臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1648號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第1648號上訴人即被告黃世昌選任辯護人陳浩華律師上訴人即被告陳睿達選任辯護人張繼圃律師蔣瑞安律師上訴人即被告林素梅選任辯護人阮春龍律師上訴人即被告林羿炘選任辯護人葉慶人律師葉慶媛律師林祐增律師上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2492號，中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26696號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於林羿炘部分撤銷。林羿炘犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。犯罪事實一、黃世昌係上方開發有限公司（下稱上方公司）業務員，陳睿達、林素梅均係上寶生活事業有限公司（下稱上寶公司）業務員，黃世昌、陳睿達（其等所涉參與犯罪組織部分均經臺灣臺北地方法院另案以106年度金重訴字第23號審理中）與林素梅（所涉參與犯罪組織部分經臺灣臺北地方法院另案以107年度金重訴字第4號審理中）等人，明知其等並無為洪子欽轉售靈骨塔位之真意，而洪子欽急欲轉售、脫手所持有靈骨塔位之狀況，共同意圖為自己、上方公司及上寶公司不法之所有，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，於105年10月至106年5月間之期間，先由黃世昌於105年10月初以上方公司業務員之名義聯繫洪子欽，佯稱：有接到買家的案子，願為洪子欽以每塔位新臺幣（下同）45萬元之價格銷售塔位30個，然須先透過上方公司另行購買「蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位」（下稱祥雲觀塔位）辦理贈與節稅云云，並於105年10月22日在臺中市大雅區中清路3段麥當勞速食店以上方公司名義與洪子欽簽立上方公司受託為洪子欽銷售塔位之託售合約書以取信於洪子欽，致洪子欽陷於錯誤，於如附表編號一所示時間、地點交付36萬元，黃世昌後即藉詞以節稅不足、須再補錢108萬元而無法完成交易，要將案子轉給別人云云，僅交付洪子欽祥雲觀塔位使用權狀3張及收據；繼由林素梅、陳睿達先後於106年3、4月間以上寶公司業務員之名義聯繫洪子欽，陳睿達佯稱：其手上有遷葬案件可賣塔位，然須先交錢整理塔位、在公司安插可買賣的位子云云，致洪子欽陷於錯誤，於如附表編號二所示時間、地點交付12萬元，陳睿達旋藉詞以該案子須再補錢、若洪子欽無法補錢即無法完成交易、看同公司業務林素梅有無案件適合可處理云云，請洪子欽與林素梅聯繫，林素梅即再於106年4月底向洪子欽佯稱：洪子欽就已交付陳睿達款項部分先拿祥雲觀塔位可辦理節稅，將為其銷售塔位15個，另須補錢節稅云云，致洪子欽陷於錯誤，復於如附表編號三所示時間、地點交付36萬元，林素梅後藉詞以洪子欽原有塔位不合法而無法完成交易云云，前後僅交付洪子欽祥雲觀塔位使用權狀4張及相關收據，以資搪塞，實無任何為洪子欽銷售塔位作為。二、林羿炘並無為洪子欽轉售靈骨塔位之真意，於106年5、6月間以瑞曜國際有限公司（下稱瑞曜公司）業務員之名義與洪子欽聯繫，得悉洪子欽持有靈骨塔位且有意轉售，竟意圖為自己及瑞曜公司不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向洪子欽佯稱：願以現金買斷塔位，1個單位是8個塔位、須再購入1個塔位即可以70萬元轉售而獲得資金云云，並與洪子欽於106年6月18日在臺中市○○區○○路0段000號之7-11便利超商見面，向洪子欽出示證照，寫訂金表給洪子欽以取信於洪子欽，致洪子欽陷於錯誤，洪子欽當下先給付林羿炘2萬元，再於106年7月1日匯款10萬元至瑞曜公司臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶，林羿炘隨即藉詞公司被盯上、須另湊塔位而無法完成交易云云，僅交付洪子欽祥雲觀塔位使用權狀1張及收據，以資搪塞，實無任何為洪子欽銷售塔位作為。嗣因洪子欽見上方公司等多家公司所涉相類靈骨塔詐欺案件遭臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦之新聞，察覺受騙而報警處理，始悉上情。三、案經洪子欽訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、上訴人即被告（下稱被告）黃世昌、陳睿達、林素梅等人加入靈骨塔位詐欺集團，所涉犯參與犯罪組織罪嫌部分，前各於106年10月16日、107年3月2日另案繫屬於臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第23號、107年度金重訴字第4號等案件，本案檢察官則係於108年9月27日提起公訴，並於108年10 月23日繫屬於原審法院，有臺灣高等法院被告（黃世昌、陳睿達、林素梅）前案紀錄表及臺灣臺中地方檢察署108年10 月23日函上所蓋原審法院收文日期戳印可查（原審卷一第9 頁），本案自非被告黃世昌、陳睿達、林素梅最先繫屬於法院之案件，檢察官亦已於本案起訴書載明：被告黃世昌、陳睿達、林素梅所涉犯參與犯罪組織罪嫌部分，已為前述另案臺灣臺北地方法院案件之起訴（追加起訴）效力所及，均不在本案起訴範圍內。故被告黃世昌、陳睿達、林素梅所涉參與犯罪組織罪嫌部分，自不再本院本案審理範圍。二、被告林羿炘於法定期間內具狀提起上訴，雖未敘述上訴理由，但在本院判決以前，已向原審法院補具上理由書狀，因原審法院漏未檢送前來，致本院於110年9月30日認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，此項程序上之判決，本不生實質的確定力，被告林羿炘之合法上訴，並不因而失效，既經原審法院於110年10月12日函檢送被告林羿炘110年9月4日補具上訴理由狀及二審委任狀到院（本院卷一第219至228頁），自應就被告林羿炘之合法上訴，進而為實體上裁判。