臺灣高等法院 臺中分院110年度上訴字第1114號

• 裁判案由: 違反水土保持法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 110 年 08 月 24 日
• 當事人: 吳東棋

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1114號
上 訴 人
即 被 告 吳東棋

選任辯護人 陳世煌律師
李冠穎律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院109
年度訴字第129號中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○係南投縣○○鄉○○段00000○00000○00000地號土地之所有
權人，該等土地並經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地；甲○○於民國107年9月7日向南投縣○○○
○○○段00000地號土地之簡易水土保持申報書，經南投縣政府
於107年10月11日現場會勘後，核准其簡易水土保持申報書
，內容略以：㈠整坡作業面積：1,877平方公尺、挖填土方量
：1,126.2立方公尺（應以維持原有之地形地貌及挖填平衡
為原則，坡度超過45度者，禁止任何整坡開挖行為，並禁止土石外運及堆置外來土石），㈡同意於申請範圍內進行作業，以供農牧之用，禁止其他大規模開挖行為，㈢應在核准地號之平面配置圖申請範圍內進行並做好水土保持之處理與維護，不得有越界行為及藉機擴大開挖情事，㈣施工作業中應注意四周環境安全所核准之水土保持項目，若於實際施工時有變更之必要者，應依規申請變更計畫核准後，始得繼續施工，另如遇雨季應做好覆蓋或其他防災措施。詎甲○○竟基於
違反水土保持法之犯意，未依上開核定簡易水土保持申報書所定事項施作及實施水土保持處理與維護，於107年10月間
起開挖整地，範圍擴及未經核定之後寮段500-1、500-2地號土地，且闢建平台及設置蓄水池，改變地形、地貌及施設平台，因而破壞地表，造成土地發生土石流失，有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施，致生水土流失。
二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第182、218頁），並有南投縣○○鄉○○段00000○00000○00000地號土地建物查詢資料3份、南
投縣政府府農管字第1070234435號函1份，山坡地環境資料
查詢系統資料、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘紀錄表、南投縣政府簡易水土保持申請案件審核表、簡易水土保持申報書、南投縣○○鄉○○段地號500-3土地登記第一類謄本、
南投縣○○鄉○○段地號500-2地籍圖謄本共2份、南投縣中寮鄉
地籍圖查詢資料、南投縣政府裁處書各1份、南投縣政府農
業處山坡地管理科會勘現場照片共20張（見調查站卷第18、20至21、22至27、28至30、35至37、39至40頁）在卷足參，是被告未依核定之水土保持計畫內容施作，擅自擴大開挖整地範圍，改變地形地貌及施設平台，而有違反水土保持法之情事，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以認定。二、按水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營
、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7
款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法，最高法院101年度台上字第2424號
判決意旨同此；而水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款之情形規定如下：「一、土砂或渣物淤塞河床或水道
。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞」。經查，被告於警詢中供稱：我的開挖整地行為，雖然有土壤流失情況，但皆沒有沖刷到別人土地，於縣政府人員會勘後，我也有多種植一些香蕉等作物加以改善等語（見警卷第3頁），參以卷附之108年3月12日、108年5月30日會勘現場照片（見調查卷第6至12、24至27頁），可知被告開挖整地行為，已造成地表大面積裸露，原有植生及自然生態景觀遭破壞，其涵養水源之功能將受影響，實已該當水土保持法施行細則第35條第1項第2款「破壞地表」之情形而造成水土流失；又被告擴及開挖未經核定之500-1、500-2地號土地，面積約達1,800平分公尺
，可認被告整地開挖範圍非小，且挖掘後之邊坡與其下平台有土方陷落之情形，其上之香蕉作物傾倒，另該土地上有數條蝕溝，依此事實足見其有水土保持法施行細則第35條第1
項第4款「土石流失」之結果，且下方緊鄰房屋，遇有汛期
雨水沖刷勢必將影響房舍及他人生命安全。另臺灣南投地方檢察署於108年5月30日會同國立屏東科技大學唐琦教授就上開土地現地勘驗結果為：①現地有開挖邊坡高度達5～7.5公尺
，沿既有混凝土道路闢建土石道路及闢建平台，對照現地上揭現有林地及竹林植被狀況，顯示現地已有對全區進行開挖整地，其開挖深及母岩，致使全區坡面呈現幾近裸露狀況，及平台填置土方之邊坡、台壁有出現多條紋溝，同時亦有寬度及深度已逾0.8公尺之蝕溝出現，此均為表土流失之跡證
；加以闢建土石道路，未有適當邊坡穩定及截導排水處理下，已使既有混凝土道路邊溝所銜接混凝土涵管出露，表示道路下接邊坡顯已有土石流失之深度逾3公尺，現地又為闢建
平台及設置水池，業已開挖邊坡而出現高度及坡度分別逾5
公尺及75度之陡坡，對照現地上接邊坡原有坡度逾40度，同時更造成母岩出露而使得邊坡完全裸露，亦使部分邊坡土石崩落，以上行為已不符合開挖整地宜儘量維持原有之自然地形、地貌，以減少對環境之不利影響，且開挖整地應依基地原有地形及地貌，以減低開發度之原則進行規劃，邊坡高度超過5公尺者，應設計階段式邊坡及縱、橫向排水。現地經
過前揭開挖邊坡而出現過高及陡峭之邊坡，已使部分邊坡土地等級變更為五級地以上，前揭作為已達到水土保持法施行細則第35條第1項第2款及第4款規定所指：破壞地表、土地
發生土石流失。②現地臨接平台所闢建土石道路未有適當截導排水處理或邊溝設置，當地表逕流集中下，已造成道路外側出現寬度及深度分別逾1公尺及0.5公尺，且對坡面進行整地，在地表幾近裸露且截導排水處理，已見臨接混凝土道路之邊坡出現蝕溝及路面出現淤土情形，闢建平台種植香蕉卻已有平台土方陷落及香蕉植株傾倒，此足顯水土流失事證。③現地於北側臨接坑溝處採近垂直方向降挖邊坡逾1.5公尺，
並擅自設置集水井擬匯集坑溝與二流向之地表逕流，又由堆置屬建築廢棄物之混凝土塊多闢建土路等均未見妥善水土保持處理，以上坑溝銜接前指開挖邊坡處已出現蝕溝及填置土方，有達到水土保持法施行細則第35條第1項第6款規定所指：有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施等節，已達到水土保持法細則第35條第1項第2款、第4款、第6款規定所指:破壞地表；土地發生土石流失；土砂或渣物淤塞
河床或水道；有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施，有國立屏東科技大學水土保持案件現地勘驗紀錄1
