110年度上易字第964號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 01 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上易字第964號上訴人即被告高春盛上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第420號中華民國110年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度撤緩偵字第71號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、高春盛前因賭博案件，經臺灣彰化地方法院100年度簡字第2430號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國101年4月1日易科罰金執行完畢。高春盛平日經常出入彰化縣員林市各地按摩館，因而結識在彰化縣員林市莒光路「春天按摩館」上班之王○○，並得知王○○於離婚後獨力謀生，急需賺錢機會，高春盛見有機可乘，明知自己並非彰化縣員林市中山路上之「柔蘭養生館」股東，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於105年9月間某日，向王○○佯稱自己持有「柔蘭養生館」股權，可以每股新臺幣（下同）10萬元之價格，轉讓2股「柔蘭養生館」之股權給王○○獲利等語，致使王○○聽聞後，信以為真而陷於錯誤，乃於105年9月28日交付20萬元予高春盛，高春盛並當場與王○○簽訂書面契約及開立同額本票1張（票號511653、發票日105年9月28日）作為擔保，用以取信王○○。詎高春盛事後僅於105年10月至106年2月陸續給付5萬2600元之紅利給王○○，此後即未再支付任何款項，並避不見面而使王○○聯絡無著，王○○遂向「柔蘭養生館」負責人鄭○○進行查證，得悉高春盛自始即非「柔蘭養生館」股東，更無權轉讓其所承諾之股權，王○○至此始知受騙。二、案經王○○訴請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力取捨之意見：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告高春盛（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告更於本院準備程序時就證據能力部分表示沒有意見等語（詳參本院卷第44至47頁，被告於準備程序中雖認證人鄭○○所述不實，然此應屬攸關證據憑信性等證明力層次之主張，尚與證據能力之意見無涉，併予說明）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體認定之依據：一、訊據被告對於有與告訴人王○○簽訂卷附契約書等情固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並於本院辯稱：當初其實是告訴人王○○一直吵著要入股，我有跟她說無法入股，不然我自己再另外開1間養生館，讓告訴人王○○入2股，相關股息、利潤都比照「柔蘭養生館」，也就是1股10萬元，2股20萬元，我並不是說要讓告訴人王○○入股「柔蘭養生館」，後來我開的那家叫做「風華養生館」，當時簽的合約應該有3 張，後面幾張有提到股權的部分比照「柔蘭養生館」，但是告訴人王○○只有拿其中1張出來；由於當時無法預知新成立的養生館日後經營情形，所以才會比照「柔蘭養生館」的紅利分配方式，告訴人王○○有拿過3、4個月的紅利，但她後來又跟我說不要了，因為告訴人王○○的男友反對此事，而且我覺得告訴人王○○的頭腦本來就怪怪的等語。