三、證據能力：㈠告訴人洪子欽於偵訊時已依法具結，有各該偵訊筆錄中檢察官諭知之具結內容及證人結文可稽（臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第22268號卷《下稱偵22268卷》二第111頁反面、11 6頁，同檢察署107年度偵字第32727號卷《下稱偵32727卷》第 61、65頁），被告黃世昌、林素梅、林羿炘及其辯護人等，均表示不爭執或同意此部分證據能力（本院卷一第163、164頁、卷二第7頁），至於被告陳睿達及其辯護人於原審準備程序雖曾爭執此部分證據能力（原審卷一第276頁），然提起上訴後，於本院準備程序則表示僅爭執原判決引用另案臺北地方檢察署關於證人所述證據能力，其餘就證據能力沒有意見等語（本院卷一第164頁），亦即不再爭執此部分證據能力，並未釋明此部分證述有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，告訴人於偵訊時已依法具結之陳述，自得作為證據。㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議）。除前述說明之外，本判決以下所引用審判外之供述證據，檢察官、被告黃世昌、陳睿達、林素梅、林羿炘及其辯護人等，均表示沒有意見或同意作為證據（本院卷一第163、164頁、卷二第7頁），本院審酌上開供述證據作成或取得狀況，均無非法或不當取得之情事，無顯不可信之情況，認為以之作為本案之證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至於告訴人於警詢時之陳述或另案證人於該另案偵查中之陳述，本判決並未援用作為認定本案被告有罪之依據，故不予贅敘。㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。被告林素梅及其辯護人於本院準備程序雖曾爭執告訴人提出之電話錄音譯文，並陳明告訴人有提出電話對話錄音帶，被告林素梅回去仔細回想是否有講過這些話，聲請拷貝錄音帶回去聽等語（本院卷一第163、164頁），經本院准許並依法交付被告林素梅與告訴人間之錄音拷貝光碟（本院卷一第243至247頁），嗣於本院審理期日調查證據提示上開電話錄音譯文，亦已表示對證據沒有意見（本院卷二第85頁）。是以本判決以下所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：一、被告之答辯：㈠被告黃世昌、陳睿達、林素梅均否認有如犯罪事實一所示加重詐欺取財之犯行，辯稱如下： ⒈被告黃世昌辯稱：伊算是靠行，沒有在任何公司工作，之前是洪子欽上網告知伊他要出售納骨塔，伊想說他是否投資客，所以才問他是否要投資臺北的塔位，洪子欽有匯款跟伊購買塔位，伊是跟公司拿塔位賣給洪子欽，由公司直接將塔位所有權過戶給洪子欽，伊不曾向洪子欽提及要為他節稅或轉售塔位，也沒有告知他先購買祥雲觀塔位，以便出售塔位時可以節稅，是洪子欽問伊塔位可否節稅，伊要他自行上網查詢，伊也沒有說過上開永久使用權狀及收據可以做為節稅證明云云。辯護人則為被告黃世昌辯稱：在賣3個塔位的時候，黃世昌當時從事行業是做汽車，因為他家裡的弟弟是殘障人士，他又是家裡經濟支柱，所以兼做上方公司的業務，就是販賣靈骨塔，賣靈骨塔給洪子欽，而這3個靈骨塔確實存在，且洪子欽也都取得永久相關使用證明書、也有發票、收據，看起來這個買賣關係是契約自由行為，不管價格賣得如何，這是雙方合意的價格，本案檢察官起訴主要是用教戰手冊來教被告來用詐術販賣靈骨塔，但本案被告從來都沒有看過教戰手冊，直到檢察官偵查提示才看到，他就是單純將3 個靈骨塔賣給洪子欽，這就是單純的買賣關係，被告也從來沒有保證靈骨塔可以轉售成功，並沒有承諾。本案就是單純民事案件而已等語。 ⒉被告陳睿達辯稱：伊當時是約僱靠行，就是跟幾間公司約聘，看哪家公司可以出貨就賣塔位，伊知道洪子欽有在投資塔位，伊與洪子欽見面，他原本有意願投資向伊買塔位，所以交付伊12萬元，伊沒有印象有無向洪子欽稱要協助轉售、要求入會整修塔位或購買塔位，但隔天伊找洪子欽說伊沒有辦法幫他申請塔位，請洪子欽到公司辦退件，原因伊已經忘記了，洪子欽說他不方便請假、會再找時間辦退件，隔一段時間公司跟伊說洪子欽已經用上開12萬元向別的業務購買塔位，伊就沒有處理退款的事云云。辯護人則為被告陳睿達辯稱：從告訴人證述無從得知被告陳睿達有與黃世昌有犯意聯絡，至於林素梅的部分是告訴人自己主動去接觸，並無告訴人所述被告陳睿達請林素梅與其聯絡之情形，且被告陳睿達明確表示無法承作告訴人之案件並表明送回公司退款，是告訴人自己拒絕，可認被告陳睿達並無詐欺之行為及主觀意思等語。 ⒊被告林素梅辯稱：伊當時是在上方公司、上寶公司兼職賣靈骨塔，伊是在網路上看到洪子欽的資料，自己打電話問洪子欽有沒有興趣再購買靈骨塔，陳睿達沒有拿資料給伊，洪子欽問伊是賣哪裡的靈骨塔，伊說是祥雲觀、是合法的，洪子欽就說他要投資，洪子欽也有要伊幫他向喪家轉售，但伊轉售的價格太低，他不願意賣，伊沒有以轉售作為條件要求洪子欽購買伊的塔位，也沒有向洪子欽提過要節稅或向伊購買祥雲觀塔位之後要怎麼賣云云。辯護人則為被告林素梅辯稱：洪子欽從105年已經買了其他的塔位，106年跟被告林素梅接觸前，也有與其他販售塔位業務員接觸，也就是洪子欽對於塔位市價、增值性、交易方式等相當有經驗、相當的瞭解，也就是洪子欽一再接觸塔位主要基於經濟上考量，從中買賣獲利，至於從中買賣獲利是否可以成功，這本來每個人能力都不一樣。至於林素梅在談的過程中有無欺騙他，是否因為林素梅幾句話就受騙，從林素梅依照公司規定、程序，與告訴人簽定訂單，此部分雙方有多次的通聯等等，從這些通聯過程當中，被告想要賣，告訴人想要買，另外也有春秋墓園的想要賣，從過程當中洪子欽知道他要做的事，再來就是交錢、給發票、給使用權狀等等，也就是從聯絡、交談、到成功等手續，有這麼長的時間，可以讓告訴人有充分思考的時間，林素梅也確實交給他4張永久使用權狀的證明，這也沒有詐欺的問題。買塔位與賣塔位本來就是兩件事情，洪子欽本來就是有他的經濟上考量，不能兩件事情單純用一件事情來看，林素梅並沒有使用詐術，而洪子欽也沒有陷於錯誤而被騙，本案請給予無罪判決。