依刑法第38條之3第1項、第2項規定，「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」「前項情形，第3人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。」賦予被害人優先行使其債權之權利，是以，於本案判決（含沒收）確定時，上開被告之犯罪所得均移轉為國家所有，然告訴人賴亮宇仍得對於上開沒收之犯罪所得行使其等應有之權利，附此敘明。乙、無罪部分：壹、公訴意旨另略以：被告明知其並無自有資金，亦無經營穩定之事業，竟基於意圖為自己不法所有，利用一般民眾對於紙上公司不甚了解，為對外募資，先於102年12月16日設立塞席爾共和國籍之萬馬龍國際實業股份有限公司（下稱萬馬龍公司），股本登記為300萬美金（起訴書雖記載股本登記為300萬元美金，然股本登記為3,000萬元美金，此見106他4684卷第42頁記載可明），嗣告訴人李元焜於103年間經友人介紹認識被告後，被告於平日言談中，多次提及其所經營之萬馬龍公司在大陸地區有許多轉投資生意，營造其事業經營良好、資金充沛之形象，再於103年4月至6月間，接續向告訴人李元焜詐稱：萬馬龍公司資本額為美金3,000萬元，其舅舅在大陸地區鄭州市（下稱鄭州市）娶了高官女兒為妻，政商關係良好，舅舅在大陸地區各處均有計畫投資，其本人所投資鄭州市之風尚人文咖啡館（下稱鄭州風尚咖啡館）即將開幕，其計劃接下來開設伴手禮工廠，工廠製作之咖啡及伴手禮商品均會在鄭州風尚咖啡館銷售，如告訴人李元焜願投資萬馬龍公司，可擔任大陸地區伴手禮工廠之重要職位，每月均獲取高額薪資，並保證投資款可於3年內回收等語，嗣因告訴人李元焜遲未決定投資，被告為取信告訴人李元焜，遂邀請告訴人李元焜於103年6月7日至鄭州風尚咖啡館考察，並邀告訴人李元焜至被告所稱舅舅、舅媽住處拜訪，被告再佯稱：伴手禮工廠已找好設計師，只要把企劃書做好，就可以去談等語。返臺後，被告見告訴人李元焜已鬆動，再於103年6月18日，在臺中市○○區○○○路00號，佯稱：伊係風尚人文咖啡創辦人，伊在北京創辦「風尚人文」品牌，現在品牌價值已5億臺幣，風尚人文原本即很有名氣，目前又得到國家支持，其現在河南開一間店（按：即鄭州風尚咖啡館）花了幾千萬元，將來公司會有很多部分，伴手禮工廠是其中一部分，目前就是在找伴手禮工廠之重要幹部，且伴手禮會交給臺灣垂坤做，垂坤那個廠商也是伊的股東，邀請告訴人李元焜投資伴手禮工廠等語。被告並承諾告訴人李元焜投資300萬元後，告訴人李元焜得擔任伴手禮工廠幹部，每月領取薪資，且投資款300萬元，可於106年7月30日前全數以現金紅利配發股金分配予告訴人李元焜，致告訴人李元焜陷於錯誤，由告訴人李元焜以其妻王阡驊名義與被告簽立商業合夥股權證明合約書（下稱萬馬龍公司投資案）。簽約後，告訴人李元焜即於103年6月18日匯款150萬元至被告指定之不知情之陳春榮所有華南商業銀行敦化分行帳戶，另在臺中市○○區○○○路00號內交付現金150萬元予被告收受。詎告訴人李元焜交付投資款後，被告遲遲未通知告訴人李元焜至大陸地區工廠上班，且告訴人李元焜聽聞被告與風尚人文咖啡館有糾紛，始知受騙。因認被告就此部分涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年度台上字第2750號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯上揭詐欺取財罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人李元焜於偵查中之指述、證人張淑玲、張玹銍、張仲甫於偵查中之證述、證人張仲甫提出之認證書、轉讓/移轉申請/注冊商標申請書、商標代理委託書、彰化銀行和美分行匯出匯款交易認證、新光銀行匯出匯款申請書、中國信託銀行匯出匯款申請書。