二、惟查：（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人王○○於107年2月26日接受檢察事務官詢問時證稱：我原本是在「春天養生館」工作，而「春天養生館」與「柔蘭養生館」的老闆都是鄭○○ ，被告先前常來店裡消費，我因此才會認識他，後來被告跟我說投資養生館可以賺很多，還提到他有投資「柔蘭養生館」，並遊說我也參與投資，所以我才會把錢交給被告；由於我在「春天養生館」的同事也都有入股，我因為去的晚，所以已經沒有機會入股，因此聽到被告邀約入股，我才會同意；後來被告總共給我5萬2600元，第6個月開始，我就找不到被告，當時遇到老闆鄭○○，他才跟我說被告根本不是股東等語（詳參他字卷第28頁正、反面）；證人即告訴人王○○於檢察官偵訊時亦證稱：被告在寫契約書之前多次跟我說要投資「柔蘭養生館」，他說他有股份，又說裡面有其他女孩子要離開，所以可以把那個女孩子的股份轉讓給我，讓我入股，每月均可分紅，我就是在那時把現金交給他等語（詳參撤緩偵字卷第73頁）；證人即告訴人王○○又於原審審理時證稱：「被告跟我說，投資養生館會讓我們加入股份，我們就不會離開那裡，但是我去得晚，他已經開業一陣子，去得晚他就不讓我加入股份，每個月有分紅，被告跟我說有一個女孩子要退股，問我想不想加入，我說可以，每個月分紅可以，因為我小孩子還小，還在上小學我需要錢，他就說他是偷偷地退股，妳不要跟『小烟』講，我偷偷的幫妳弄進去，因為我在柔蘭有股份，他說他是股東」、「被告叫我不要講，股份大家都很搶手，因為他是那邊的股東，他偷偷地轉讓給我，別人退出他轉讓給我」，「我有知道股份大家都搶著要，都想加入股份，很多女孩子都想加入股份，因為被告說他是那邊的股東……」等語（詳參原審卷第108至117頁），並有契約書影本、被告簽立之面額20萬元本票影本在卷為憑（詳參他字卷第3至5頁）。而依該份契約書第1項之記載：「甲方（即被告）將中正路柔蘭養生館持有兩份股權將以新台幣貳拾萬元正，讓渡給乙方（即告訴人王○○）」，並於下方特別載明「（密不公開）」等文字，顯然被告確有向告訴人王○○表明其為「柔蘭養生館」之股東，始有以20萬元作為讓渡股權對價之可言，足徵證人即告訴人王○○前揭證詞尚非無憑，堪可採信。（二）又證人即「柔蘭養生館」、「春天養生館」負責人鄭○○於 107年3月28日接受檢察事務官詢問時證稱：「（問：高春盛是你經營之『柔蘭養生館』股東？）不是」、「（問：『柔蘭養生館』的股權可以私自讓與？）不可以」等語(詳參他字卷第44頁反面)；證人鄭○○復於110年1月13日接受檢察事務官詢問時證稱：「（問：『柔蘭養生館』有無開放外人入股？）沒有，僅給店内小姐入股」、「（問：是否認識被告？）認識，被告是店內客人，因他常來店裡，對小姐蠻好」、「（問：被告有無向你們說過要加入『柔蘭養生館』入股事情？）從來沒有，我們也不准許男生入股」、「（問：被告是否你們養生館股東？）不是」等語(詳參撤緩偵字卷第55頁)。準此以言，「柔蘭養生館」之股權原本即僅限於店內小姐入股，既不可私自轉讓，更不能轉讓給外人，而被告顯然未曾擁有過「柔蘭養生館」股權。被告既明知其本人並非「柔蘭養生館」股東，亦無股權得以讓渡予告訴人王○○，竟虛構此不實情節向告訴人王○○ 騙取20萬元，被告已有積極施用詐術之客觀行為，殆無疑義。（三）而被告雖以其係邀請告訴人王○○入股另一「風華養生館」，僅獲利方式比照「柔蘭養生館」等語為辯；惟遍觀卷附契約書之全部內容，並無任何提及「風華養生館」之文字記述，亦未見有關「比照分配紅利」之用語，反而直接載明被告持有「柔蘭養生館」2份股權（詳參他字卷第3頁）。被告既自承上開契約書是其親自擬定書寫（詳參本院卷第70頁），倘其確係與告訴人王○○相約投資「風華養生館」，又無不能對外明示之障礙事由，何以不在契約書直接載明此節以杜爭議，卻反而在契約書第1項刻意強調被告持有「柔蘭養生館」股權之事？被告此部分所辯已與事理不符，難認可取。尤其被告針對契約書如此記載之真正緣由，先於原審辯稱：契約書的文字是告訴人王○○叫我這樣寫，她並沒有被騙等語（詳參原審卷第53頁），顯然將契約用語之相關責任，全然推諉予告訴人王○○；惟被告卻於本院審理時改稱：我們當時只是用口頭約定投資「風華養生館」，因為沒有想那麼清楚，所以才沒有記在契約書上等語（詳參本院卷第70頁），又將契約文字之記述內容，推稱是思慮未盡周全所致，前後所言差異至鉅，亦屬矛盾。再對照證人即告訴人王○○於檢察官偵訊時所述：「（問：被告說他是要開『風華養生館』，才找妳投資，而不是找妳投資『柔蘭養生館』，有何意見？）……我根本不曉得『風華養生館』，我所知的是投資『柔蘭養生館』」、「（問：被告前次開庭稱他並不是說可以轉讓『柔蘭養生館』的股份給妳，而是可以比照『柔蘭養生館』的股利給妳，所以他沒有欺騙妳，有何意見？）