臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1136號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第1136號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告薩摩亞商興康國際有限公司兼代表人沈秉南上一人選任辯護人柯士斌律師被告普施康國際有限公司兼代表人林士農上一人選任辯護人徐文宗律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1478號中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第27503號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告沈秉南係被告薩摩亞商興康國際有限公司臺灣分公司（下稱興康公司）之負責人，被告林士農係被告普施康國際有限公司（下稱普施康公司）之登記負責人，被告興康公司由大陸地區重慶普施康科技發展股份有限公司（下稱重慶普施康公司、設大陸地區重慶市○○區○○○○路0號4 幢3-2號）協助成立，被告普施康公司為重慶普施康公司在臺灣分公司，實際經營者為重慶普施康公司，被告普施康公司授權被告興康公司經銷普施康氣囊體外反博裝置全系列產品及普施康氣囊體外反博裝置所屬耗材，被告興康公司進口銷售之醫療儀器均是由重慶普施康公司製造，緣臺中榮民總醫院於民國107年11月13日辦理採購「體外加強搏衝治療系統壹臺2年期租用案」（下稱系爭租用標案）公開招標，採最低標方式，於同年11月27日開標，被告林士農、沈秉南均明知被告興康公司所銷售之普施康氣囊式體外反博裝置係被告普施康公司所授權銷售，且兩家公司均是由重慶普施康公司進口普施康氣囊式體外反博裝置，重慶普施康公司並請被告沈秉南參與本件標案，被告沈秉南詢問重慶普施康公司意見後，確定投標金額，被告興康公司與普施康公司就產品銷售間有重大異常關聯，不可能為價格之競爭，但為避免標案未達合格廠商數3家而流標，被告沈秉南明知被告林士農並無參與投標之真意，竟共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，共同參與投標系爭租用標案，由被告興康公司、被告普施康公司及薩摩亞商宇丰玄股份有限公司臺北分公司（下稱宇丰玄公司）投標，致使臺中榮民總醫院採購人員陷於錯誤，誤認已達法定3家以上廠商參與投標之開標門檻而進行開標，被告林士農以支付廠商租金百分比55%為決標標價，被告沈秉南提供由普施康公司進口之普施康氣囊體外反博裝置出租予臺中榮民總醫院，並在決標標價清單上，以決標單價支付廠商租金百分比50%為最低，最後以投標金額新臺幣（下同）600萬元得標，而使系爭租用案開標發生不正確結果，嗣經宇丰玄公司發覺被告興康公司與普施康公司聯絡電話相同，向臺中榮民總醫院檢舉，始查悉上情。因認被告沈秉南、林士農均涉犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌；而被告興康公司、普施康公司因其代表人犯上開政府採購法之罪，應依同法第92條之規定，科以同法第87條第3項之罰金刑等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第 816號判例可資參照；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例可資參照。末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決參照）。三、另按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判決既依下述理由為被告興康公司、沈秉南、普施康公司、林士農無罪之認定，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。