退一步而言，如鈞院還是認定有詐欺，請考量林素梅只是賺生活費做兼職的員工，為何可以拿到4個塔位，因為要把錢收回來交給公司，公司才會給她權狀，她才拿權狀拿給告訴人，被告林素梅只是拿到一部分的佣金，獲利不多，林素梅在臺中地方法院與洪子欽用16萬元成立和解，用分期付款方式，讓被告有時間賺錢來賠償給洪子欽，讓洪子欽損害降低，請從輕量刑等語。㈡被告林羿炘就其有如犯罪事實二所示詐欺取財之犯行，於本院準備程序及審理中均已為認罪之陳述，並供稱：伊承認詐欺，這是伊一個人做的，事後已與告訴人和解，並履行賠償完畢等語（本院卷一第7、92頁）。辯護人並為被告林羿炘辯護：原審判決認定被告林羿炘與其他3被告沒有任何關聯性，就被告林羿炘在本案而言是獨立犯罪。檢察官起訴書所述臺北地院另案案件，被告林羿炘在該等案件並沒有被偵查、也沒有被起訴，另案被告、證人、告訴人等證述，與被告林羿炘完全沒有關連性，原審判決認定被告林羿炘有3人以上詐欺等犯行，有事實認定錯誤，適用證據、證據判斷論理方面判斷錯誤等語。二、經查，告訴人於105年間已持有春秋墓園塔位（下稱春秋塔位）使用權狀40張，被告黃世昌、陳睿達、林素梅等人有於犯罪事實一所示時、地，被告林羿炘則有於犯罪事實二所示時、地，分別與告訴人接洽塔位託售，而告訴人分別與其等接洽後，交付如附表編號一至三、附表編號四所示款項，被告黃世昌、林素梅先後交付告訴人祥雲觀塔位使用權狀3張、4張及收據，被告林羿炘則交付告訴人祥雲觀塔位使用權狀1張及收據，嗣告訴人見上方公司等多家公司所涉相類靈骨塔詐欺案件遭偵辦之新聞，乃報警處理等情，此為被告黃世昌、陳睿達、林素梅、林羿炘所不爭執，並據告訴人於偵訊及原審審理中證述在卷（偵22268卷二第111至115頁，原審卷一第447至482頁），另有警員職務報告、告訴人所提出上方公司黃世昌、上寶公司陳睿達、林素梅等人之名片、瑞曜公司林羿炘之名片、上方公司統一發票、上寶公司各次統一發票、瑞曜公司統一發票、各次郵政跨行匯款申請書、各該祥雲觀塔位永久使用權狀、上寶公司各次買賣投資受訂單、臺灣臺北地方檢察署新聞稿、商品諮詢顧問委託書、安心聯合服務事業有限公司買賣契約書、互易契約書、私立春秋墓園懷恩區永久使用權狀、塔位永久使用權狀影本等可佐（偵22268卷一第6、44至63頁背面、卷二第86至95頁），此部分事實首堪認定。三、關於被告黃世昌、陳睿達、林素梅（犯罪事實一）、林羿炘犯罪事實二）確有於上開期間分別對告訴人施以前揭詐術等節，迭據告訴人於偵訊時及原審審理中具結證稱：（犯罪事實一部分）黃世昌於105年10月初跟伊聯絡，當時伊手上已經有40張塔位使用權狀要賣，伊就在105年10月22日在臺中市大雅區中清路3段麥當勞與黃世昌、張凱立（上方公司業務員）見面，黃世昌說他接到一個案子有買家了，願意幫伊出售伊手上的塔位30張，當天並有簽塔位託售合約書，伊在簽約時有拍照留存，簽完約黃世昌就說要把契約收回去公司審核，說要伊拿36萬元再買3個塔位拿到發票用捐贈的名義給買家，買家到時會用節稅的名義減少買賣總額的稅金，不用再繳稅，伊匯款後，黃世昌給伊3張祥雲觀使用權狀及上方公司收據給伊，黃世昌又說36萬元並未達到節稅的門檻，要伊再繳108萬元，伊說無法負擔，黃世昌就說要把案子轉給別人，並說伊的36萬元已經買了3個塔位，公司無法退款；林素梅於106年3、4月間曾電話與伊聯繫，伊不太相信她可以賣得掉，陳睿達則於106年4月打電話給伊說要到臺中，伊在106年4月19日在他的車上碰面，陳睿達拿了一些完成案件的銀行轉帳單給伊看，說已經做完成很多人了伊還不相信，慫恿伊把手上的塔位賣掉，陳睿達說他有個買賣是要遷葬的、價格滿高的，但要花費規劃遷葬案裡面一些東西、塔位內部要整修，1個單位要10、20幾萬元，伊沒有那麼多錢，借錢湊了12萬元，到中清路3段臺灣銀行領出來交給陳睿達，陳睿達說要幫伊在公司安插一個位置可以買賣，就是加入這個遷葬案，後來陳睿達說遷葬的案子價格太高也很急，要伊拿24、36或48萬元出來、伊說沒辦法籌這麼多錢出來，乾脆伊就沒辦法做，陳睿達說如果伊要退費要到臺北去，伊說好伊去臺北辦理，陳睿達又說伊現在上去臺北也沒辦法退，而因林素梅前曾與伊聯繫過，伊跟陳睿達說你們公司有1個林素梅小姐，陳睿達聯繫、接聽一下就說改由林素梅跟伊接洽，後來就轉到林素梅那邊；林素梅、陳競學（上寶公司業務員）於106年5月10日在清泉崗空軍基地大雅會客室幫陳睿達拿了買賣投資受訂單、統一發票及1張祥雲觀使用權狀，伊當時跟林素梅說伊拿給陳睿達的12萬元是入會費，不是購買塔位，林素梅說這張使用權狀伊先收著，到時候賣掉可以拿來節稅，之後說可以幫伊賣塔位，說要幫伊賣掉15張塔位使用權狀，那個費率賣掉的稅太高了，可以利用捐贈的方式節稅，要伊先付36萬元做節稅，伊就於當天去臺灣銀行領了36萬元交給林素梅，後林素梅又跟伊約在同地點給伊統一發票及祥雲觀塔位使用權狀3張，但後來藉口說春秋塔位不合法，沒有完成交易，錢也沒有退給伊，又把塔位留給伊；（犯罪事實二部分）林羿炘是於106年6月打電話給伊，說要伊手上的塔位，要伊拿塔位正本給他看並簽約，他看一看後就說目前他們有個案子可以做買賣，1個單位是8個塔位，不足1個單位不能做買賣，說他會找公證人或律師，要伊再跟他買1張，他就可以1張70萬元賣掉這張，會給伊58萬元的費用，林羿炘知道伊手上這麼多塔位，一直說要幫伊先賣1個單位出去伊才有資金可以周轉，伊於106年6月18日與林羿炘在臺中市大雅區雅潭路4段超商見面，伊先給林羿炘2萬元，林羿炘拿證照給伊看並寫了訂金表給伊，伊再於106年7月1日匯了10萬元到瑞曜公司的帳戶，後來林羿炘約在上開超商給伊發票及祥雲觀使用權狀1張，伊質疑這個東西你不是要買賣，怎麼又把東西丟給伊，林羿炘就說先留在手上，到時候人家要交割時再一起給他處理，後說他們公司被盯上無法出售、叫伊湊成8張總共要96萬元，伊沒辦法湊成他要的數量，不了了之等語綦詳（偵22268卷二第111至115頁，原審卷一第447至482、493頁）。四、衡諸告訴人上開證述，就被告黃世昌、陳睿達、林素梅（犯罪事實一）、林羿炘（犯罪事實二）如何分別與其接洽託售塔位事宜之主要情節證述具體明確，原審觀察告訴人於原審審理中證述時態度自然、陳述連貫，所述內容前後亦無顯然扞格之處，尚無明顯瑕疵可指，復有前揭與之所述相符之事證可佐。