國泰世華商業銀行大雅分行107年1月24日函、告訴人李元焜提出之103年6月18日商業合夥股權證明合約書、郵政跨行103年6月20日匯款申請書、萬馬龍公司104年1月4日股東會議會議紀錄及股東名冊暨總招募資金、萬馬龍公司登記資料、告訴人李元焜提出之錄音及譯文及108年6月18日勘驗筆錄、被告於100年至106年稅務電子閘門財產所得調件明細表等節為其主要論據。訊據被告固坦承有以投資大陸地區咖啡館的名義，向告訴人李元焜收取300萬元之事實，然堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我確實有在鄭州市開設風尚人文咖啡館，錢亦投入在咖啡館上，因為沒有賺錢所以沒有分紅，後來又受頂新的食油風暴影響作不下去，結束營業時因為負債累累所以也沒有結算等語。辯護人則以：依證人張仲甫、張玹銍、陳蕙明、林員緯等之證述，足認被告確實有在鄭州市經營風尚人文咖啡館，然因經營不善倒閉，應允告訴人李元焜之伴手禮工廠亦因而無法履行，被告沒有施用任何詐術，本件係屬民事糾紛等語，資為辯護。肆、經查：一、被告於102年12月16日設立萬馬龍公司，股本登記為3,000萬美金，嗣告訴人李元焜於103年間經友人介紹認識被告後，被告於平日言談中，多次提及其所經營之萬馬龍公司在中國有許多轉投資生意，營造其事業經營良好、資金充沛之形象，再於103年4月至6月間，向告訴人李元焜告稱：萬馬龍公司資本額為美金3,000萬元，其舅舅在鄭州市娶了高官女兒為妻，政商關係良好，舅舅在大陸地區各處均有計畫投資，其本人所投資之鄭州風尚咖啡館即將開幕，其計劃接下來開設伴手禮工廠，工廠製作之咖啡及伴手禮商品均會在鄭州風尚咖啡館銷售，如告訴人李元焜願投資萬馬龍公司可擔任大陸地區伴手禮工廠之重要職位，每月均獲取高額薪資，並保證投資款可於3年內回收等語，嗣因告訴人李元焜遲未決定投資，被告遂邀請告訴人李元焜於103年6月7日至鄭州風尚咖啡館考察，並邀告訴人李元焜至被告所稱舅舅、舅媽住處拜訪，被告再告稱：伴手禮工廠已找好設計師，只要把企劃書做好，就可以去談等語。返臺後，被告再於103年6月18日，在臺中市○○區○○○路00號，向告訴人李元焜告稱：伊係風尚人文咖啡創辦人，伊在北京創辦「風尚人文」品牌，現在品牌價值已5億臺幣，風尚人文原本即很有名氣，目前又得到國家支持，其現在河南開1間店花了幾千萬元，將來公司會有很多部分，伴手禮工廠是其中一部分，目前就是在找伴手禮工廠之重要幹部，且伴手禮會交給臺灣垂坤做，邀請告訴人李元焜投資伴手禮工廠等語。被告並承諾告訴人李元焜投資300萬元後，告訴人李元焜可擔任伴手禮工廠幹部，每月領取薪資，且投資款300萬元，可於106年7月30日前全數以現金紅利配發股金分配予告訴人李元焜，嗣由告訴人李元焜以其妻王阡驊名義與被告簽立商業合夥股權證明合約書。簽約後，告訴人李元焜即於103年6月18日匯款150萬元至被告指定之陳春榮所有華南商業銀行敦化分行帳戶，另在臺中市○○區○○○路00號內交付現金150萬元與被告收受。