他寫的明明就是投資『柔蘭養生館』，所以我對他的說法有意見」等語（詳參撤緩偵字卷第73至74頁），更已清楚說明告訴人王○○全然不知被告所辯另行投資「風華養生館」一事，亦無所謂「比照分配紅利」之投資模式可言。被告對於前述契約書文字之記載，始終無法提出適切之說明，僅一再辯稱當時尚有書寫多份契約書，迄今卻無法提供完整書面或相關證人，俾利本院調查審認，其徒託空言否認犯罪，實非可取。（四）按刑法詐欺取財罪之犯罪態樣，與其他財產犯罪不同者，須以被害人行為之介入為前提，其犯罪之成立除行為人使用詐術外，另須被害人陷於錯誤、被害人（陷於錯誤）因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立（最高法院109年度台上字第3699號刑事判決參照）。被告以上述虛構之持股轉讓情節，致令告訴人王○○陷於錯誤而處分財物，縱告訴人王○○疏於查證以致受騙，參諸前揭說明，仍無礙於被告詐欺取財犯行之認定。況被告於契約書中刻意記載「密不公開」等文字，更足以使告訴人王○○誤信本次股權交易係屬特例，過程應儘量保密、低調，不宜對外公開，以致錯失向「柔蘭養生館」負責人鄭○○事先查證之契機。從而，告訴人王○○受限於被告之誆騙，因而未能先予查證被告掌握「柔蘭養生館」股權之虛實及多寡，此乃被告詐騙手法之一環，更不得憑此遽謂告訴人王○○疏於自我保護並避免財產損害，反而為有利於被告之認定。（五）至於被告在原審固曾提及：本案是告訴人王○○借我20萬元等語（詳參原審卷第53頁）；惟被告係多次前往養生館消費之顧客，而告訴人王○○則為在該處上班以謀賺取薪資、養家糊口之工作人員，以其等2人之經濟資力而言，告訴人王○○應屬相對弱勢，如非被告以投資養生館入股分紅為誘餌，告訴人王○○當不致無端交付高達20萬元款項予來店消費之顧客。而本件倘若僅係單純現金借貸而與投資無涉，被告理當具體言明借款利率高低及清償期限，方能清楚界定借貸雙方之權益關係，根本毋庸在上述契約書中記載「柔蘭養生館」之股份讓渡等情。是以被告上開所辯亦非允洽，無足為採。（六）另被告於本院雖請求承審法官前往「柔蘭養生館」、「春天養生館」直接訊問員工，以查明被告是否欺騙告訴人王○○；然被告既於前揭契約書上記載「密不公開」等文字，顯見被告係與告訴人王○○私下洽談本案參與投資「柔蘭養生館」及轉讓股權事宜，且刻意拒絕對外透露此情，而告訴人王○○亦因而未能先向「柔蘭養生館」負責人鄭○○查證虛實，已如前述；則養生館之其他員工顯難得知本案細節，更無從憑以判斷被告是否向告訴人王○○詐欺20萬元。至於被告在來店消費過程中，是否特意照顧告訴人王○○而提供其賺取較多收入之機會，核屬一般消費關係之恩給互動，此與被告是否藉機向告訴人王○○施用詐術騙取財物，容屬二事，非可混為一談，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款之規定，本院認無調查之必要，應駁回被告此部分調查證據之聲請。三、綜上所陳，被告前揭所辯均有未洽，不足採信。本案事證已臻明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑：一、按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基於此一錯誤而處分其財產，致受有損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」，亦屬詐術之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，乃屬當然（最高法院107年度台上字第816號刑事判決參照)。被告高春盛以其虛構之持有「柔蘭養生館」股權並有意讓渡為由，使告訴人王○○對此涉及是否交付財物之重要判斷基礎產生誤認，因而將20萬元交予被告，被告顯係積極以不實言詞及文字詐騙告訴人王○○，其施行詐術與告訴人王○○陷於錯誤而交付財物之舉動，亦有相當之因果關係。核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108 年度台上字第4388號刑事判決參照）。查被告前因賭博案件，經原審法院100年度簡字第2430號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於101年4月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。