再查：㈠關於被告黃世昌、陳睿達、林素梅（犯罪事實一部分）： ⒈告訴人除提出前揭上方公司黃世昌名片與所述黃世昌偕同張凱立之名片（原審卷一第491頁）外，亦提出當時所簽立塔位託售合約書翻拍照片影本，其上確載有：「委託人：洪子欽先生（即塔位所有人，以下簡稱甲方）／受託人：上方開發有限公司（以下簡稱乙方）／雙方就委託銷售春秋墓園塔位事宜，簽訂下列合約條款，並共同遵守。……標的物春秋墓園／產品類別個人灰位／數量30／單價45／總價1350萬」、「雙方簽訂託售期限為甲乙雙方共同協議，自民國105年10月22 日起至民國106年1月2日止」、「有關市場調查、廣告企劃、銷售業務及一切人事費用，均由乙方全權負責，若委任期間內未能達成銷售目的，則乙方所預支費用不得向甲方求償。」「甲方同意支付乙方佣金為塔位實際售價10％，該佣金於買賣成交時，即以現金乙次支付給乙方」等文字，且其上有上方公司用印，有該合約書翻拍照片影本存卷可稽（偵22268卷二第117至118頁）。參以告訴人係上開託售合約書所載日期後之105年11月2日始交付如附表編號一所示36萬元予上方公司，可徵告訴人確有於105年10月22日與被告黃世昌接洽，委託上方公司以每塔位45萬元銷售塔位30個，此後再應被告黃世昌要求而交付上開款項。堪認告訴人證述係經被告黃世昌告以已有買家而簽約託售塔位後，再交付36萬元購買塔位以減少買賣稅金乙節，並非虛妄。 ⒉又告訴人除提出前揭上寶公司陳睿達、林素梅名片與所述林素梅偕同陳競學之名片（原審卷一第493頁）外，另提出其與被告陳睿達、林素梅等人間之相關通話錄音檔案及譯文：告訴人曾①與被告陳睿達、林素梅於106年4月20日12時26分許對話如下《按以下括號內、外分別為告訴人、被告陳睿達或林素梅之發言，各簡稱為陳、林》：「（林小姐，我是洪先生，那個陳先生在我這裡，因為他說他的案子沒辦法處理，沒辦法推，那我的12萬在他那邊，到時候說案子會轉到你那邊做。）林：我現在都很忙耶。」「林：大哥，你讓陳先生，他那邊案子很棒，不讓他做這麼案子，你會吃虧啊。（我現在沒有辦法再拿第2筆錢了，這樣子你要不要跟他講一下。）林：他因為在我們公司案子很多，剛好這個案子適合你，他做事能力也很棒。（那我手上也沒那麼多錢，重點在這裡，我只有10幾萬可以cover而已，其他我沒辦法，他的案子後面還推大筆的。）」「陳：那個，我這個案子他那邊還差20幾萬，那我這個案子我沒辦法做，我打算把他送到公司把錢退一退，那我說看妳這邊有什麼辦法，抽個案子出來，還是看公司有什麼案子適合的，把他抽出轉到妳那邊去好了，不然我就一趟路送大哥到公司把錢退一退，對啊，因為它這個案子跟我落差20幾萬，跟我昨天答應他的有落差的，我真的沒辦法做，對啊，這案子妳也不是不知道它好在哪裡對不對。林：對啊，我知道啊，就是很好咩。陳：沒關係，反正他沒有做，我還有其他客人可以做，沒關係這個案子就讓給妳，妳等一下。」；②告訴人與被告林素梅於同日16時1 分許對話如下《按以下括號內、外分別為告訴人、被告林素梅之發言，下同》：「（我是說他那個案件是有移到妳那邊去嗎？）有啊有啊，對啊。」「（我上次那12萬也是硬拗出來的，我是沒有給我老婆知道這12萬，不然早就翻臉了。）這樣子的話你不覺得講差價差很多嗎？（差很多是差很多，可是我現在的意思，要是真的給妳做，我是這樣想，先給妳做10個到16個，然後這一批賣出去之後，真的拿到錢我再來，後面這個我手上將近有20幾個，25個左右到30個左右再來喬。）可是這個案子是你這邊全部，那你這樣不會覺得損失很多，因為每一批每一批的價格不一樣，每批每批的案件價錢都不一樣，而且這一批的價格真的很美，價格不漂亮嗎我老實說。（是不錯啊，可是我沒有那麼多現金了而已，我跟你講過了。）跟我這邊差價差很多吧。（妳是30萬到50萬，那妳可以拉到50萬嗎？我現在還不知道你的價錢能拉到多少？我現在只能說先賣一批出去，我手上有現金，到時候有一些再來周轉而已，後面沒想那麼多。）」「（那我要大概幾個量我會再給妳講，大概10個到15個這個量給妳，大概是這個量看妳能不能接受……大概是這個量給妳，後面我就保留了，因為要看妳的單價啦。）我盡量幫你拉到，拉到40、50萬，50，盡量幫你啦。（對啊當然你拉愈高。）那你要先跟我說你給的數量？（那給你15個好了，最高了）那我明天給你報價你地址給我。」「（對我再請教一下，你那個案子轉過去，拿12萬是做什麼的？）做什麼的，你想知道，我過去再告訴你。（過去告訴我，我需要跟妳講一下，要是說買賣的話，一定要你們公司跟客戶要這筆錢。）我知道，我應該會，等一下，我禮拜二到禮拜三要上課，我下個禮拜會過去找你。」；③告訴人與被告林素梅於106年5月4日17時13分許對話如下：「945總價對不對？（對。）」「（然後妳們不是要扣掉5％嗎？妳們的手續費。）沒有啦，我們做21％節稅的啦，做補稅的。」「我現在要給你講是說，我們現在為什麼有36，現在要跟你講，198.45是減150是那3張的，對不對，是不是剩下45.45萬，然後再減12，是不是剩下36.45，去尾數頭是剩36，了解嗎？」「（做捐贈部分做到21％。）對做到21％，多做沒關係，不要少做就好了。」「（所以我還要匯給妳36萬，這案子才會成。）對，就現在就不會有稅務的問題，全部完稅。（這意思我還要支出36萬。）對，要完稅，不用再繳稅，不用再報稅，什麼稅務都沒有。（之前都沒有做這麼多，12萬，總數現在要48萬。）之前是有人買現在這個沒有。（以前做的價錢那麼高，我都沒有做了，現價錢這麼低我還做，900多萬。）你要做足稅，沒有做節稅，明年追稅被查到我不管喔。（對方有沒有加，買方有沒有加？）他現在就是65，那2％沒有跟你算進來。（所以我實收是65 乘以15這樣子。）是65乘以15。」「（我是說6月中旬能不能整個完成買賣？）這6月中，就全部完成，都包含在裡面。（那我手上能拿到我應有的，那個總數，是不是？確認沒有？）對，對，確認了，然後你到時候會給你，我們會留1.5％的佣金部分現金。」有上開錄音譯文足稽（原審卷一第52 1至527頁，偵22268卷二第97至103頁）。依照上開對話內容，被告陳睿達、林素梅顯然多有提及告訴人無法提供足夠金錢供被告陳睿達做案子，被告陳睿達將案子讓給被告林素梅，告訴人請被告林素梅拉高告訴人所出售塔位之價格、須另支出36萬元（總數48萬元）辦理節稅及捐贈才能完成買賣案子，及被告林素梅等人為告訴人出售塔位時可得手續費、佣金等事宜，告訴人則一再表示其急於出售塔位之意，在在均與告訴人證述其與被告陳睿達、林素梅接洽之經過情節吻合，甚且，當告訴人詢以案子轉給被告林素梅後12萬元之用途時，被告林素梅猶答以「做什麼的，你想知道，我過去再告訴你。」