臺灣高等法院 臺中分院110年度上訴字第467號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 110 年 05 月 05 日
• 當事人: 陶薏如

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第467號

上 訴 人
即 被 告 陶薏如

指定辯護人 許秉燁律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2289號，中華民國109年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22998號，移送併案審理案號：109年度偵字第28723），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陶薏如雖知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，以附表編
號1、2所示手機作為聯絡工具、附表編號3所示之物秤重、
分裝，分別為下列犯行：
㈠基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年4月9日下
午，以上開手機與李家駿聯絡交易甲基安非他命事宜後，李家駿即於同日下午5、6時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用
小客車，前往臺中市○區○○路000號「草悟道文旅」陶薏如當
時入住之套房內，由陶薏如交付約1錢（約毛重3.5公克）之甲基安非他命與李家駿，李家駿再委由女友寧維理於翌（10）日下午6時41分許，自寧維理申設之中國信託商業銀行帳
號000000000000號帳戶，將前開購毒價款新臺幣（下同）5200元轉至陶薏如申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內。
㈡於109年7月25日下午3時58分許起，李家駿與寧維理以通訊軟
體LINE與暱稱「無敵」之戴晋弘（另案偵辦）談妥交易
甲基安非他命事宜後，陶薏如即與戴晋弘基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由戴晋弘於同日晚間10時許，前往臺中市○區○○○路000號5樓之9陶薏如當時租屋處，將約半
兩（約毛重17.5公克）之甲基安非他命交與陶薏如，李家駿則委請寧維理於翌日（26日）上午8時34分許，自寧維理上
開中國信託商業銀行號帳戶，將上述購毒價款17000元轉至
陶薏如前揭中國信託商業銀行帳戶內，陶薏如再於同日（26日）中午12時許，前往臺中市○區○○路000號12樓之1 李家駿
、寧維理住處，將該包甲基安非他命交付寧維理，由寧維理轉交李家駿。
㈢嗣於109年7月27日上午9時20分許，為警持搜索票前往臺中市
○區○○路000號12樓之1李家駿住處搜索，扣得上述㈡所載陶薏
如販賣與李家駿之甲基安非他命（已分裝成5小包，每包毛
重約3.04公克至3.54公克），而陶薏如於搜索時在場，並經陶薏如同意搜索後，在同上地點陶薏如借用之房間內，扣得如附表編號1至3所示之物，而知上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決認定犯罪事實所引用之被告陶薏如以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第22998卷第27至32頁
、第109至114頁、第269至271頁、第274至275頁、聲羈字卷第14至15頁、原審卷第26至27頁、第73頁、第171至172 頁
），核與證人李家駿、寧維理於警詢時及偵查中證述（見偵字第22998卷第122至123頁、第129至131頁、第171至174 頁、偵字第23009卷第13至15頁、偵字第28723卷第65至68頁）之情節大致相符，並有原審109年聲搜字第1126號搜索票、
自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、車號0000-00 號之車行記錄、被告申設之前揭中國信託商業銀行帳號之存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易、草悟道文創娛樂股份有限公司入住資料、寧維理申設之上開中國信託帳戶之存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易、李家駿與戴晋弘之LINE訊息擷圖、寧維理與戴晋弘之LINE訊息擷圖、李家駿處扣得甲基安非他命之衛生福利部草屯療養院109年8月12日草療鑑字第1090800168號鑑驗書附卷可稽（以上見偵字第22998 號卷第49頁、第51頁、第55至63頁、第67至80頁、第175至182頁、第185至227頁、第243至254 頁、偵
字第23009號卷第19至29頁、第45至55頁、第61頁），及附
表編號1至3所示之物扣案可佐。
㈡衡諸我國查緝毒品向來執法甚為嚴謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。而被告供稱：我自己販賣甲基安非他給李家駿部分約賺1000元，至於我與戴晋弘販毒給李家駿是因為缺錢等語（見聲羈字卷第15頁、原審卷第26頁），足徵被告販賣第二級毒品確有營利之意圖。
㈢綜上所述，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行均足以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠犯罪事實欄一、㈠部分：毒品危害防制條例第4條第2項、第17
條第2項於109年1月15日修正公布，自被告行為後之同年7
月15日起生效施行。查：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑之刑度及併科罰金之金額，修正後之規定未較有利於被告。
⑵修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，修正後之規定未較有利於被告。
⑶經綜合法律修正前後之整體比較，適用修正前之規定對被告較為有利，自應就被告此部分所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
㈡是核被告犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一、㈡所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告販賣甲基安非他命，而分別持有甲基安非他命之低度行為，各被其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。
㈣被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，與戴晋弘有犯意聯絡及行
為分擔，為共同正犯。辯護意旨雖認此部分被告所為，可能係犯幫助戴晋弘運輸第二級毒品云云；然查被告既提供帳號供購毒者匯入購毒款項，又參與販賣毒品之構成要件行為即交付毒品，其主觀犯意即在完成販賣毒品之交付，尚難認有何運輸毒品之犯意，辯護意旨所述並無足採。
㈤被告所為上開2 次犯行，犯意各別、行為可分，應予分論併罰。
㈥被告就上開2 次販賣第二級毒品犯行，於偵查中及審理時均坦承不諱，爰分別依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。至辯護意旨雖認被告就犯罪事實一之㈡部分，已供出毒品來源之上手或共犯即戴晋弘，應依同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑；然觀之本件查獲
經過，係被告與李家駿、寧維理同時地，為警持搜索票搜索後，先由證人李家駿、寧維理指證此部分向戴晋弘購買毒品之情節，再經警向被告查證而證實其事（見偵字第28723號
第30、41、65頁該3人警詢筆錄），足見並非因被告供出毒
品來源而查獲上手戴晋弘，自不符前開減輕其刑或免除其刑之規定。
㈦辯護人請求依刑法第59條酌減其刑部分：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人，自身亦有施用毒品，明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，且就前開犯行部分，均依上揭規定減輕其刑後，最低可量處分別為有期徒刑2年6月及5年，且被告每次販賣之數量非微，並無
客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告所犯上開犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈧檢察官移送併辦之犯罪事實與本案起訴者為同一事實，本院自應併予審理。
四、原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，以被告之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，所為對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害不輕，並考量被告販賣毒品之金額、次數、所得之利益、犯後被告坦承全部犯行，已見悔意，及被告自陳為專科肄業之教育程度、從事夜市擺攤之工作（見原審卷第172 頁）等一切情狀，分別就犯罪事實一、㈠及㈡之犯行，各量處有期
徒刑3年9月、5年4月，並定其應執行之刑為有期徒刑5年10
月。且說明本件所量處被告有期徒刑已逾2年，不符刑法第74條第1 項得宣告緩刑之要件，是辯護人請求宣告緩刑，於
法不合，無從准許。另敘明沒收部分：⑴扣案如附表編號1至
3所示之物，均係被告所有，而分別係供被告於販賣毒品時
分裝、秤重及與李家駿聯絡本案販毒交易事宜所用，此據被告所供明（見原審卷第168 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。⑵未扣案被告如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯罪所得5200元、如犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品之犯罪所得17000 元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶其餘扣案如附表編號4至6所示之物，雖亦均屬被告所有，然被告供稱為其施用甲基安非他命所用之物等語（見原審卷第168頁
），且被告於109年7月27日為警查獲後之當日中午12時20分許，為警採尿送驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、勘查採證（驗）同意書、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期為109年8月14日、報告編號為R00-0000-000號之尿液檢驗報告可佐（見偵字第22998號卷第81頁、第83頁
、原審卷第83頁），是其所供有相當證據可憑，而無從認定此部分扣案物品與本案販賣毒品之犯行有何關聯性，而無從宣告沒收銷燬或沒收。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦允當，並無苛酷或違背罪刑相當原則，應予維持。
五、被告上訴意旨任指原審法院量刑未合比例原則，及未依刑法第59條規定酌減其刑，有違罪刑相當原則及禁止重複評價原則，而執以指摘原判決不當，並請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚而未到庭，其雖於本院辯論終結後，始遞狀以其罹有焦慮的適應障礙症及原發性失眠症，經醫囑須持續治療並休養5日為由請假；然觀之其所附診斷證明書記
載病症，並無不能為完全之陳述，或為自己辯護之情形，且本院業經依法指定律師為其辯護，足以協助其防禦自己權益，其請假狀所指難認有正當理由，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林忠義提起公訴及移送併辦，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　5 　　日刑事第三庭 審判長法　官　胡　忠 文
法　官　楊 欣 怡
法　官　邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 緯 宇

