臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

謝富昌

上列上訴人因贓物等案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第725號中華民國110年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第1263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國108年10月8日凌晨1時許，搭乘由不知情之林○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小貨車至位於苗栗縣○○鄉○○○段0000○00地號土地○○義和第00號（嗣經台電重編為第50號）電塔（下稱第53號電塔）處【起訴書誤載為苗栗縣○○鄉○○段000○000地號土地通霄義和第38號與第39號電塔處】，持客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器即砂輪機，裁斷並竊取嘉一營造有限公司領班甲○○所管領之白鐵護欄590公斤，得手後，陸續：①與林○○一起將竊得之其中335公斤白鐵護欄搬上車，並於108年10月8日某時，載至苗栗縣公館鄉百八資源回收場（下稱百八資源回收場），以新臺幣（下同）9,380元變賣，得款由2人均分（各分得4,690元）【林○○所涉搬運贓物部分，業經判決確定】；②於108年10月12日凌晨4時許，由賴○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載乙○○至上開電塔處，一起將將竊得之其餘255公斤白鐵護欄搬上車，並載至百八資源回收場，以7,140元變賣，得款由乙○○取得【賴○○所涉搬運贓物部分，業經判決確定】。

二、乙○○意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於108年10月21日凌晨某時許，至位於苗栗縣○○鄉○○段000○000○000○0地號土地通霄義和第38、39號（嗣經台電重編為第36、37號）電塔（下稱第38、39號電塔）處【起訴書誤載為第53號電塔處】，持客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器即砂 輪機，裁斷並竊取嘉一營造有限公司領班甲○○所管領之護欄205公斤，得手後，於同日下午1時許，搭乘不知情之吳○○所駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，載運竊得之護欄至百八資源回收場，以5,740元變賣，得款由乙○○取得。

三、案經甲○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第61至63、85至87頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承有至上開第53號電塔處及第38、39號電塔處，持砂輪機裁斷並竊取上開護欄立桿及橫桿，及陸續載至百八資源回收場變賣等情，惟辯稱：我是一次去偷，分三次載去變賣云云。經查：

一、上開犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第270至272頁），核與①告訴人甲○○（下稱告訴人）於警詢、偵訊及原審之證述（見偵卷第129至131、275至276頁；原審卷第247至256頁）；②證人林○○於警詢、偵訊及原審之證述（見偵卷第105至110、263至266頁；原審卷第179至180頁）；③證人賴○○於警詢、偵訊及原審之證述（見偵卷第115至123、253至255頁；原審卷第113至114頁）；④證人吳○○於警詢之證述（見偵卷第145至148頁）；⑤證人江○○【即百八資源回收場之收貨員】於警詢之證述（見偵卷第135至139頁）相符，並有乙○○、林○○、賴○○、江○○及吳○○分別出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第101至103、111至113、125至127、141至143、149至151頁)、扣押筆錄及扣押物品目錄表(見偵卷第153至157、161頁)、贓物認領保管單(見偵卷第163頁)、收受物品舊貨五金廢料或廢棄物登記表(見偵卷第165頁)、刑案現場照片【即被告變賣竊盜贓物之監視錄影畫面】(見偵卷第167至186頁)、台電鐵塔護欄遭竊現場照片(見偵卷第187至197頁)、百八資源回收場現場照片(見偵卷第201至213頁)、車牌號碼000-0000、H7-3206號之車輛詳細資料報表(見偵卷第215至217頁)在卷可憑。足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

