臺灣高等法院 臺中分院110年度上訴字第1963號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 04 月 13 日
• 當事人: 臺灣臺中地方檢察署檢察官、彭偉明

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1963號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭偉明

選任辯護人 江燕鴻律師
張百勛律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1016號中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1240號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭偉明知未經許可，不得持有槍枝、子彈，竟仍基於持有具殺傷力之非制式步槍、子彈之犯意，於民國104年8月間之某日，在臺中市北屯區某處，以新臺幣50萬元之價格，向自稱「黃弘銘」之成年男子購入具殺傷力之非制式步槍1支（如
附表編號1所示）及具殺傷力之子彈73顆（如附表編號2、3
所示）後，將槍枝及子彈放置在其位於南投縣○○鄉○○路000
號住處內而無故持有之。
二、緣彭偉明因故與在「壹壹柒柒當舖」（址設臺中市○○區○○路
0段00號1樓）任職之人員發生糾紛，竟在其持有上開槍彈期間，另基於恐嚇危害安全、毀損及即使發生他人死亡結果亦不違背其本意之殺人犯意，先於109年12月某日起，多次駕
駛車牌號碼000-0000號自用小客車（以下簡稱甲車），前往「壹壹柒柒當舖」外查看地形及人員出入狀況，再於110年1月2日23時30分許，駕駛甲車至「壹壹柒柒當舖」對面路旁
埋伏，於翌日凌晨1時35分許，彭偉明見蔡耀翰自「壹壹柒
柒當舖」內走出並進入車牌號碼000-0000號自用小客車（以下簡稱乙車）駕駛座，其因蔡耀翰所駕駛之乙車車牌號碼「1177」與該當鋪名稱相同，故認蔡耀翰與「壹壹柒柒當舖」間關係密切，詎其知悉蔡耀翰所處乙車在本案非制式步槍射程可及範圍之內，可預見若朝乙車開槍，極可能會因近距離之強大殺傷力而擊中車內蔡耀翰身體重要部分而造成死亡之結果，竟不顧此結果之發生，旋下車持前揭非制式步槍朝蔡耀翰所在之乙車掃射，使乙車之左側前車門5處中彈、左側
後車門2處中彈、左後側17處中彈、車尾3處中彈，毀損而不堪使用，幸蔡耀翰乘彭偉明更換彈匣時趁隙逃跑，而未造成其死亡之結果而未遂，彭偉明於更換彈匣後，繼而持該步槍朝「壹壹柒柒當舖」掃射，致該處1樓大門門框上緣6處中彈、2樓水泥窗臺10處中彈、2樓樓窗戶玻璃2處中彈（此部分
毀損犯行未據告訴），且波及「壹壹柒柒當舖」隔壁之喜助有限公司（址設臺中市○○區○○路0段00號1樓），致該公司大
門旁玻璃1處中彈（此部分毀損犯行未據告訴），而以此加
害他人生命、身體安全之舉動恫嚇「壹壹柒柒當舖」經營者及相關任職人員，致生危害於他人之安全。嗣彭偉明在員警知悉其為前揭犯行前，主動致電110報案，並自行攜帶如附
表編號1、2所示槍彈前往臺中市政府警察局第二分局永興派出所自首而接受裁判，為警扣得如附表編號1、2所示之物，並在案發現場扣得如附表編號3所示彈殼，而循線查悉上情
。
三、案經蔡耀翰訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告彭偉明（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下
述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據之理由：
一、上開事實，業經被告於原審及本院審理時坦認「沒有意見，我都承認」、「沒有意見，恐嚇我也承認」、「原審判決的殺人未遂、毀損、恐嚇危害安全部分，我都認罪」等語（見原審卷第156頁、第160頁，本院卷第217頁），核與證人蔡
耀翰證述情節相符（見偵卷第57至63頁、第209頁，原審卷
第139至144頁），並有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案照片紀錄表、扣案槍枝及子彈照片、刑案現場照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初檢照片、內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑鑑字第1100006325號鑑定書、110年2月8日刑鑑字第1100006322號鑑定書、臺中市政府警察局第四分局刑案現場勘察
報告、原審法院勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第65至73頁、第89至139頁、第249至299頁，原審卷第136至137頁），暨如
附表編號1、2所示槍彈、編號3所示彈殼扣案可佐。又被告
供稱本案槍彈是在104年7、8月間向友人「黃弘銘」購得（
見原審卷第91頁），而其因詐欺案件入監服刑，甫於104年7月7日執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可