等語，則倘告訴人交付被告陳睿達之金錢純係為購買塔位，告訴人焉可能提出上開疑問？被告林素梅又豈會為上開避重就輕之回答？益徵告訴人所述係委託被告陳睿達、林素梅銷售塔位始交付款項等節，信實可採。 ⒊參以被告黃世昌、陳睿達、林素梅等人因涉參與上方公司與上寶公司之靈骨塔位詐欺集團，亦有共同交替以相類似已有買家、將代為銷售塔位，然須先交付稅金、購入塔位節稅或升級、轉換及湊齊塔位等話術告以另案被害人，致被害人陸續交付款項，卻一再換得更多塔位，多名被害人對其等提出告訴，並提出相關塔位使用權狀、匯款資料、名片、發票、買賣投資受訂單、錄音譯文、訃聞、手寫筆記紀錄、支票影本、協議書等資料（臺灣臺北地方檢察署106年度他字第4904號卷一第12至23、31至36、40至52、119至126頁、卷二第69至105頁、臺灣臺北地方檢察署106年度他字第8181號卷第16至125、142至145、168至173頁、臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第8137號卷三第103頁、卷四第44至47頁、臺灣臺北地方檢察署106年度他字第10307號卷第9至113頁、臺灣臺北地方檢察署106年度他字第10176號卷第3至9頁、臺灣臺北地方檢察署106年度他字第10226號卷第3至15頁）之情，經檢察官偵查終結，前各於106年10月16日、107年3月2日另案繫屬於臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第23號、107年度金重訴字第4號等案件可佐。再參以被告黃世昌、陳睿達均曾經上方公司及上寶公司申報執行業務等所得稅資料，有各該稅務電子閘門所得調件明細表（臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第4904號卷二第130至132頁、臺灣臺北地方檢察署106年度他字第6066號卷稅務資料卷二第21至22、53頁背面、56頁背面、57頁背面至58頁），而被告黃世昌、陳睿達、林素梅等人，於警員就上開另案靈骨塔位詐欺集團犯罪組織案件，於107年1月4日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至臺北市○○區○○○路000號0樓公司搜索時，均在同處各座位乙節，業據被告林素梅供承並有相關在場人清冊在卷可稽（臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第1598號卷一第70、166至167頁）。是被告黃世昌、陳睿達、林素梅等人，應確屬同一靈骨塔位詐欺集團無訛。自其等詐欺模式以觀，佐以被告陳睿達於另案遭查扣之教戰手冊筆記本內記載有關銷售塔位時培養及探測客戶、利多、分化包圍、砍單等步驟，有被告陳睿達於臺灣臺北地方法院訊問時之供述，及臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨附件、扣押物品照片、該筆記本內頁翻拍照片等可佐（臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第19269號卷第26至58、136至137頁），可徵其等應常以交替出現實施詐術之方式與被害人接洽，藉此共同接續詐欺被害人。本案告訴人亦證稱：黃世昌那個案子應是106年1、2月左右截止，那個案子已經推不動了，伊記得黃世昌有說會有人再跟伊聯絡相關事宜，才會有林素梅出現，伊印象中林素梅最早是106年3、4月左右跟伊接觸等語（原審卷一第456至457、463至464、476頁），而被告陳睿達復將所稱案件轉給被告林素梅，堪認此等輪流與告訴人接洽告以各該話術之情形，即係其等共同詐欺本案告訴人之手法。被告黃世昌、陳睿達、林素梅對於其等所參與上開靈骨塔位詐欺集團，係從事詐欺取財犯行應均有認識，並因貪圖不正報酬而參與分擔上開各工作，顯係以自己犯罪之意思，分擔實施本案如犯罪事實一所示加重詐欺取財不可或缺之內部分工行為，相互利用以達成對告訴人詐欺取財罪之目的，自應就本案犯罪事實一全部犯罪結果共同負責。 ⒋被告黃世昌、陳睿達、林素梅均否認詐欺取財之犯行，各以前開情詞置辯，均顯與前述各該客觀事證不符，俱無足採。另被告陳睿達及其辯護人辯稱有向告訴人表示無法承作案件、請告訴人辦退款云云，然被告陳睿達當時與告訴人、被告林素梅聯繫時稱：「那我說看妳這邊有什麼辦法，抽個案子出來，還是看公司有什麼案子適合的，把他抽出轉到妳那邊去好了……這案子妳也不是不知道它好在哪裡對不對……沒關係這個案子就讓給妳」等語，有前揭通話錄音譯文可稽（原審卷第521頁），顯係與被告林素梅配合而請告訴人與被告林素梅聯繫，僅不過假意表示可退款，再接續由共犯對告訴人實施詐騙甚明，況被告陳睿達實施前開手上有遷葬案件、須先交錢取得加入等詐術，並向告訴人詐得款項，縱使事後假意表示可退款，本不影響詐欺取財犯行之成立，自不足資為被告陳睿達有利之認定。 ⒌公訴意旨認本案犯行係被告黃世昌、陳睿達、林素梅與被告林羿炘4人共同所為，然被告林羿炘所屬公司係瑞曜公司，被告黃世昌、陳睿達、林素梅所屬公司則係前開上方公司、上寶公司，依本案告訴人證述及另案卷存資料內容，亦未見被告黃世昌、陳睿達、林素梅或所屬集團成員有何與被告林羿炘互相搭配向被害人施詐之情形，尚難逕認被告黃世昌、陳睿達、林素梅對於其等與被告林羿炘間、被告林羿炘對於其與被告黃世昌、陳睿達、林素梅或所屬集團成員間，有何共同為3人以上詐欺取財犯行之認知，故無從認定本案係被告黃世昌、陳睿達、林素梅與被告林羿炘共同所為，自應認本案犯罪事實一所示加重詐欺取財犯行部分，係被告黃世昌、陳睿達、林素梅對告訴人行騙之加重詐欺取財犯行。㈡關於被告林羿炘（犯罪事實二部分）： ⒈告訴人另提出其與被告林羿炘間之通話錄音檔案及譯文，其中可見告訴人曾與被告林羿炘①於106年5月15日16時38分許對話如下《按以下括號內、外分別為告訴人、被告林羿炘之發言，下同》：「我想要問一下你之前那邊，是不是有淡水宜城要賣？（淡水宜城，我轉成春秋墓園的。）」「（你是你是要委託的是不是？你是要委託還是要怎麼你是要整合的，還是要怎麼弄，要怎麼賣？）沒有，我是要直接跟你買賣，用現金買斷。