告訴人李元焜交付投資款後，被告始終未通知告訴人李元焜至大陸地區工廠上班等情，經被告於偵查、原審準備程序及審理、本院準備程序及審理時均為坦認（見106他4684卷第28至29、182至184、190頁正反面；107偵18150卷第19至21頁；原審卷第80、328至331頁；本院卷一第95至97頁；本院卷二第296 至297頁），核與告訴人李元焜於偵查及本院審理時（見106他4684卷第26至39頁；本院卷二第51至63頁）、證人陳蕙明於原審審理時（見原審卷第131至149頁）、林員緯於原審審理時（見原審卷第149至162頁）之指證述相符，並有塞舌爾萬馬龍國際實業股份有限公司（賴鉅水）與王阡驊103年6月18日簽訂之商業合夥股權證明書、郵政跨行匯款申請書（王阡驊103年6月20日匯款150萬元至陳春榮華南銀行帳戶）、塞舌爾共和國萬馬龍國際實業股份有限公司註冊證明書（102年12月16日註冊）、萬馬龍國際實業股份有限公司104年1 月4日股東會議會議紀錄及股東簽到單、李元焜提出103年6 月8日、18日、20日之錄音光碟及譯文、華南商業銀行股份有限公司總行108年1月10日營清字第1080002716號函暨附件：陳春榮帳戶（000000000000號）基本資料及交易明細、檢察官蔡孟君108年6月18日「李元焜錄音光碟」勘驗筆錄等在卷（見106他4684卷第5至6、31至36、64至146頁；107偵18150卷第57至61、85至86頁）可參，是此部分事實堪以認定。二、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐欺而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。至民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付債務之情形，因在一般社會經驗上可能之原因甚多，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚或於債之關係成立後始因可歸責之事由而遲延給付，均有可能，非必出於自始無意給付之詐欺意思，是須有藉商業交易從事財產犯罪之積極證據，始得以詐欺取財罪相繩，被告單純債務不履行之客觀事態，並不足以推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。三、經查：㈠就被告有成立萬馬龍公司及投資鄭州風尚咖啡館販售咖啡及伴手禮部分，經證人陳蕙明於原審審理時結證稱：我是經賴鉅火面試而去鄭州當店長的，當時賴鉅火是老闆，我是在風尚人文咖啡館擔任店長，年份不記得，時間大概是6月份到隔年的春節前1月份，共約7個月。期間風尚人文咖啡館都有正常營業，整間店員工算起來約有13個，主要營業項目是咖啡、簡餐，也有賣伴手禮、咖啡豆、咖啡器具，伴手禮有臺灣一些肉乾之類的商品，但來源我不清楚，也沒有聽過公司要開伴手禮工廠。工作期間，薪資是由我依打卡紀錄，核算傳給賴鉅火後，由俗稱舅舅的人撥款或領款回來，再發現金。舅舅是在大陸的臺灣人，他娶了大陸人，他沒有在店裡工作，但幾乎每天都會來店裡看情形，不知是不是賴鉅火的親舅舅。任職期間賴鉅火到店裡次數蠻頻繁，來的話都會待3 至5天，有時會有應該是股東的臺灣人跟賴鉅火一起來，我知道股東有很多，因為開幕時有很多人到場，也有聽過李元焜，但名字跟人我對不起來。後來我被賴鉅火開除，離開後後續情形就不清楚等語（見原審卷第132至149頁）。證人林員緯於原審審理時結證稱：之前在河南鄭州的風尚人文咖啡館擔任副店長，當時陳蕙明是店長，賴鉅火是老闆，任職不超過1年，期間1個月約會看到賴鉅火1、2次，賴鉅火會帶著一幫人，都是講投資的事情，認識李元焜，賴鉅火有帶李元焜去風尚咖啡館過，聽說他是股東之一。店裡也有賣伴手禮，也有聽賴鉅火說過要開伴手禮工廠，後面怎樣不清楚。風尚咖啡館的位置在曼哈頓商場，詳細地址忘記了。