稽，足徵被告應是在服刑期滿出獄後，方向「黃弘銘」購得而持有本案槍彈，是依有利被告之解釋，應認其非法持有本案槍彈之時間為104年8月間某日。
二、按殺人未遂罪之成立，應以加害人主觀上有無殺意為斷。而殺人決意乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等，法院應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意。於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間等情，雖不能執為認定有無殺意之絕對標準，然得審酌事發當時情況，深入觀察行為之起因，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀，予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。經查：
㈠關於持槍射擊蔡耀翰之緣由，被告供稱：其於2、3年前遭自稱「壹壹柒柒當舖」之人毆打致右手掌股、左手腕骨及雙腿脛骨斷裂，頭部亦受傷而縫合多針，並有長短腿之現象，近日因氣溫寒冷，身體極度不適，累積多年壓力，而案發當日見蔡耀翰步出「壹壹柒柒當舖」，並坐上車牌號碼0000號之乙車，且身形與當年出手傷害之人相似，便持槍朝乙車射擊等語（見偵卷第45頁、第179頁）。又被告確於107年12月30日遭賴子祥等多人持棍棒毆打，而受有頭部鈍傷合併頭皮多處撕裂傷共約13公分、左側尺骨閉鎖性骨折、右側第五掌骨閉鎖性骨折、左側腓骨閉鎖性骨折及右側脛骨骨折、肢體多處擦挫傷及撕裂傷共約4公分之傷害，傷勢頗重一節，亦有
臺灣臺中地方法院108年度易字第113號、本院109年度原上
易字第23號判決書在卷可參(見聲羈字第1號卷第33至72頁）。是依被告所述，其係因多年前遭「壹壹柒柒當舖」所屬人員毆打致受有嚴重傷勢，因而心懷怨恨，再參酌被告事前多次前往「壹壹柒柒當舖」觀察，案發當日持具殺傷力之非制式步槍及數量眾多之子彈前往現場，見蔡耀翰步出「壹壹柒柒當舖」且身形與當年手傷害之人相似，遂持槍朝之射擊，事先規劃周密，綜上，堪認其確有殺人之動機。
㈡被告所持為具殺傷力之槍枝、子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡。被告為智識思慮俱屬正常，且有相當社會經驗之成年人，依其生活經驗與智識程度，當知所持槍、彈之威力及射擊後果之嚴重性。而其攜帶非制式步槍及73顆制式子彈到場埋伏，見蔡耀翰坐上乙車駕駛座，旋持該具有強大火力之非制式步槍朝蔡耀翰所在之乙車連續射擊，此據證人蔡耀翰於偵訊時證稱：當天我去「壹壹柒柒當舖」找朋友聊天，後來要開車出去買菸，一上車就聽到槍聲，感覺車子在搖動，被告在我對面車道，他是連續擊發，我躲在方向盤下面等語明確（見偵卷第209至210頁），核與原審勘驗現場監視器畫面顯示，於監視器畫面時間1時37分47秒至1時38分39秒，僅約不到52秒內之時間，被告所持步槍有約20次發出火光之情形，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第137頁）；
再詳觀乙車遭槍擊之部位，其中蔡耀翰所在駕駛座之車門即有5處中彈，另左後車門2處中彈、左後側17處中彈、車尾3
處中彈，車身可謂彈孔纍纍，此有第四分局刑案現場勘察報告在卷可佐（見偵卷第255至300頁），足徵案發當時被告係以掃射方式擊發子彈，是依上開事證，堪認被告朝蔡耀翰所在之乙車射擊之行為，實係置蔡耀翰之生命於不顧，存有蔡耀翰即便遭其以該槍枝擊發子彈射中致命部位亦無所謂之心理，被告已然彰顯其殺人之不確定故意。
參、論罪之說明：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，固於109年6月10日公
布修正、同年月12日施行，而本案被告如犯罪事實一之非法持有槍枝時間，係自104年8月間之某時日起至110年1月3日
凌晨2時3分許為警查獲為止，其持有之繼續行為已在新法施行之後，應即適用新規定，不生新舊法比較之問題。是核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式步槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪；犯罪事實二所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第354條之毀損器物罪、第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨雖未述及被告持槍朝「壹壹柒柒當舖」掃射行為，涉及恐嚇危害安全罪嫌部分，然此部分與業據提起公訴之殺人未遂、毀損罪部分具有想像競合之裁判上一罪之關係，復經本院當庭告知檢察官、被告上開罪名及事實，並請檢辯就此部分犯罪事實及法律適用為辯論，無礙被告防禦權行使，自得併予審理。
二、未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是本案被告雖未經許可，同時持有複數之子彈，仍應各僅成立單純一非法持有子彈罪。其以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式步槍罪、非法持有子彈罪，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式步槍罪。