（那可以啊，我手上起碼有25張，一共40張。）」「如果我明天進公司確認一次，然後確認可以直接做買賣的話，我會直接通知禮拜三上來，我們確認產權之後有沒有，下一次約你的時候，就是直接過戶做買賣。（就買斷就對了。）對。」②於106年5月23日15時45分許對話如下：「基本上我還是盡可能幫你找看看，對啊，所以你不用太擔心，基本上我會先幫你做分析，因為買賣本來就是一個基準在。（一個平台。）對啊對啊對啊。（到時間情況再跟我講。）我相信應該不會太久，應該很快就會有好消息。（好好好，因為我聽到風聲說春秋這一塊，可能因為他不是很，外面不能合法，公開不能買賣。）可能會有一些。（會有障礙。）對。（不是很合法嗎？）那今天既然我們公司願意幫你處理，是有我們的方式。」③於106年6月16日17時50分許對話如下：「（買家到底喬好了沒有？）買家那邊今天晚上我會跟他確定，明天下去會跟你講。」「那洪先生，那覺得安全一點好了，安全一點，我一樣說一樣處理28個先確認，我今天晚上會跟買方說先處理28個，那價錢不會讓他砍太多，就原則上。（跟我講個底。）我盡量以50為一個單位好了，好不好？（那沒關係啊。）」「其實買賣就是機緣在，因為買家其實算是財團，至於是誰我不便跟你說。（OK確定要有，你們有收斡旋金嗎？）就是說，如果明天跟他談定了，買方會下斡旋金到公司。」「（那明天可以跟我透露買方的信息嗎？譬如說有的講在賣，其實是空的，我也不知道我要確認有書面資料，給我看一下，這樣就好了，我了解買家，譬如斡旋金是多少，什麼的。）這部分我晚上才會跟買家談定，當然我知道你會擔心。（當然有買家資料，讓我確認有買家，知道一下。）大哥如果沒有買家，我不會幫你談得那麼辛苦，原則上買賣本身就是這個狀況，相信買賣房子之前，怎麼可能把買方的隱私透露給你，對啊。」④於106年6月18日22時30分許對話如下：「大哥，斡旋金他的部分，禮拜一確定會下來，但是有部分問題要解決，有一些事我沒有辦法馬上說，我公司有些會有隱密性，沒有辦法拿給你看，但是我跟你保證這個買賣你一定拿得到，變成說保證這邊，就說你那天的期程你先確定，不然買賣狀況就是昨天說的價金，那麼。（58萬，這樣子，我是確認你買賣是不是OK的。）」「（重點你要拿什麼保證，我也沒有看到什麼保證。）我跟你講，大哥我跟你說。（我沒有看到你講的文書方面，什麼資料。）大哥我跟你說，你要聽我說嗎？大哥到時候權狀申請下來，到時候不是都會有收據，上面是不是有個公司章，那麼公司章代表我們公司會對你負責任，你懂我的意思嗎？（那我請教一下，要是說你這一張下來了，你的案子也沒有完成，我講的後面講白一點，你的案子我講譬如，不是說真的，你保證可以成，要真的又沒成，那這個12萬你可以退給我嗎？我要這句話。（我直接跟你這樣講，這是一定會成的，所以大哥我現在這樣子說，案子一定會成的，才會一直跟你講。」「我啊，昨天已經跟買家講好了，在行程我已經跟買家講了。（我知道你說買家是姓張先生，你在電話跟他聯繫的。）這是買家窗口。（我也不知道他明天可以下斡旋金嗎？我也不知道真的，你能保證嗎？）我必須跟你說，人家今天能夠答應一定會下斡旋金，一定會下公司也一定收得到，然後我跟你說你也不用擔心，你下的那筆錢，你也不用怕，我跟你說公司會計收到錢了，他會撥一通電話給你，他說已經收到錢了，對。」「但是你那個要等到7月1號對不對，你如果能夠快一點，我就快一點處理啊。」「因為我會這樣講的原因是，因為畢竟是你們如果這邊的話，有尾款後面愈快繳齊，後面申請下來的動作更快，才不會拖到那麼久。（那我手上那7個咧？7個要等他回覆，回覆之後要是真的可以，就一起處理掉啊，我也不要去等上寶啊，是不是這樣子，就7月底。）」「7個歸7個，但是再怎樣，等這邊你申請下來東西要齊啊，你懂我的意思嗎？（對啊我是怕申請時間延遲，我也是很想把它這個差價補給你。）我昨天就給你雙重保證，跟你就是兩邊的保證，就是說好，今天如果說那7個的部分有沒有幫你賣掉，變成我這邊1個幫你處理掉，讓你手頭上還有錢，對。」有上開錄音譯文足稽（偵22268卷二第122至125頁，原審卷一第495至503頁）。依照上開對話內容，被告林羿炘確曾先向告訴人表示要買塔位，嗣則稱已有財團之買家，不斷勸說告訴人買家已經答應下斡旋金、可放心盡快交齊尾款，佐以告訴人確係於106年6月18日、同年7 月1日方分次交付如附表編號四所示款項，而與上開對話內容可互相勾稽，足徵告訴人所述其係因被告林羿炘答應以70萬元銷售塔位使其能有58萬元資金周轉，始交付如附表編號四所示款項等情，應與事實相符。從而，被告林羿炘於本院準備程序及審理中，就其有如犯罪事實二所示詐欺取財之犯行，所為任意性自白，堪予採信。⒉公訴意旨認被告黃世昌、陳睿達、林素梅及林羿炘所屬之上方公司、上寶公司及瑞曜公司係屬同一集團，組織龐大且成員眾多，亦即指訴被告林羿炘與被告黃世昌等3人係屬同一詐欺集團，因認被告林羿炘另犯參與犯罪組織罪，本案犯行亦係被告林羿炘與黃世昌、陳睿達、林素梅4人共同對告訴人行騙之加重詐欺取財犯行等語。惟被告林羿炘否認有何違反組織犯罪防制條例或3人以上共同詐欺取財之犯行。查106年4月19日修正（同年月21日生效）之組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織而言，組織犯罪防制條例第2條第1項定有明文；又刑法第339條之4第1項第2款規定之加重詐欺取財罪，亦係以3人以上共同犯第339條詐欺罪為其加重條件。所謂犯罪組織或3人以上共同犯詐欺取財，均以3人以上為要件，此一構成要件事實為參與犯罪組織罪及3人以上共同犯詐欺取財罪刑罰權成立之基礎事實，均屬嚴格證明事項，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，仍須與行為人被訴犯罪事實具有相當程度之關聯性，足以使一般人無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始得就此等被訴參與犯罪組織或3人以上共同犯詐欺取財之犯行為有罪認定。