陳春榮好像是咖啡館器材的臺灣供應商等語明確（見原審卷第149至162頁），並有被告提出之萬馬龍國際實業股份有限公司102-103年河南省事業招募股東名冊暨總招募資金、開支費用、風尚人文咖啡館鄭州旗艦店開店粗略報告表、國泰世華銀行大雅分行107年1月24日國世大雅字第1070000005號函暨附件：萬馬龍國際實業股份有限公司帳戶（000000000000號）交易明細、外匯活期存款對帳單、風尚人文菜單、中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局第0000000號商標註冊證（商標：風尚人文，註冊人：薩摩亞萬馬龍股份有限公司，92年7月7日至102年7月6日）、中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局100年6月6日核准商標（第0000000號商標）轉讓證明（受讓人：京滬公司）、京滬公司臺中市政府營利事業登記證及公司資料查詢（代表人黃盈嘉）、賴鉅火提出李華培（承租人）與劉祥（出租人）103年1月10日簽訂房屋承租合同（鄭州市○○區○○路000號裙房1層B1013、2層B101 3-1，103年3月15日至113年3月15日）、大陸地區訴訟資料（劉祥與李華培房屋租賃合同糾紛案）、「風尚人文咖啡館鄭州店」裝潢報價單、深圳豐禾優利食品有限公司「風尚人文咖啡館」產品專案報價單、「風尚人文咖啡用品清冊」、人事及薪資資料、證人陳蕙明提出之風尚人文咖啡館名片等件在卷（見106他4684卷第5至6、31至36、64至151、186至189、198頁；107偵18150卷第85至86、91至99、153至225、233至247頁；原審卷第169頁）可稽。是被告辯稱確實有投資經營鄭州風尚咖啡館以從事販售咖啡及伴手禮等餐飲事業等情應非虛偽。又證人林員緯上開證述若屬無訛，則伴手禮工廠之設置可能為被告經營計畫之一部，及告訴人李元焜所交付之款項，其中一部分係匯到咖啡館器材廠商陳春榮之帳戶中之事實，亦可認定。自被告有經營鄭州風尚咖啡館之客觀事實，復曾對外表明設立伴手禮工廠之計畫，及告訴人李元焜交付款項部分匯入器材廠商處等節觀之，本案實難認被告於邀集告訴人李元焜投資萬馬龍公司及其下產業時，有何施用詐術之行為。㈡又就本件萬馬龍公司投資案之緣由，告訴人李元焜於偵查中結證稱：我係經朋友介紹認識賴鉅火，賴鉅火說在大陸有親戚娶了高官的女兒，政商關係良好，且有投資風尚人文咖啡館。還說要設置咖啡伴手禮的包裝廠，要我投資300萬元，便可以去當幹部，還保證107年7月30日前以現金紅利全數取回。賴鉅火沒有說300萬元占多少比例，只有說是投資萬馬龍公司。當時有去鄭州的風尚人文咖啡館，看完後賴鉅火又一直遊說，所以就投資等語（見106他4684卷第26至29頁）。顯見告訴人李元焜係基於事前親自參觀並審慎評估被告所經營之鄭州風尚咖啡館之具體情形及相關投資風險後，始行決定投資被告設立之萬馬龍公司及其下相關產業，當亦無從認定告訴人李元焜於投資之時，有何陷於錯誤之情形。㈢再我國於102年間爆發食用油油品事件，牽連多家食品廠商等情，為公眾週知之事實，大陸地區亦曾因進口該等油品，而召回油品，對經銷商造成經濟損失等情，有維基百科網路資料1份在卷（見原審卷第343至353頁）可按，被告於大陸地區所經營者既為餐飲業，於102、103年間因上開食用油品風暴影響營運情形，即非不可能，是被告辯稱：因受食油風暴影響，經營不善而倒閉等語，尚非全然無據。檢察官復未舉證證明上開食用油品風暴與被告所營事業無關，或被告確有盈餘而故意未分配予股東之情，自無從僅以被告所陳伴手禮工廠未曾設立，亦未履行對告訴人李元焜返還投資款之承諾之情事，反推被告自始即有詐欺之犯意及犯行。四、是以，本案尚難認被告於邀集告訴人李元焜投資萬馬龍公司及其下產業時，有施用詐術之行為，及告訴人李元焜當下有陷於錯誤之情事，縱被告事後未能依約成立伴手禮工廠及返還投資款，衡情僅屬單純民事糾紛，尚無從對被告以詐欺取財罪相繩。