二、起訴書雖記載犯罪事實一之行竊地點為第38號與第39號電塔處，犯罪事實二之行竊地點為第53號電塔處云云（見原審卷第10頁）。惟查：告訴人於偵訊及審理中均明確證稱：伊於108年9月底或10月初時，看到第53號電塔處的護欄都還是完好的，之後於同年10月17日發現該處護欄遭竊，便請其他工地主任去巡查伊公司承造的其他電塔，另位主任於同年11月2日告知伊第38、39號電塔處的護欄也不見了，伊就一起報警處理等語（見偵卷第275至276頁；原審卷第253至255 頁），並有108年10月17日拍攝之台電鐵塔護欄遭竊現場照片(見偵卷第187至189頁)、108年11月2日拍攝之台電鐵塔護欄遭竊現場照片(見偵卷第191至197頁)在卷可憑，足見第53號電塔處護欄遭竊之時間係於108年9月底或10月初起至108年10月17日之間某日，且較第38、39號電塔處護欄遭竊的時間為早。再與被告本案各次行竊時間（108年10月8日及同年月21日）相互勾稽，堪認犯罪事實一之行竊地點應係第53號電塔處，犯罪事實二之行竊地點應係第38、39號電塔處，是起訴書就上開行竊地點之記載，容有錯置，然業經檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷第267頁），併此敘明。

三、被告雖以前詞置辯，惟查：被告僅只一次即108年10月8日搭乘林○○的車去行竊地點，林○○沒有同時載被告去本案行竊的3個電塔處，此據被告於本院供述明確（見本院卷第88頁），足見被告至本案3個電塔處行竊，並非都是搭乘林○○的車前往。酌以第38、39號電塔，為相鄰之電塔，距離相近，而第53號電塔則與第38、39號電塔相距離較遠，自第53號電塔處前往第38、39號電塔處，或者自第38、39號電塔處開車前往第53號電塔處，開車需費時約30至40分鐘等情，業據被告於本院準備程序時供述明確（見本院卷第61頁）、證人甲○○於偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第276頁；原審卷第249至250、252至253頁）。衡情，堪認被告所為如犯罪事實一所示於108年10月8日搭乘林○○的車至第53號電塔處行竊之犯行，與如犯罪事實二所示至第38、39號電塔處行竊之犯行，犯罪時間及地點均不相同，並非同一次行竊。且依被告於警詢所述，被告至第53號電塔處行竊，與被告至第38、39號電塔行竊，確非同一日行竊（見偵卷第91至95頁）。是被告嗣後翻異前詞改稱：伊係一次行竊，分次搬運變賣云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

四、綜上所述，被告前揭所辯，尚非可採，本案事證明確，被告上開攜帶兇器竊盜犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪說明：

一、核被告就犯罪事實一及犯罪事實二所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

二、被告所犯2次攜帶兇器竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，有如前述，應予分論併罰。

肆、是否適用累犯規定之說明：

一、被告前因搶奪案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）103年度訴字第52號判決判處有期徒刑2年，並經本院103年度上訴字第803號判決駁回上訴確定（①案）；又因竊盜案件，經苗栗地院104年度易字第883號判決判處有期徒刑6月確定（第②案）；復因施用毒品案件，經苗栗地院105年度苗簡字第190號判決判處有期徒刑2月確定（第③案）。上開第②、③案嗣經苗栗地院105年度聲字第560號裁定應執行有期徒刑7月確定，並與上開①案接續執行後，於107年1月17日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

二、被告於受前揭徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，經斟酌被告於受前揭徒刑執行完畢後未滿2年，即再為本案竊盜犯行，足見其對刑罰反應力顯然薄弱，又其所為本案竊盜犯行，攜帶兇器犯案，侵害他人財產法益，惡性非輕，且因此加重其本案所犯攜帶兇器竊盜罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