三、被告以持槍朝乙車及「壹壹柒柒當舖」掃射方式，而為前述殺人未遂、毀損及恐嚇危害安全犯行，其行為有部分合致，應認為一行為予以評價，為以一行為觸犯上開3罪名之想像
競合犯，依刑法第55條前段規定，僅從一重論以殺人未遂罪。又被告持有槍彈之初，並無預供犯本件殺人未遂犯行使用之意圖，係嗣後始行起意而持以為犯罪行為，是其所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式步槍罪、殺人未遂罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有槍、彈罪屬行為繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有自最初著手至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，即無論在「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行為在另案所處徒刑執行完畢後5年以內者，就該當刑法第47條第1項所定累犯之要件。查被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑7月確定，於104年7月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而其非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式步槍之行為，自104年8月間某日起至110年1月3日才終了，其持有之
一部行為，係在前開詐欺犯罪所處徒刑執行完畢5年以內，
依前開說明，該當累犯規定之要件，而應論以累犯。本院復審酌被告前案犯罪經入監執行完畢後，理應產生警惕作用，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯前揭非法持有槍枝之犯行，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又考量該部分犯行如依法加重其刑並無罪刑顯不相當之情況，是依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認就犯罪事實一之部分，
有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告就犯罪事實二之殺人未遂犯行部分，已著手殺人行為之實行，惟未生蔡耀翰死亡之結果，犯行尚屬未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
六、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報
繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。經查，被告為犯罪事實二所示犯行後，隨即於案發當日之凌晨1時39分以其持用之手機撥打110報案，向員警表明身分並陳述自己剛才有開槍行為，現在要前往臺中市政府警察局第二分局自首等語，且隨及於同日凌晨2時3分許攜帶上開槍、彈至第二分局永興派出所投案等節，有被告之手機通話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、110受理報案系統查詢在卷可考（見偵卷第99頁上方、第141至142頁、第147頁），是被告在偵查機關有
確切根據並合理懷疑其涉上開非法持有槍枝、殺人未遂罪之前，主動致電員警坦承犯行，並將槍彈攜往警局投案，是被告就犯罪事實一所為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之自首規定相合，得依該規定減輕其刑，並依法先
加重後減輕之；犯罪事實二所為，與刑法第62條前段之自首規定相合，亦得依該規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
肆、上訴駁回部分：
一、原審認被告犯行明確，適用犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條
第4項、第12條第4項，刑法第271條第2項、第1項、第354條、第305條規定，審酌被告前有妨害自由、恐嚇取財、違反
家庭暴力防治法等前案紀錄，素行不佳；非法持有槍彈，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在危害，復因與「壹壹柒柒當舖」任職人員間之糾紛，持上開非制式步槍先後朝蔡耀翰所在之乙車及「壹壹柒柒當舖」掃射，對蔡耀翰之生命、身體造成危害，且導致其乙車毀損，並以該方式恫嚇「壹壹柒柒當舖」任職人員，行為嚴重危害社會治安，惡性非輕；持有槍枝、子彈之數量非微，持有之時間非短；犯後坦承犯行，然迄今均未能與蔡耀翰及其他被害人達成和解；自陳國中畢業之教育程度，現無工作，先前從事網拍，經濟依賴先前收入維生等一切情狀，就犯罪事實一所示部分，量處有期徒刑3年6月，併科罰金15萬元及諭知易服勞役之折算標準，犯罪事實二部分，量處有期徒刑4年。復說明：審酌被