四、本案公訴意旨認被告興康公司、普施康公司、沈秉南、林士農涉犯上開以詐術使開標發生不正確結果之犯行，無非係以被告沈秉南、林士農於偵查中之供述，決標公告、臺中榮民總醫院開標/決標紀錄、開標授權書、普施康公司封標、興康公司登記資料、普施康公司網路簡介、行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令、授權書、台北富邦銀行匯入匯款買匯水單、匯入匯款通知書、匯出匯款收件證明等件，且查本案被告普施康公司、興康公司均是由重慶普施康公司所掌控，形式上雖係不同廠商參與競爭，實質上係假性競爭行為，致臺中榮民總醫院承辦公務員誤信投標廠商間已有相互競爭，達法定開標門檻，而依政府採購法第48條第1項規定予以開標，致開標發生不正確結果為其論罪之依據。被告興康公司、普施康公司、沈秉南、林士農則均堅決否認有何上開以詐術使開標發生不正確結果之犯行，被告等均辯稱：投標是事實，但沒有施用詐術（見原審卷第261頁）；本件是各自分開投標等語（本院卷第142至143 頁）。被告沈秉南之辯護人為其辯護稱：㈠被告沈秉南因與重慶普施康公司負責人魏放熟識，魏放為拓展銷量，乃力邀被告沈秉南在臺成立公司，專門代理經銷其大陸廠規格機台，遂於107年10月2日經魏放介紹證人黃子真協助辦理下設立興康公司，並以每臺百分之20與魏放約定利潤，魏放另指示被告普施康公司授權被告興康公司進口陸規普施康氣囊式體外反搏裝置產品；㈡本次投標案係經魏放告知被告沈秉南而獲悉，魏放並未指示被告沈秉南參與本件標案，又被告沈秉南因缺乏參與投標案之經驗，乃詢問魏放成本利潤之計算方式，魏放僅係提供經驗說明計算方法梗概而已，決標標價清單上之決標總價，係被告沈秉南依公司利潤成本研析後自行決定之價格。至於決標標價清單上記載之「6,000,000 元」，係決標後臺中榮民總醫院承辦人員按被告沈秉南報價百分比即百分之50，2年預估3,000人使用，每次療程收費4,000 元計算後填載（計算式：3,000×4,000×50％＝6,000,000 元），非被告沈秉南公司之標價，亦與被告沈秉南公司成立之資金多寡無關；㈢本案因被告普施康公司標封上所載之電話號碼與被告興康公司在國貿局登錄之電話號碼相同而遭檢察官起訴，惟此部分係因魏放日前先後介紹被告普施康公司及興康公司予證人黃子真所屬之會計師事務所辦理記帳、公司登記等事宜，會計師事務所人員因兩家公司產品相同，而有參考其等卷宗資料之需求，作業中不慎誤植廠商基本資料所致，此業經證人黃子真於原審審理時證述明確；再者，依卷附被告興康公司之標封頁上可見，被告興康公司所留之聯絡電話為0000000000，與被告普施康公司所使用之電話號碼0000000000不同，顯係兩家不同公司參與標案，是本案被告普施康公司及興康公司電話號碼存有異常關聯，單純僅係會計師事務所承辦業務時混淆所致甚明；㈣證人梁毓怡製作之臺中榮民總醫院移送函稱：「本室曾去電向興康公司負責人沈秉南先生查詢表示，確係其本人手機電話號碼」云云，惟被告沈秉南對此事毫無印象，被告沈秉南豈會回答該不詳之電話號碼為自己所使用，對方又何以確定係被告沈秉南所接聽？其中應有誤會，且證人梁毓怡於原審審理時之證述亦無法明確證明上開事項，是不得遽為不利被告沈秉南之認定；㈤被告沈秉南與被告林士農素無來往，故被告沈秉南對被告普施康公司參與同一標案一事並不知情；此外，被告普施康公司代理銷售重慶普施康公司美規及陸規2種機型機台，而被告興康公司僅就陸規機型機台代理銷售，彼此平行競爭發展，且兩家公司分別以美規及陸規產品參與投標，兩者產品不同、公司成立時間及負責人亦不同，實無假性競爭之虞，本案兩家公司間雖有電話及許可證授權之異常關聯存在，惟依卷內事證，此關聯尚不足據以認定被告沈秉南有「以詐術使開標發生不正確結果」抑或有「陪標虛增投標家數」之違法情事，請求給予被告沈秉南無罪之判決等語。被告林士農之辯護人為其辯護稱：㈠被告普施康公司及興康公司分別係由被告林士農及沈秉南自行出資設立，彼此間並無相互投資之情事，係獨立兩家不同公司，此部分業經被告林士農及沈秉南於偵查中供述明確，被告普施康公司名義上雖係重慶普施康公司之在臺分公司，然實際上係由被告林士農自行出資經營、自負盈虧，檢察官在未有積極證據證明下，即逕認被告興康公司係重慶普施康公司協助成立，而被告興康公司及普施康公司係由重慶普施康公司實際經營，所言尚有未洽；㈡本案因會計師事務所人員作業疏失，乃致被告興康公司於國貿局登載之電話號碼誤載為0000000000，惟該電話號碼係被告普施康公司所使用，亦為被告普施康公司標封上所載之聯絡電話，此觀諸卷附被告普施康公司投標標封頁、中華電信股份有限公司函覆之通聯紀錄查詢系統查詢結果所示甚明，是本案自難以會計師事務所人員作業上之疏失