本案檢察官所舉之證據資料，其為訴訟上之證明，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院得有罪之確信，既尚有合理之懷疑存在，難僅憑推測或擬制之方法即遽為被告有罪之論斷。伍、本院之判斷一、原審認被告被訴此部分詐欺取財部分尚屬不能證明，依法為被告此部分無罪之諭知，尚無違誤。二、檢察官上訴意旨略以：按刑法第339條第1項詐欺罪所稱術，係指行為人傳遞與事實不符之資訊。其傳遞資訊之方式包括積極的作為和消極的不作為。其型態則包括虛構事實、扭曲事實、掩飾事實等皆屬之。查：㈠原審判決認定被告賴鉅火先於102年12月16日設立塞席爾共和國籍之萬馬龍國際實業股份有限公司（下稱萬馬龍公司），股本登記為300萬元美金（按股本登記應為3,000萬元美金，已如前述，此部分應屬檢察官起訴書及上訴書均誤載）。再於103年4月至6月間，接續向告訴人李元焜稱萬馬龍公司資本額為美金3,000萬元。是被告所傳遞之資本額訊息虛增為10倍，顯與事實不符，自屬施用詐術。遑論被告賴鉅火於100年至106年間均無所得資料，亦查無財產，有起訴書證據編號13所載各項證據可稽，足證被告無真實之資金可設立股本登記為300萬美金之公司。被告對外提示之萬馬龍公司資料只能證明該公司是紙上公司，並非真實。㈡原審判決又認定被告賴鉅火於103年6月18日，在臺中市○○區○ ○○路00號，向告訴人李元焜稱：伊係風尚人文咖啡創辦人，伊在北京創辦「風尚人文」品牌，現在品牌價值已5億新臺幣（下未記載幣別者，均指新臺幣），風尚人文原本即很有名氣，目前又得到國家支持，其現在河南開一間店（按：即鄭州風尚咖啡館）花了幾千萬元，將來公司會有很多部分，伴手禮工廠是其中一部分，目前就是在找伴手禮工廠之重要幹部，且伴手禮會交給臺灣垂坤做，垂坤那個廠商也是伊的股東，邀請告訴人李元焜投資伴手禮工廠等語。被告並承諾告訴人李元焜投資300萬元後，告訴人李元焜得擔任伴手禮工廠幹部，每月領取薪資，且投資款300萬元，可於106年7 月30日前全數以現金紅利配發股金分配予告訴人李元焜，嗣由告訴人李元焜以其妻王阡驊名義與被告簽立商業合夥股權證明合約書。簽約後，告訴人李元焜即於103年6月18日匯款150萬元至被告指定之陳春榮所有華南商業銀行敦化分行帳戶，另在臺中市○○區○○○路00號內交付現金150萬元與被告收受。告訴人李元焜交付投資款後，被告始終未通知告訴人李元焜至大陸地區工廠上班等事實。是依上開原審認定之事實，被告所稱品牌價值已5億臺幣，開一間店花了幾千萬元等語，都是誇大扭曲事實；且查被告原為京滬公司實際負責人，只因欲在大陸地區開設風尚人文咖啡館，就於102年12月4日起，仿冒臺灣之風尚人文咖啡有限公司（址設臺中市○○區 ○○○○街00號3樓之2 ）商標圖案及語文著作、攝影著作，而被起訴、判刑確定（參本署103年度偵字第26278號起訴書、臺灣臺中地方法院104年度智易字第56號判決、智慧財產法院105年度刑智上易字第80號判決），更足證被告自稱風尚人文咖啡創辦人云云，係故意魚目混珠，欺矇告訴人，使告訴人誤以為被告是臺中地區知名之風尚人文咖啡創辦人。被告自始即有不法所有之意圖及施用詐術之行為，足以認定。告訴人陷於錯誤交付金錢，迭據告訴人敘明。乃原審判決未仔細推求，率認被告無詐欺行為，認事採證違背證據法則及論理法則，並非妥適等語。三、經查：㈠告訴人李元焜於與被告討論本投資案過程中，已有先行詢問其他朋友，並在朋友建議下隨時錄音記錄雙方講好的條件與內容，因而於提出本件告訴時，告訴人李元焜得以提出103 年6月8日、18日、20日乃至於104年1月4日之錄音光碟及譯文在卷（見106他4684卷第1、2、64至146、212至224頁）可按，並於本院審理時具結證述確實為其親自錄製、在場聽聞（見本院卷二第52頁），此外，告訴人李元焜於進行本案投資前，亦有先行詢問張玹銍，此經證人張玹銍於偵查中具結證明屬實，並證稱：我投資被告河南鄭州風尚人文咖啡館，我於102年下半年時投資的，投資金額是1,100萬元（見106 他4684卷第56頁正反面）。