告犯行之密集程度、侵害程度等，就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑5年10月，扣案如附表編號1、2-1所示之槍枝
、子彈，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告
沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：被告就犯罪事實二所示犯行部分，固與刑法第62條前段自首規定相符，而得減輕其刑，但被告朝蔡耀翰射擊之子彈高達62發，且迄今未積極與蔡耀翰和解並取得原諒，就是否與蔡耀翰間有無誤會或真相為何，彼此間尚未充分釋然、諒解，則此等犯後情狀，已致蔡耀翰在訴訟過程中需不斷承受身心煎熬，擔心後續是否仍有誤會而波及人身安全，原判決未能審酌上情，就被告此部分犯行依刑法第62條前段規定減刑而為量刑，顯有不當等語。
三、被告上訴意旨略為：被告無論在警詢、偵查或審判階段均未表示係在104年8月間取得本案槍彈，若其是在104年7月7日
執行前即已取得而持有者，即無依刑法第47條第1項累犯規
定加重其刑之適用，詎原判決逕自推論被告係在104年8月間取得本案槍彈，即有違法。又縱認被告係在104年8月間取得本案槍彈，但其前案所犯為詐欺案，與本案之罪質及侵害法益完全不同，亦無依累犯規定加重其刑之必要。另被告就犯罪事實一所示持有槍彈行為，除另為犯罪事實二所載行為外，客觀上並無任何使用槍彈之行為，遑論造成任何其他損害；犯罪事實二所示犯行部分，客觀上不僅未造成蔡耀翰死亡結果，亦未致蔡耀翰受有任何體傷，犯罪結果尚屬輕微，原判決所為量刑及定執行刑，難謂無過重之嫌等語。
四、經查：
㈠自首減刑之規定係為使犯罪事實易於發覺以節省國家刑事追訴之勞費併獎勵行為人之悔改認過而設，然自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，亦有因情勢所迫或預期邀獲減刑寬典者，一律必減其刑，難符公平，故現行刑法第62條前段採得減主義，而非必減，委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否。查被告於為犯罪事實二所示犯行後，隨即攜帶本案槍彈自首，嗣於偵查、審理階段亦均坦認客觀犯行，節省司法資源，雖迄今未與蔡耀翰達成和解，但終究不得以此否定被告前述自首之效力，抑或認定其非出自內心之悔悟，若予以減刑，有難獲致公平之情，是檢察官上訴意旨指摘原判決就被告犯罪事實二所示犯行，依刑法第62前段自首關定減輕其刑不當等語，並無理由。
㈡被告就持有本案槍彈之時間，業於原審準備程序供承：「犯罪事實一之犯罪事實我沒有意見。我是104年7、8月間向朋
友黃弘銘購買，購入後槍枝、子彈我都放在我的老家」等語在卷（見原審卷第91頁），復觀諸被告因案入監服刑後，於104年7月7日執行完畢，已如前述，則原判決同本院認定被
告係自104年8月間某日起非法持有本案槍彈，洵屬有據。
㈢累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要。查被告所犯前案為詐欺案件，雖與本案非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式步槍罪間罪質不同，但其執行完畢未久，即再犯本案犯罪，足徵前開有期徒刑執行對被告未生警惕作用，刑罰之反應力明顯薄弱，原判決參酌司法院釋字第775號大法官解釋意旨，依刑法第47條第1項加重其刑，並無違誤或不當。
㈣按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，
係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。被告上訴意旨指摘原判決量刑及定執行刑過重而有不當等語，並無可採。綜上，檢察官、被告以前述理由提起上訴，均無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　13　　日刑事第六庭 審判長法　官 張 靜 琪
法　官 許 冰 芬
法　官 鍾 貴 堯

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 何 佳 錡

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　13　　日附表： 編號 品 項 備 註 1 COLT M16A1長槍（含彈匣2 個）1枝 送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式步槍，由仿COLT廠M16A1型步槍製造之槍枝，組裝已貫通金屬槍管、金屬槍機而成，擊發功能正常，可擊發口徑5.56mm（0 .223吋）制式子彈，認具殺傷力。 2 子彈11顆 送鑑子彈11顆，研判均係口徑5.56mm（0.223吋）制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 2-1 上開編號2 之子彈11顆，其中具殺傷力且未經試射之子彈8 顆 3 子彈62顆 1.業經被告擊發，僅剩餘彈殼。 ⒉經鑑定比對彈底特徵紋痕，此62顆子彈之彈殼，認均係由編號1之該槍枝所擊發。