，而認被告普施康公司及興康公司間有不當之聯結；㈢按政府採購法並無限制非政黨或非與政黨具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標，本案被告普施康公司係經臺中榮民總醫院人員邀標而獨立參與標案，又其與興康公司間本係獨立兩家不同公司，更非關係企業，兩家公司參標之產品規格不同，標價亦有百分之5之價差，投標內容顯有差異，是被告林士農所屬普施康公司參與本案標案尚無違反政府採購法之相關規定，亦無假性競爭之情形存在，本案單純僅係因被告普施康公司及興康公司加入競標，使檢舉人宇丰玄公司難以透過標案獲取暴利，而遭宇丰玄公司挾怨報復檢舉，惟依卷內事證均不足以證明被告林士農有政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之情事，請求給予被告林士農無罪之判決等語。五、經查：㈠被告沈秉南係被告興康公司之負責人，被告林士農係被告普施康公司之登記負責人，被告興康公司由重慶普施康公司協助成立，被告普施康公司為重慶普施康公司在臺灣分公司，被告普施康公司授權被告興康公司經銷普施康氣囊體外反博裝置全系列產品及普施康氣囊體外反博裝置所屬耗材，被告興康公司進口銷售之醫療儀器均是由重慶普施康公司製造，緣臺中榮民總醫院於107年11月13日辦理採購「體外加強搏衝治療系統壹臺2年期租用案」公開招標，採最低標方式，被告興康公司、被告普施康公司及宇丰玄公司參與投標，於同年11月27日開標，被告林士農以支付廠商租金百分比55% 為決標標價，被告沈秉南提供由普施康公司進口之普施康氣囊體外反博裝置出租予臺中榮民總醫院，並以決標單價支付廠商租金百分比50%為最低而得標之事實，業據被告沈秉南、林士農於偵查中供承明確（見108年度他字第759號卷第437、438頁、108年度偵字第27503號卷第25至27、47至48頁），且為被告等於原審及本院審理時所不爭；核與證人閻冠潔、趙珮玉於偵查中證述參與開標之情節相符（108年度他字第759號卷第409至411頁）；復有臺中榮民總醫院108年1月2日中榮政字第1070008033號函、經濟部公司登記資料查詢興康公司結果、衛生福利部食品藥物管理署醫療器材許可證查詢、107年11月30日決標公告、招標品項表、臺中榮民總醫院開標/決標紀錄、臺中榮民總醫院投標須知、臺中榮民總醫院財物採購契約、普施康公司投標之「封標」袋影本、普施康公司簡介及聯絡電話、經濟部普施康公司登記資料查詢結果、經濟部宇丰玄公司登記資料查詢結果、臺中榮民總醫院醫療儀器設備規格（範）表、興康公司提出之投標文件（內含：決標標價清單、投標標價清單、規格審查表、臺中榮民總醫院醫療儀器設備規格表、普施康氣囊式體外反搏裝置〈型號：P-ECP/TI〉使用說明書、衛生福利部醫療器材許可證、衛生福利部106年9月5日衛授食字第1066009555號函、授權書、衛生福利部食品藥物管理署107年10月31日FDA企字第1076038197號函檢附授權輸入藥物或含藥化妝品報備申請同意書、販賣業藥商許可執照、投標廠商聲明書、開標授權書、投標廠商投標文件審查表、107年9-10月營業人銷售額與稅額申報書等資料）、普施康公司提出之投標文件（內含：決標標價清單、招標投標及契約文件、規格審查表、臺中榮民總醫院醫療儀器設備規格表、威首康體外反搏治療系統〈型號：LUMENAIR〉使用說明書、衛生福利部醫療器材許可證、衛生福利部衛授食字第1076010835號函、販賣業藥商許可執照、投標廠商聲明書、開標授權書、投標廠商投標文件審查表、107年9-10月營業人銷售額與稅額申報書等資料）、宇丰玄公司提出之投標文件、經濟部中部辦公室108年4月11日經中三字第10834509150號函檢送興康公司登記案卷、台北富邦銀行匯入匯款買匯水單、匯入匯款通知書、匯出匯款收件證明、臺北市政府108年4月10日府產業商字第10848494600號函檢送普施康公司登記案卷、被告沈秉南之投保資料、被告沈秉南提出之招標投標及契約文件、重慶普施康科技發展股份有限公司簡介各1份附卷可稽（見108年度他字第759號卷第3至6、13至17、23至26、29至97、101至105、108至140、145至223、231至243、247至251、349至382、421至433、455、457頁、108年度偵字第27503號卷第53頁），是此部分之事實，堪予認定。