再依告訴人李元焜之入出境資訊連結作業（見本院卷一第137頁密封袋），其分別於103年6 月7日至10日、103年7月15日至26日、8月27日至30日、9月9日至17日出境前往大陸地區至鄭州風尚人文咖啡館查看多次，其於本院審理時並證稱：我去4次都有去鄭州風尚人文咖啡館查看，我看的情況是第1天開幕人很多，後來我去時，有時候是晚上，有時候是白天，不一定，看到的人就不是很多，但是確實有在營業，也有員工（見本院卷二第54、55、56、58、59頁），足見告訴人李元焜對於本案投資案，態度甚為嚴謹，多方探詢，且親自到鄭州風尚人文咖啡館實地查看後，始決定投資，並於103年6月18日簽約後仍前往考察，要堪認定。㈡至被告雖於一開始向告訴人李元焜表示萬馬龍公司資本額美金3,000萬元，實際上資金並未到位，為被告所是認，然證人張玹銍於偵查中證稱：我知道萬馬龍公司資本額為美金3,000萬元，我投資時資金還在籌措中，104年1月4日出席之股東應該都知道資本尚在籌措中（見106他4684卷第56頁反面至57頁），稽諸告訴人李元焜參與104年1月4日萬馬龍公司股東會議，當場確認總資金為4,580萬元，而由被告簽名確認，告訴人李元焜指稱該次會議我有去，上面簽名也是我親自簽名（見106他4684卷第29頁），復有該次股東會議會議紀錄、開會簽到、股東名冊暨總招募資金（見106他4684卷第32至36、147至148頁）及告訴人李元焜提出104年1月4日股東會議錄音譯文全文（見106他4684卷第212至224頁）可參，顯見被告並未隱瞞萬馬龍公司並未招募足夠資金之事實。況且，依據告訴人李元焜106年6月12日刑事告訴狀記載「俟後於103年約4月間，被告向告訴人表示伊係萬馬龍公司負責人，該公司…實收資本額為美金3,000萬元，…俟後被告又找告訴人遊說拿錢投資，為了達到此一目的，還邀請告訴人至河南鄭州參觀其所投資之事業，…，告訴人於103年6月7日在大陸河南鄭州確實有與被告一起參觀其所投資之名為『風尚人文』之咖啡館，又在鄭州時，被告還是一直在遊說告訴人投資300萬元，…又於103年6月8日再向告訴人強調其舅舅在鄭州娶了當地高官的女兒為妻，…然告訴人還是希望回到臺灣在決定。…回臺灣後，被告又聯絡告訴人要談投資的事，…於103年6月18日…再次強調伊保證就該300萬元在2017年7 月30日之前可以全部以現金紅利之方式全數取回，告訴人因為相信其所言，故而此時即答應以配偶…名義投資300萬元」等語（見106他4684卷第1、2頁）觀之，告訴人李元焜並非於一開始聽聞萬馬龍公司資本為美金3,000萬元一事即允諾投資，甚屬明確，即便之後再聽聞其舅舅的女兒娶當地高官為妻，告訴人李元焜仍未允諾投資，其後於103年6月18日同意投資後亦將被告允諾3年以現金紅利取回投資款項乙事載明於商業合夥股權證明合約書備註欄內（見106他4684卷第5頁），是以，被告雖於一開始有向告訴人李元焜表示萬馬龍公司資本額有美金3,000萬元，然被告並未隱瞞資金並未全部到位之事實，而係仍在籌措中，於104年1月4日股東會議被告仍僅列4,580萬元股款，並非美金3,000萬元，尚難認告訴人李元焜有因此陷於錯誤而交付投資款。㈢至告訴人李元焜提出之103年6月18日9時51分06秒錄音譯文中，雖有提及：我是風尚人文的創辦人，我這支品牌在北京創辦的，現在這四字價值5億台幣等語（見106他4684卷第118 頁）。