依本案告訴人證述及另案卷存資料內容，雖足以認定被告黃世昌、陳睿達、林素梅屬同一靈骨塔位詐欺集團，惟被告林羿炘與其他3被告沒有任何關聯性，就本案犯罪事實二所示詐欺取財犯行部分，被告林羿炘是獨立犯罪，尚難逕認被告林羿炘與其他3被告係屬同一詐欺集團，業據調查認定如前所述；至於瑞曜公司關於被告林羿炘之保險對象投保資料、稅務電子閘門所得調件明細表（臺灣臺北地方檢察署他字第6066卷勞健保資料卷一第148頁、他6066卷稅務資料卷二第26頁），僅得以說明被告林羿炘有於105年間（105年11月14日加保，106年1月3日轉出）經瑞曜公司加保全民健康保險、申報105年度薪資所得之情，另瑞曜公司相關之日報表（臺灣臺北地方檢察署106年度偵字19262號卷勘22第201頁）及被告林羿炘於原審審理中供稱，詐得款項係匯至瑞曜公司銀行帳戶，其有向瑞曜公司回報該筆交易，報酬係另外抽佣金等語（原審卷二第173頁），亦僅得以認定本案犯罪事實二之詐欺取財犯行，被告林羿炘應係意圖為自己及瑞曜公司不法之所有，原判決所引據前述另案詐欺案件，關於被害人莊玲燕、王河川於該另案之偵訊陳述及所提出遭詐騙資料，似僅止於其他瑞曜公司人員交替對上開另案被害人施以詐騙話術（原判決第19至21頁㈣），尚難認與本件被告林羿炘對本案告訴人之詐欺取財犯行具關聯性；又告訴人交付如附表四所示款項，告訴人於偵訊時及原審審理中一致陳稱僅與被告林羿炘一人接洽後交付，再細譯卷附告訴人所提出與被告林羿炘間之通話錄音檔案及譯文，復無任何被告林羿炘與他人有共同拜訪或承襲他人話術遂行詐騙之情形，是被告林羿炘如犯罪事實二所示詐欺取財犯行部分，尚與成立參與犯罪組織罪或3人以上共同犯詐欺取財罪之構成要件不合，併予說明。五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告黃世昌、陳睿達、林素（犯罪事實一），被告林羿炘（犯罪事實二）之犯行，均堪以認定，自應依法論科。參、論罪科刑：一、核被告黃世昌、陳睿達、林素梅就犯罪事實一之所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪；被告林羿炘就犯罪事實二之所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、被告黃世昌、陳睿達、林素梅就上開3人以上共同詐欺取財犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等分次向告訴人實施詐術詐得款項之各舉止，係於相近時間、相同地點密接為之，且均係偽以為告訴人轉售塔位為由而鼓吹告訴人再行購入塔位，犯罪目的與侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪（最高法院98年度台非字第232號判決意旨參照）。另陳競學、張凱立所涉本案犯行尚未經檢察官提起公訴，依卷內既有證據資料亦不足以認定陳競學、張凱立及林羿炘就本案此部分犯行有何犯意聯絡或行為分擔，爰不認定被告黃世昌、陳睿達、林素梅與之為共同正犯關係。三、被告林羿炘與其他3被告沒有任何關聯性，就本案犯罪事實二所示詐欺取財犯行部分，被告林羿炘是獨立犯罪，尚與成立參與犯罪組織罪或3人以上共同犯詐欺取財罪之構成要件不合，應為被告林羿炘有利之認定，已如前述，公訴意旨指訴被告林羿炘所為屬參與犯罪組織罪，另犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，而非刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，即有未合。惟其意圖不法所有施詐術使人交付財物部分，基本事實同一，本院審理時已當庭告知被告林羿炘此部分所為可能涉犯詐欺取財罪嫌（本院卷二第6、35 頁），無礙於被告防禦權之行使，或因而造成其訴訟上之不利益，依法變更此部分起訴法條；被告林羿炘於本案尚無成立參與犯罪組織罪可言，就此部分本應諭知無罪，然如成罪則與其詐欺取財經論罪科刑部分，係屬想像競合犯之裁判一罪關係（最高法院107年度台上字第1066號、109年度台上字第3945號判決參照），故此部分不另為無罪諭知。四、撤銷改判（即原判決關於被告林羿炘）部分：原審以被告林羿炘如犯罪事實二所示之詐欺取財犯行部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決犯罪事實欄二及理由欄內均載敘被告林羿炘詐欺告訴人洪子欽合計12萬元得逞，與其附表編號四所示之合計14萬元，互不相合，稍有未洽；又卷內並無相關事證足以證明被告林羿炘此部分犯行尚有其他詐欺集團成員存在，被告林羿炘是獨立犯罪，尚與成立參與犯罪組織罪或3人以上共同犯詐欺取財罪之構成要件不合，故應僅成立刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，業經調查認定如前所述，原判決認被告林羿炘成立參與犯罪組織罪、3人以上共同犯詐欺取財罪，依想像競合犯規定，從一重論處3人以上共同犯詐欺取財罪責，即有未合。被告林羿炘上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決關於被告林羿炘部分，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告林羿炘利用告訴人欲將塔位脫手之冀望，趁機詐騙財物，動機不良、手段可議，所為應予非難，兼衡酌被告林羿炘前無犯罪之前科紀錄，於偵查及原審審理中否認犯行，本院審理時始坦承犯行，與告訴人達成調解賠償3萬元等情，有原審調解程序筆錄、電話紀錄表（原審卷二第203至210頁），其所受教育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（原審卷二第180頁），暨檢察官、被告及辯護人對於科刑範圍之意見後，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另告訴人雖於原審調解程序時表明同意給予被告林羿炘附條件緩刑或緩刑之宣告，然斟酌被告林羿炘本案犯罪情節並非輕微，且論以普通詐欺取財罪，法定刑已大幅降低，認量處前述得易科之刑妥適，以示懲儆，綜上各情，因認不宜宣告緩刑。