㈡按政府採購法第87條第3項所定之詐術非法投標罪，係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，作為構成要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，倘其行為不符此要件，自不得令負此刑責（最高法院96年度台上字第1818號刑事判決意旨參照）。其中，使廠商無法投標部分，係自廠商之立場為著眼；使開標發生不正確結果部分，則自政府機關之立場為觀察；該條規定須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，才該當該罪之要件，是就投標所用之手段究竟如何施以詐術或其他不合法律規定，檢察官應負舉證之責。又「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」、「第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標」，政府採購法第50條第1項第5款、第3項固分別定有明文，此係該法關於主管機關對於投標廠商不予開標、不予決標或宣布廢標之情形而為規範，並非針對同法第87條第3項所定之詐術非法投標罪為定義性或解釋性之規範。另政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，此觀之行政院公共工程委員會98年6月25日工程企字第09800280080號函釋：「具關係企業之廠商參與同一採購案投標，如非屬政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商投標，且各具獨立法人格者，本法並未明文禁止其同時參與投標（下略）」甚明，且現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作，並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，自會以各自之名義參與投標以獲得最大之得標機會。本案被告沈秉南經營之興康公司及被告林士農經營之普施康公司，為2家合法設立之不同法人，登記負責人不同，分別經營並申報營業稅捐，有上開公司登記資料查詢結果、營業人銷售額與稅額申報書在卷可參，且依被告興康公司、普施康公司所提出之投標文件以觀，2家公司所提出之決標標價、規格審查、儀器設備規格表均不相同，被告興康公司以中國製之普施康氣囊式體外反搏裝置參與投標，被告普施康公司以美國製之威首康體外反搏治療系統參與投標，2 家公司參與投標之儀器亦不相同，難認被告興康公司、普施康公司自始即無參與本案系爭租用標案之投標。另本案系爭租用標案係以公開招標方式為之，屆時將有多少廠商參與投標，非被告等得以事先知悉，且行政機關依政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1項第1款至第8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1項定有明文，本案系爭租用標案既採公開招標方式，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論使開標發生不正確之結果；反之，若有他家廠商參與投標，能否得標，亦須視其他廠商投標之金額決定，是尚難遽認被告等有影響本案標案開標結果之故意甚明。㈢公訴意旨所舉之行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者」（見108年度他字第759號卷第99頁），此令函係主管機關就招標機關對於投標廠商有無政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，得為不予開標、不予決標或宣布廢標之補充性解釋，尚不得逕以之作為投標廠商及行為人「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之認定標準。