審酌被告於前案執行完畢後不思警惕，再度涉犯刑責更重於前案之詐欺取財罪，且其於本案所為更已侵害告訴人王○○之財產法益，足徵被告對其先前所受刑之執行欠缺感知，未見其有悛悔改過之心，不因前案與本案罪質不同而異其認定，本案縱予加重最低本刑，亦無刑罰過苛或違反罪刑相當原則、比例原則之特殊情事，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予加重其刑。肆、維持原判決之理由：一、原審審理結果，認為被告涉犯詐欺取財罪之事證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳，不思依循正當途徑以獲取所需金錢，竟為貪圖私利，利用告訴人王○○急欲獨力謀生之際，向告訴人王○○ 詐取財物，所為實屬不該，並衡酌被告否認犯行，未能真誠悔悟，雖有與告訴人王○○和解，並陸續返還20萬元，惟其拖延許久，直至原審審理期間才還款完畢，其態度難謂良好，兼衡被告為高中畢業之教育智識程度、離婚，育有4個已成年子女，並照顧失智之前妻，目前從事茶葉、珠寶、養生館等商店老闆，暨其犯罪之手段、詐得財物之價值、對告訴人王○○所生損害之程度等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，說明被告之犯罪所得為20萬元，其已於105年10月間償還1萬2600元、105 年11月至106年2月各償還1萬元、107年3月28日調解後陸續匯款7次，共計8萬元，是被告所餘之犯罪所得為6萬7400元（20萬元-1萬2600元-4萬元-8萬元=6萬7400元），且該6萬7400元已於原審審理中償還完畢，有匯款單可證，是被告已償還所有犯罪所得，自無須宣告沒收。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。二、被告上訴意旨略以：被告與告訴人王○○有多年交情，而且告訴人王○○也曾在「風華養生館」上班，因告訴人王○○一直吵著要當股東增加收入，所以協議由告訴人王○○投資六合彩資金25萬元，被告則比照「柔蘭養生館」每月支付股息，然告訴人王○○中途想退出而與被告鬧翻。被告曾與證人鄭○○合作過，但其證述不公，被告因而成為詐欺罪犯，深感不值。請深入調查被告個人素行，莫讓好人變成罪人，或給予被告得易服勞役或得分期給付罰金之刑等語。三、惟查：被告否認犯罪之辯解如何不足採信，業經本院詳予敘明如上，茲不贅言。而證人即告訴人王○○於檢察官偵訊時，即已明白表示不知有「風華養生館」之事，被告卻稱告訴人王○○曾在該養生館上班，已屬無據，當非可採。再者，被告時而表示該筆20萬元只是借款，時又改稱是投資「風華養生館」之用，僅紅利分配比照「柔蘭養生館」，迨上訴時另稱是投資六合彩，說詞反覆不一，難認屬實。而被告於檢察事務官詢問時亦自承：我不是「柔蘭養生館」股東，只是從朋友那邊聽說該養生館每月利潤等語（詳參撤緩偵字卷第54頁），則證人鄭○○於偵查中到庭證述「柔蘭養生館」僅限店內小姐入股，既不可私自轉讓股權，更不能轉讓給外人，被告並非「柔蘭養生館」股東等情，核與被告上開所述並不相違，堪認屬實。被告提起上訴主張證人鄭○○證述不實有欠公允，亦屬無憑，不足為採。被告於本案偵審期間始終否認犯行，原判決綜核上情，僅量處被告有期徒刑4月，已屬寬厚，應無量刑過重或失當之情事。從而，被告前揭上訴意旨均屬無據，尚非可取，其徒執前詞否認犯罪並指摘原判決認事用法有所違誤，並無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳曉婷提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　25　　日刑事第十二庭審判長法　官張國忠法　官陳葳法　官高文崇以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官施耀婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　25　　日

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