五、上訴駁回（即原判決關於被告黃世昌、陳睿達、林素梅）部分：原審認被告黃世昌、陳睿達、林素梅如犯罪事實一所示之加重詐欺取財犯行部分，罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告黃世昌、陳睿達、林素梅均非無謀生能力，貪圖不法利益，而為本案犯罪事實一所示犯行，均分擔實施詐術及收取部分詐得款項之工作，造成告訴人受有前開各該損失非微，實應非難，另斟酌被告黃世昌、陳睿達未與告訴人達成和解，全未賠償，未見有何悔意，被告林素梅則已與告訴人達成調解，被告林素梅已為部分賠償等情，有原審調解程序筆錄、電話紀錄表（原審卷二第203至210頁），參以其等各自之素行，各自所受教育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（原審卷二第180頁），暨檢察官、被告及辯護人對於科刑範圍之意見後，均論以犯三人以上共同詐欺取財罪，依序判處有期徒刑1年10月（被告黃世昌）、1年9月（被告陳睿達）、1年8月（被告林素梅），以示懲儆。另說明告訴人雖於原審調解程序時表明同意給予被告林素梅附條件緩刑或緩刑之宣告，惟斟酌其犯罪情節非輕微，犯後仍認自己所為正當，法治觀念薄弱，無真誠悔悟之意等各情，因認不宜宣告緩刑等旨。並為相關沒收之諭知（詳後述）。核其認事用法均無違誤，量定刑罰，亦已兼顧相關有利與不利科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，應予維持。被告黃世昌、陳睿達、林素梅上訴意旨猶執前詞，主張不是詐欺取財否認犯行，其等上訴皆無理由，均應予駁回。六、沒收：㈠本案被告黃世昌、陳睿達、林素梅共同向告訴人詐得合計84萬元（計算式：36萬元＋12萬元＋36萬元＝84萬元），被告林羿炘則向告訴人詐得合計12萬元，然該等款項均未扣案，被告黃世昌、陳睿達、林素梅、林羿炘於原審審理中均稱其等之報酬係另外抽佣金（原審卷二第39、46、51、60、169 至174頁），依卷存事證亦不足以為相反認定。是本案尚不足以認被告黃世昌、陳睿達、林素梅及林羿炘對於上開不法所得具有何事實上之共同處分權限，無從就此部分對其等為沒收或追徵之諭知（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。㈡被告黃世昌、林素梅因本案所得之佣金報酬係依實際所售塔位數量乘以2萬3,000元計算，分別係6萬9,000元（計算式：2萬3,000元×3＝6萬9,000元）、9萬2,000元（計算式：2萬3, 000元×4＝9萬2,000元），被告陳睿達於本案未取得佣金報酬，被告林羿炘則係至少取得2萬元之佣金報酬等情，業據其等於原審審理中供承在卷（原審卷二第170至173頁），而此部分犯罪所得均未扣案。另被告林素梅、林羿炘已分別與告訴人以16萬元、3萬元達成調解，被告林素梅已賠償其中第1期金額5,000元，被告林羿炘則已賠償3萬元完畢，有前開原審調解程序筆錄、電話紀錄表（原審卷二第203至210頁），可認被告林素梅現僅保有8萬7,000元（計算式：9萬2,000元－5,000元＝8萬7,000元），被告林羿炘則已無保有犯罪所得。從而： ⒈被告黃世昌上開未扣案6萬9,000元之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告黃世昌主文項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告陳睿達尚無犯罪所得，自無從予以宣告沒收或追徵。又被告林素梅、林羿炘既已分別償還告訴人上開款項，可認其等於此範圍內之犯罪所得已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，亦均不予宣告沒收或追徵。 ⒊至被告林素梅其餘未扣案之8萬7,000元所得，因告訴人就此部分尚未實際受償，被告林素梅於本院審理中亦未提出其他給付憑據，本案犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調解完全回復，被告林素梅之犯罪所得亦未全數剝奪，是其於此範圍內之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟倘被告林素梅嗣後依上開調解程序筆錄繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，附此敘明（最高法院108年度台上字第672號判決意旨參照）。㈢至被告黃世昌、陳睿達、林素梅、林羿炘於本案雖均有使用可供聯繫告訴人之手機，審酌該物均未扣案，且為日常生活中所常見，倘予沒收或追徵，對沒收制度欲達成或附隨之社會防衛並無何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收或追徵。肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　 12 　月　　30 　日刑事第六庭審判長法　官許冰芬法　官鍾貴堯法　官劉柏駿以上正本證明與原本無異。被告林羿炘普通詐欺罪部分不得上訴，其餘得上訴如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳怡芳中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　30　　日附表：編號時間 ---------- 地點金額（新臺幣）方式一 105 年11月2 日 --------------大雅郵局 36萬元洪子欽將左揭金額（不含手續費）匯款至上方公司申辦之台新商業銀行帳號000000000l5950號帳戶。二 106 年4 月19日 --------------臺灣銀行大雅分行外 12萬元洪子欽將左揭同額現金交付陳睿達。三 106 年5 月10日 --------------清泉崗空軍基地大雅會客室 36萬元洪子欽將左揭同額現金交付林素梅。四 106 年6 月18日 --------------臺中市大雅區雅潭路4 段某超商 2萬元洪子欽將左揭同額現金交付林羿炘。 106 年7 月1 日 --------------台中文心路郵局 10萬元（原判決誤載為12萬元）洪子欽將左揭金額（不含手續費）匯款至瑞曜公司申辦之臺灣中小企業銀行帳號00000000000 號帳戶。附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺中分院110年度上訴字第1648號

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