而本案招標機關臺中榮民總醫院固以被告普施康公司投標之封標袋所載聯絡電話0000000000號與被告興康公司經濟部商工登記公示資料查詢服務國貿局資料網頁廠商基本資料所登記電話號碼相同，經去電被告沈秉南查詢表示為其本人手機電話號碼，另被告興康公司、普施康公司提出由同一家廠商普施康公司具名之文件，即授權不同廠商興康公司對同一案件投標，審度上述異常情事，疑可能涉有假性競爭行為，以影響採購公正，而函請臺灣臺中地方檢察署偵辦，有臺中榮民總醫院108年1月2日中榮政字第1070008033號函附卷可查（見108年度他字第759號卷第3至6頁），此情亦據證人即時任臺中榮民總醫院政風室組長之梁毓怡於原審審理時具結證述在卷（見原審卷第238至253頁）。然被告沈秉南堅決否認其或興康公司有使用0000000000號之電話號碼，其亦未接獲該電話號碼之來電查詢等情（見原審卷第187頁）；而證人即會計事務所之經理黃子真於原審審理時具結證稱：107年間有一個朋友叫魏放的介紹，魏放先打電話跟我說要介紹一個客戶，後來就是由興康的負責人來電詢問委託的事宜，委託承辦的人就是被告沈秉南，除了辦理公司登記以外，還要再做一個廠商基本資料給國貿局，沈先生的電話我記得應該是0910後面好像是176還是幾號，我不太確定，我背不起來，可能要看手機，在興康公司的廠商基本資料電話號碼欄上，電話號碼為什麼是0000000000，這個事情，在去年初其實興康公司的小姐有發現這個登載錯誤的問題，那時候有跟我們提出這個質疑為什麼興康公司是這個電話，去年的時候，大概有跟我們文件登打的小姐做個確認，為什麼會發生這個錯誤，我們跟小姐推測，可能的原因是當時在辦理這個案件的時候，事務所小姐可能有拿了類似相關案件的普施康公司的卷宗做參考，有可能在登打文件的時候，卷宗放一起，有可能誤看了電話，只有這個文件誤打了，其他文件沒有錯，推測有可能是這個原因，去年發現的時候，就已經辦理更正了，普施康公司的帳也是我們辦的，這個廠商基本資料的作用純粹是公司在做進出口貿易的時候，國貿局一個登記的文件而已，弄錯的只有在這一個部分弄錯，其他的經濟部那些，國稅局都沒有錯，當時推測應該就是小姐拿參考文件的時候，因為可能都擺在桌上，有可能在打文件的時候，誤看卷宗了，因為我們電話都寫在卷宗前面等語（見原審卷第168至172頁）。再參以被告興康公司除上開國貿局資料網頁廠商基本資料登記電話號碼為0000000000號外，其餘在本案招標投標及契約文件是登載0000000000號、（00）00000000號、在興康公司投標之封標袋所載聯絡電話0000000000號、在興康公司之公司設立登記表公司聯絡電話是登載（00）00000000號（見108年度他字第759號卷第457 頁、原審卷第117、230頁），則被告興康公司上開國貿局資料網頁廠商基本資料所登記電話號碼亦非無可能係證人黃子真所屬會計事務所之承辦小姐誤繕所致。且依上開所述，政府採購法第38條第1項既然僅規定禁止政黨及與政黨具關係企業關係之廠商不得參與同一採購案投標，依「明示其一，排斥其他」之法則，非政黨，或非與政黨具關係企業關係之廠商，均得參與投標，不得再予以擴張解釋。本案被告興康公司、普施康公司為2家合法設立之不同法人，登記負責人不同，分別經營並申報營業稅捐，已如前述，顯示被告興康公司、普施康公司2家公司有實際經營，並非空頭公司，即均有履約能力，且如無消極資格事項，依法均得參與本案系爭租用標案之投標。再者，依上開臺中榮民總醫院108年1月2日中榮政字第1070008033號函說明所載，本案系爭租用標案採公開招標（最低價得標）方式辦理，於107年11月27日開標，參加投標廠商有宇丰玄公司、興康公司、普施康公司3家廠商投標，審查結果3家投標廠商之資格、規格皆符合投標須知規定，開標結果由興康公司以支付廠商租金百分比50%（決標單價/決標總價：2,000元/600萬元）為最低，低於底價得標（見108年度他字第759號卷第3至6頁），可見依此模式，各投標廠商均僅能以最低價投標，最後依低於底價之投標最低金額方式決標，被告興康公司、普施康公司於本案系爭租用標案依此模式繕寫報價單辦理投標作業，自難謂有何「以詐術或其他非法之方法」，是無從逕以被告興康公司、普施康公司存有上開有疑之「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，即遽認被告等有「以詐術或其他非法之方法」之犯意，而「使開標發生不正確結果」之犯行。從而，被告等所為與政府採購法第87條第3項之犯罪構成要件，尚屬有間。六、綜上所述，本件公訴意旨所舉之證據，既不足以使法院形成被告興康公司、沈秉南、普施康公司、林士農等有被訴犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果之心證。