份（見調查卷第14至17頁）在卷可稽，據此，依卷附現場照片及上開現地勘驗結果，被告確實在該等土地上開挖整地、施設平台及蓄水池，其行為客觀上已改變原地形地貌，造成地表裸露，破壞地表，土石流失，有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施，因而有致生水土流失之情，是被告上揭開挖整地及開發利用行為確已造成水土流失。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開違反水土保持規定致生水土流失之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公佈施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川
上遊集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水
土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8
條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土
地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為
廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之
犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。
㈡次按公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理或維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法之所稱之水土保持義務人；又違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，而致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，應依水土保持法第33條第3項前段規定處罰之，水土保持法第4條、第33條第1項第2款、第3項前段分別定有明文。本案中寮鄉後寮段500-1、500-2、500-3地號土地為水土保持法所規範之山坡地，被告為該等土地之所有權人，為水土保持法第4條所稱之水土保持
義務人，其未依南投縣政府核定之簡易水土保持計畫實施水土保持之處理與維護，致上開土地有致生水土流失情形，經南投縣政府會勘後，認被告確實有前開違反水土保持法之情事，而裁罰被告6萬元，其所為自係違反水土保持法第33條
第1項第2款之情形，應依第33條第3項前段規定處罰之。是
核被告所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土
保持規定致水土流失罪。
㈢被告基於單一違反水土保持法之犯意，於密接時地，開挖後寮段500-1、500-2、500-3地號土地，為侵害同一法益，各
行為之獨立性甚低，應屬接續犯而論以包括一罪。
㈣按刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，或犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度、經濟狀況及身體不佳等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例、51年台上字第899 號判例參照）。本件被告於本院審理中雖坦承犯行，惟被告漠視法紀及尊重自然生態，未依主管機關核定之水土保持計畫進行整坡作業，擅自大規模開挖整地，違法開發利用，破壞原有植生環境、地貌，且致生水土流失之結果，本院綜核上情，認被告所為在客觀上並無從引起一般人普遍之同情，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，難認有顯可憫恕之情狀，自難依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，並審酌被告漠視法紀及尊重自然生態，僅為一己之私，未依主管機關核定之水土保持計畫進行整坡作業，擅自大規模開挖整地，違法開發利用，破壞原有植生環境、地貌，且致生水土流失之結果，有害自然生態之永續經營，罔顧其行為對於生態及他人生命、財產安全可能造成之危害，使政府原核定山坡地範圍之功能、目的無法達成，其犯罪目的為種植農作物，犯後猶否認犯行，且迄今仍未依主管機關之指示施以補救措施，犯後態度不佳，暨斟酌其違法開挖利用之手段、範圍，所造成之損害程度，自述國小畢業之智識程度，從事農作，經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月等情，核其認事、用法
、量刑均無不當。
五、被告上訴雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑，另認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查，被告上開犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，無從依刑法第59條減輕其刑，已如前述。另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。
六、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其為本件犯罪固值非難，惟其因一時失慮，偶罹刑典，事後已於本院審理中坦承犯行，且已依主管機關之指示施以補救措施，此有南投縣政府110年7月14日府農管字第1100156302號函覆稱：「甲○○君委託福爾摩沙工程
顧問有限公司辦理『南投縣○○鄉○○段00000○000○00000○00000
○00000○000地號水土保持處理與維護說明書』之竣工說明書(
定稿本)亦由承辦技師簽證在案(本縣水土保持服務團110年6月20日審閱結果原則可行），本府同意備查」可參（見本院卷第169至177頁），足認被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，
判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官張弘昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　24　　日刑事第五庭 審判長法　官 鄭 永 玉
法　官 周 莉 菁
法　官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖 家 莉

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　25　　日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第33條
有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或
實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新
台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。