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　5 　　日

附表：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 HUAWEI手機 1支 1.IMEI：000000000000000、000000000000000。 2.含門號0000000000號SIM卡1張。 3.供犯罪所用之物。 2 小米手機 1支 1.IMEI：000000000000000、000000000000000。 2.含門號0000000000號SIM卡1張。 3.供犯罪所用之物。 3 電子磅秤 1台 供犯罪所用之物。 4 含第二級毒品甲基安非他命之透明結晶 7包 1.透明結晶7包，總毛重7.91公克。 2.檢品編號B0000000（編號2）透明結晶，驗前淨重3.3655公克，驗餘淨重3.3591公克。 3.檢品編號B0000000（編號4）透明結晶，驗前淨重0.0448公克，驗餘淨重0.0411公克。 4.衛生福利部草屯療養院109 年8 月12日草療鑑字第1090800167號鑑驗書（訴字卷第54頁）。 5.與本案無關。 5 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品依替唑侖、硝甲西泮、芬納西泮之橙紅色碎錠 2包 1.碎碇2包，總毛重1.08公克。 2.檢品編號B0000000（編號8）橙紅色碎碇，驗前淨重0.3773公克，驗餘淨重0.1354公克。 3.衛生福利部草屯療養院109 年8 月12日草療鑑字第1090800167號鑑驗書（訴字卷第54頁）。 4.與本案無關。 6 吸食器 1組 與本案無關。