此外，原審在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告興康公司、沈秉南、普施康公司、林士農等有公訴意旨所指前揭犯政府採購法之犯行，自屬不能證明被告興康公司、沈秉南、普施康公司、林士農等犯罪，揆諸上開法律及說明意旨，應就被告等人上揭被訴部分均為無罪之判決。七、原審因認本件罪證不足，而為被告興康公司、沈秉南、普施康公司、林士農等無罪之諭知，並無違誤。且按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前所論述。本件既查無證據證明被告興康公司、沈秉南、普施康公司、林士農等有何檢察官所指之犯行，復已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告興康公司、沈秉南、普施康公司、林士農等有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴，以：㈠被告興康公司係由大陸重慶普施康公司協助成立，被告普施康公司為重慶普施康公司在臺灣分公司，被告普施康公司係在重慶普施康公司授意下，授權被告興康公司經銷重慶普施康公司製造之氣囊體外反博裝置全系列產品及普施康氣囊體外反博裝置所屬耗材之事實，乃被告等人所供承，復為原審所採認，並有興康公司、普施康公司之登記案卷等(含授權書)在卷可按。從卷內台北富邦銀行匯入匯款買匯水單、匯入匯款通知書、匯出匯款收件證明等書證，堪認興康公司成立之資金係由境外匯入，興康公司實際上係重慶普施康公司所出資成立，並非由被告沈秉南出資成立。再從被告沈秉南自偵查至審理中均坦承：重慶普施康公司負責人「魏放」( 真實姓名、年籍不詳)告知伊標案訊息，並請伊投標。伊詢問「魏放」成本利潤之計算方式，始決定投標價格等語，佐以本案原審卷內寄至興康公司登記地址之傳票均遭無該公司設在該址而退回之記錄，均足徵興康公司無異為重慶普施康公司在台所成立之人頭公司，被告沈秉南雖係登記負責人，惟其乃聽命於重慶普施康公司負責人「魏放」。重慶普施康公司顯係基於自身之利益，欲出售(或出租)所製造之氣囊體外反博裝置獲利，而主動追縱臺中榮民總醫院之系爭氣囊體外反博裝置標案之動向，並要求被告沈秉南以興康公司名義投標，且由「魏放」決定投標價格。故重慶普施康公司雖身處於幕後，實則乃實際參與投標者。被告沈秉南雖以：「魏放」僅提供經驗說明計算方法梗概而已，決標標價清單上之決標總價係由伊決定云云置辯，然衡以常情，被告沈秉南為脫免刑責，自會堅詞否認興康公司乃大陸重慶公司所掌控之人頭公司及投標金額係由「魏放」決定乙情，是其辯解，實不足採信。又被告林士農雖亦矢口否認普施康公司知情興康公司參與競標乙事，然查，興康公司既係經普施康公司授權，始得在台出售或租用系爭機器，則興康公司投標重大工程，豈未事先告知授權之普施康公司以確認有機台可供其出售或租用即逕自前往投標高額標案?再且關於普施康公司與重慶普施康公司之關係，被告林士農自偵查至審理中均供承: 重慶普施康公司請伊在台灣成立普施康公司，並請伊擔任普施康公司負責人，進口重慶普施康公司機器。伊僅出資5萬元。普施康公司成員含伊之外，另有一位廖姓助理、一位工程師，公司成員僅有3人。普施康公司之所以簽授權書，授權興康公司出售機台是「魏放」叫伊簽立的，伊簽完後請廖助理交給沈秉南，廖小姐如何聯絡上沈秉南，可能是廖小姐直接問重慶總公司的等語。被告興康公司及普施康公司在台成立資本額均甚低，人員甚少，興康公司營業處所甚至不明。然其等所代理出售之氣囊體外反博裝置產品價格甚鉅(本案得標之金額乃高達600萬元)，不論是美規或陸規機器，均是由重慶普施康公司製造。兩家競標之公司一乃重慶普施康公司之人頭公司，另一乃重慶普施康公司之分公司，兩者實則均受制於重慶普施康公司。重慶普施康公司主動追縱得知系爭標案動向，並決定價格及要求被告沈秉南以興康公司名義投標，在確保興康公司能履約之狀況下，豈完全未告知分公司?是被告林士農否認普施康公司知情興康公司參與競標乙事，所辯顯係卸責之詞亦顯悖於常情，不足採信。按重大異常關聯性中乃包括總公司與分公司一同競標，而本案被告沈秉南之興康公司係由總公司告知並決定金額，此無異於總公司競標，而另一個競標者係分公司。故形式上雖係在台獨立登記之不同廠商參與競爭，實質上乃大陸公司在台設立人頭公司及分公司之後，於遠端操控投標政府標案之屬於同一廠商參與同一採購案之有重大異常關聯之假性競爭。