然告訴人李元焜於初始提出刑事告訴時，並未提及因為上開對話內容而陷於錯誤致交付財物，且告訴人李元焜也是於103年6月18日錄音當日與被告簽約，並於103年6月20日（起訴書誤認係103年6月18日）匯款150萬元至被告指定之帳戶及交付現金150萬元予被告收執，實難想像告訴人李元焜係因為被告上開言論而於當日即決定投資簽約並交付財物，應係與被告事先談妥允諾於3年內將告訴人李元焜投資總金額分批以現金紅利配發股金予李元焜，告訴人李元焜見有被告允諾3年分批以現金紅利配發總投資金額之保證後，始願投資，與被告偵查中供述：我跟他說如果真的沒有賺錢，300萬我會自己還給他，當時一直投資下去，當時認為遠景很好（見107偵18150卷第20頁）等語不謀而合。而被告及其配偶黃盈嘉為萬馬龍公司之股東及董事，此有萬馬龍公司設立相關資料在卷（見106他4684卷第41至54頁）可參，而萬馬龍公司於92年7月7日起至102年7月6日止將「風尚人文」註冊為其商標，此有大陸地區工商行政管理總局商標局核發第0000000號商標註冊證在卷（見107偵18150卷第79頁）可明，於100年6月6日萬馬龍公司再將該註冊商標移轉至黃盈嘉擔任負責人之京滬公司，此亦有核准商標轉讓證明在卷（見107偵18150卷第93頁）可按，而被告方為京滬公司之實際負責人，黃盈嘉僅為名義負責人，亦均經被告、黃盈嘉供證述在卷，是以，被告縱有於103年6月18日曾對告訴人李元焜表示其為風尚人文的創辦人，為其在北京創辦的，亦難認即為虛偽不實。至被告雖於103年間因違反著作權法等案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於104年6月30日以103年度偵字第26278號偵查終結提起公訴，並於104年7月8日對外公告在案，此有該起訴書1份在卷（見本院卷一第77至85頁）可按，觀該案起訴書及判決書記載（見106他4684卷第7至22頁），被告係未經風尚人文公司同意而使用有柱子圖樣之「風尚人文」商標、「風尚人文緣起」等語文著作及餐點照片等攝影著作，與被告在大陸地區登記「風尚人文」商標（4個字橫式書寫字樣，並未有柱子圖樣）並不相符，自不能以被告前揭業已經起訴並經判決之司法文書遽認此為被告施詐之手段。再者，偵查中，經檢察官質問告訴人李元焜，何以認為被告涉嫌詐欺，原因為何？證稱：因為塞舌爾萬馬龍實業股份有限公司根本不存在，另外保證107年（按應係106年）7月30日前會全數歸還，也沒有，也無安排我去大陸工作，我因此認為他詐欺，至於他有無設立包裝廠，我並不曉得，因為他沒有通知我（見106他4684卷第26至29頁），益見告訴人李元焜係因事後未獲得被告原先允諾之工作、利潤分配，始反推直指被告涉嫌詐欺，尚無足取。四、綜上所述，檢察官前揭上訴意旨所指摘各情，均為本院所不採。檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，判決如主文。本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　2 　　日刑事第九庭審判長法　官　紀　文勝法　官　紀佳良法　官　賴妙雲以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林玉惠中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　2 　　日

臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第688號

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