伍、撤銷改判之說明：

一、原審以被告上開攜帶兇器竊盜之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠依起訴書所載，被告如犯罪事實一所竊取之白鐵護欄數量，乃被告於108年10月8日、108年10月12日所變賣之白鐵護欄共計590公斤【計算式：335公斤＋255公斤＝590公斤】；被告如犯罪事實二所竊取之白鐵護欄數量，乃被告於108年10月21日所變賣之白鐵護欄共205公斤。被告就犯罪事實一及犯罪事實二所竊得之白鐵護欄數量合計795公斤【計算式：590公斤＋205公斤＝795公斤】，經警方於百八資源回收場尋獲後，業已由告訴人全數認領發還，此有贓物認領保管單(見偵卷第163頁)在卷可稽，且依告訴人所述，告訴人上開領回之白鐵護欄795公斤，經清點後，確認為白鐵護欄之立桿46枝及橫桿87枝（見偵卷第134頁）。告訴人於警詢時所述遭竊白鐵護欄之立桿及橫桿的數量（見偵卷第133至134頁），雖逾前揭被告變賣之數量（即護欄立桿46枝及橫桿87枝），然就告訴人所述超過上開變賣數量以外之其餘遭竊部分，並無積極證據可以證係遭被告所竊取，且依起訴書所載，本案起訴被告竊取之數量，即為被告變賣之數量，是原判決就告訴人所述超過上開變賣數量以外之其餘遭竊數量，逕予認定亦是遭被告所竊取，容有違誤。

㈡被告如犯罪事實一所竊取之白鐵護欄590公斤、如犯罪事實二竊取之白鐵護欄205公斤（合計795公斤），均已實際合法發還告訴人，雖依法應不予宣告沒收或追徵，然就本案變賣犯罪事實一之白鐵護欄590公斤、犯罪事實二之白鐵護欄205公斤所得價款，被告各分得11,830元、5,740元，為被告各該犯行之犯罪所得，應於各該犯罪科刑項下宣告沒收（詳後述），原判決就此部分未諭知沒收及追徵，亦有違誤。

㈢綜上所述，被告上訴意旨辯稱：本案係一次行竊，分次搬運變賣云云，尚非可採（理由業如前述），其上訴雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，難認允當，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

二、爰審酌被告不循正途獲取所需，竟持客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之砂輪機，裁斷並竊取電塔護欄，危害社會治安、破壞他人財產法益，造成告訴人受有財產損害，且被告前已有多次竊盜前科紀錄（構成累犯部分不予重複評價），足見其素行非佳；並考量被告犯罪之動機、目的、手段、情節、竊得之物的價值及現況，坦承行竊之犯後態度；兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，現職為工廠技術員、需扶養未成年的女兒之生活狀況，及告訴人之意見等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並斟酌被告之行為次數、侵害法益，及其犯罪類型均為竊盜，就整體為非難評價等情狀，定其應執行刑如主文第2項所示。

陸、沒收：

一、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定【第1項】」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額【第3項】」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息【第4項】」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵【第5項】」，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項分別定有明文。查：

㈠犯罪事實一所竊得之白鐵護欄590公斤【計算式：335公斤＋255公斤＝590公斤】，業經被告陸續於108年10月8日、108年10月12日變賣，變賣價款為9,380元、7,140元，此據證人江○○【即百八資源回收場之收貨員】證述在卷（見偵卷第139頁），並有收受物品舊貨五金廢料或廢棄物登記表(見偵卷第165頁)在卷可憑。其中，於108年10月8日變賣之價款為9,380元，由被告與林○○均分，被告實際上僅取得4,690元，而於108年10月12日變賣之價款7,140元則全數由被告取得，此據被告供述（見原審卷第128頁）及證人林○○、賴○○陳述（見偵卷第107、264頁；原審卷第114、180頁）明確，是被告就犯罪事實一共分得變賣價款11,830元【計算式：4,690元＋7,140元＝11,830元】，乃被告就犯罪事實一之犯罪所得，應於被告此部分犯罪科刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪事實二所竊得之白鐵護欄205公斤，經被告於108年10月21日變賣之價款為5,740元，由被告全數取得，此據被告供述在卷（見原審卷第128頁），乃被告就犯罪事實二之犯罪所得，應於被告此部分犯罪科刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢犯罪事實一及犯罪事實二所竊得之護欄共795公斤【計算式：590公斤＋205公斤＝795公斤】，經警方於百八資源回收場尋獲後，已全數由告訴人認領發還，有如前述，堪認已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收或追徵。

二、本案供被告犯罪所使用之砂輪機，未據扣案，且無證據證明係屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1 條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。