原審未採認檢察官所舉證被告等與重慶普施康公司之上揭關係，逕採信被告之辯解而認定：興康公司及普施康公司為在台合法設立之2個不同法人，登記負責人不同，2家公司所提出之決標標價、規格審查、儀器設備規格表均不相同，而認定被告興康公司、普施康公司乃各自獨立參與本案系爭租用標案等語，認事用法乃與事實相悖，顯有未洽。㈡本案招標機關臺中榮民總醫院發現被告普施康公司投標之封標袋所載聯絡電話0000000000號，與被告興康公司經濟部商工登記公示資料查詢服務國貿局資料網頁廠商基本資料所登記電話號碼相同，經政風室組長梁毓怡去機電0000000000號查詢，被告沈秉南表示為其本人手機電話號碼，此情亦據證人梁毓怡於原審審理時具結證述明確。證人復於原審審理中提出台中榮民總醫院內部密簽，以證明證人確實於當日撥打電話後即將撥打內容與時地以簽呈上報機關。顯見，被告沈秉南所使用之興康公司登記電話，實際上與被告普施康對外聯繫電話相同。關此檢察官於原審審理中亦聲請函電信公司調取0000000000行動電話申請人資料，及107年10月、11月、12月、1月間之通聯記錄以佐證證人所陳。然原審未予採認證人梁毓怡之證述認定被告等人具有重異常關聯之假性競爭關係，復未調查上開事項，於判決中對此重要爭點亦未敘明，自有未盡調查之能事，難認妥適。㈢原審採信被告等所聲請傳喚之證人即會計事務所經理黃子真之證詞，而認定：「被告興康公司於國貿局資料網頁廠商基本資料所登記電話號碼非無可能係證人黃子真所屬會計事務所之承辦小姐誤繕所致」等語。然查：證人黃子真於證述中提及之誤繕，均如：「我們跟小姐推測，可能的原因是當時在辦理這個案件的時候，事務所小姐可能有拿了類似相關案件的普施康公司的卷宗做參考，有可能在登打文件的時候，卷宗放一起，有可能誤看了電話…」等屬於臆測之詞，無任何正當理由足具證明力。況且證人黃子真自承：興康公司與普施康公司之登記案均係由「魏放」介紹給伊等語。則證人基於業務上利益之考量，以無須擔負偽證刑責之臆測證詞迴護客戶「魏放」與被告等客戶，其心態顯而易見。再且證人黃子真所稱其所交待之承辦職員究為何人，因證人始終無法交待其真實姓名、年籍而不明。證人黃子真推測是承辦職員誤參考普施康公司資料，才會誤留0000000000云云，然興康公司辦理登記時，普施康公司早已成立，證人交待職員辦理興康公司登記事項，並非製作帳目，何以需取出普施康公司資料參考?又普施康公司實際使用電話是0000000000號，卷內普施康登記電話於103年4月15日乃0000000000號，於106 年9月8日仍是0000000000號，證人之事務所職員於107年10 月2日製作興康公司基本資料時，若誤參考普施康公司之資料，應是誤載為00000000000才是，豈是誤載為0000000000 號?證人黃子真之證詞與上揭書證不符，顯然不足採信。綜上足認：被告沈秉南於「魏放」介紹前去證人黃子真事務所時，應係留下興康公司電話為沈秉南所使用之0000000000號，該事務所始會如此記載，根本無所謂誤載乙事。此部份與上揭證人梁毓怡之證述中所提及其去電0000000000號查詢，被告沈秉南表示為其本人手機電話號碼乙節互核相符。是原審採信證人黃子真所為臆測及迴護被告之不實證詞對被告等為有利之認定，認事用法顯有違誤。㈣按政府採購法訂立之目的，係為使政府採購程序可以公平、公開，藉此導引並鼓勵符合資格的廠商參與競爭，使採購機關在此種競爭的環境下，可以獲得品質較佳、價格低廉或合理的勞務工程供應。因此，採購的程序即在建立廠商間彼此競爭的環境，而避免廠商間之假性競爭或不競爭，即是政府採購法防弊措施中重要的一環。政府採購法施行細則第33條：「同一投標廠商就同一採購之投標，以一標為限；…。廠商與其分支機構，或其二以上之分支機構，就同一採購分別投標者，視同違反前項規定」，同一廠商只能就本標案投寄一標函；同一公司之二個以上分公司、或總公司與分公司、或投標廠商負責人相同，卻同時投標本標案之情形者，即違反本規定。此規定意旨係源於母法，亦即政府採購法第50條第1項第5款：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」，而其立法理由即在於為防止假性競爭行為。又所謂「重大異常關聯」，除有施行細則規定足參外，起訴書所附行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）91年11月27日工程企字第9100516820號函示之判別依據：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者」，可知政府採購法施行細則第33條及政府採購法第50條第1項第5款，均係在規範相同或相類之情形，亦即實質上同一廠商不得參與同一採購案之投標，以避免假性競爭之弊病。而所謂實質上同一廠商，依據前揭規定之例示，即包含同一公司之二個以上分公司、或總公司與分公司、或投標廠商負責人相同、或有函示重大異常關聯之情形，是依該等例示情形亦可推知，所謂同一公司之二個以上分公司、或總公司與分公司即屬重大異常關聯之情形。此亦有相類似案件即臺灣高雄地方法院104年度簡字第945號刑事判決書在卷足按(該案判決認定：被告雖係兩家公司之實際負責人，競標兩家公司名義上負責人均不同，但實際負責人相同，卻仍參與投標，使採購案之承辦人員陷於錯誤，誤認兩家公司為無關連之廠商，以此方式虛增投標廠商數目，製造競爭之假象等語)。本案被告沈秉南、林士農2人均明知普施康公司、興康公司與重慶普施康公司間就系爭投標案之競標價格乃由總公司決定，卻仍參與投標，使採購案之承辦人員陷於錯誤，誤認兩家公司為無關連之廠商，以此方式虛增投標廠商數目，製造競爭之假象。被告隱匿客觀上塑造出兩家為無關連公司之表象，已著手於詐術行為之實施，而使開標發生不正確之結果，其犯罪即屬既遂。綜上，足認核被告沈秉南、林士農所為，係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，被告普施康公司、興康公司應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3項之罰金，應堪認定。是原審判決被告等均無罪，自難認妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。㈤爰依法提起上訴，謀求救濟云云。八、惟查，檢察官上訴意旨，就本件被告興康公司、沈秉南、普施康公司、林士農等所涉政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果之犯行，均仍以被告沈秉南、林士農之供述、證人梁毓怡、黃子真等之證述，與卷附興康公司、普施康公司之登記案卷（含授權書），擇其不利於被告等人者；暨「檢察官於原審審理中亦聲請函電信公司調取0000000000行動電話申請人資料，及107年10月、11月、12月、1月間之通聯記錄以佐證證人所陳。然原審未調查上開事項，於判決中對此重要爭點亦未敘明，自有未盡調查之能事，難認妥適」等情，採為被告興康公司、沈秉南、普施康公司、林士農等有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據；且原審已函中華電信股份有限公司調取0000000000號行動電話申請人資料附卷，及依電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第5條第1項第3款規定電信事業通信紀錄之保存期限，關於行動通信通信紀錄以最近六個月以內為限，是107年10月、11月、12月、1月間之通聯記錄無從調取，亦有該實施辦法附卷可稽，自難認原審就此部分有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 110　　年　　9　　月　　 2　　日刑事第七庭審判長法官梁堯銘法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官就被告興康公司、普施康公司部分不得上訴；其他得上訴，但有刑事妥速審判法第9條之適用。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官陳玫伶中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　2 　　日刑事妥速審判法條第9條除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。

臺灣高等法院 臺中分院110年度上訴字第1136號

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