臺灣高等法院 臺中分院110年度上訴字第580號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 01 月 06 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第580號110年度上訴字第594號上 訴 人
即 被 告 劉女鈴

選任辯護人 王國泰律師
上 訴 人
即 被 告 林偉誠

上列上訴人等因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第25號中華民國109年9月15日、109年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第27646號、第33560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉女鈴部分撤銷。
劉女鈴犯如附表三「論罪科刑」欄所示之罪，共肆罪，各處如附表三「論罪科刑」欄所示之刑。如附表三編號1、3號「論罪科刑」欄所示之罪刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表三編號2、4號「論罪科刑」欄所示之罪刑，應執行有期徒刑捌月。
其他上訴（原判決關於林偉誠部分）駁回。
事 實
一、劉女鈴於民國103年間，因需款解決財務問題，經林偉誠致
電詢問其有無融資需求後（緣林偉誠、紀怡如前均於浩偉理財企業有限公司「下稱浩偉公司」任職，負責為客戶代辦融資、貸款整合等理財業務，且浩偉公司曾協助劉女鈴辦理融資業務），劉女鈴明知其無意向蔡麗雲所經營之貝米美學美容館（下稱「貝米美容館」，係需開立統一發票之合夥組織，蔡麗雲從事貝米美容館之經營及開具收據等業務，為商業會計法所稱之商業負責人。又貝米美容館與遠信國際資融股份有限公司「下稱遠信公司」訂有合約，約定當貝米美容館之客戶因購買美容產品而有融資需求時，可由遠信公司提供融資，以貝米美容館客戶所購買美容產品為動產擔保，於審核准予融資後，將融資款項直接撥付貝米美容館抵充貨款之交付，再由貝米美容館客戶分期償還遠信公司本息）購買美容商品，竟與林偉誠、紀怡如、蔡麗雲共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、填製不實會計憑證之犯意聯絡，利用遠信公司審核融資程序寬鬆之機會，彼此達成合作協議，由劉女鈴以其名義佯向貝米美容館購買美容產品，藉以利用貝米美容館之發票、收據向遠信公司申請融資，當融資款項撥放後，林偉誠、紀怡如可取得融資款項10%之手續費，蔡麗
雲可取得融資款項3%之報酬，劉女鈴則取得剩餘融資款項，而接續為以下犯行（林偉誠、紀怡如、蔡麗雲此部分犯行，均經另案判決確定；此部分犯行即起訴書之犯罪事實欄一、㈠）：
(一)於103年2月24日，由劉女鈴以其名義出具「分期付款簡易申請書」，佯向貝米美容館分期購買總價新臺幣（下同）12萬元之保養品1批，再由取得蔡麗雲概括授權之林偉誠，以貝
米美容館之名義，填製記載「日期：103年2月24日、買受人：劉女鈴、買受品名：保養品1批、總價：12萬元」等不實
內容之免用統一發票收據1張，並在該收據上蓋用貝米美容
館之統一發票專用章1枚，復於同日下午3時36分許，經林偉誠提供劉女鈴所申辦、卡號0000000000000000號之澳盛銀行（已於106年12月9日與星展銀行合併）信用卡（下稱澳盛信用卡）予蔡麗雲後，由蔡麗雲操作貝米美容館向特約銀行申請之端末機刷卡支付分期價款5千元，而製作內容不實之信
用卡簽帳單2聯（即特約商店收執聯、持卡人收執聯各1聯），再將上開免用統一發票收據、簽有「劉女鈴」署押之信用卡簽帳單特約商店收執聯之影本各1張，併同以紀怡如擔任
經辦人之「分期付款簡易申請書」，持向遠信公司申辦12萬元之融資。
(二)於103年3月7日，續由劉女鈴以其名義出具「分期付款購物
申請暨約定書」，佯向貝米美容館分期購買總價28萬元之保養品1批，再由取得蔡麗雲概括授權之林偉誠，以貝米美容
館之名義，填製記載「日期：103年3月7日、買受人：劉女
鈴、買受品名：保養品1批、總價：28萬元」等不實內容之
免用統一發票收據1張，並在該收據上蓋用貝米美容館之統
一發票專用章1枚，復將該免用統一發票收據影本，併同以
紀怡如擔任經辦人之「分期付款購物申請暨約定書」，持向遠信公司申辦28萬元之融資。
(三)嗣遠信公司審核上述融資申請時，誤信劉女鈴有實際向貝米美容館購買美容商品，陷於錯誤而核准融資，並委由和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）分別於103年2月26日、103年3月11日撥款10萬6,200元、24萬7,800元（共35萬4千元
）至蔡麗雲指定之國泰世華商業銀行帳號000000000000號金融帳戶，蔡麗雲乃先扣取以撥款金額3%計算之報酬3,600元
、8,400元（共1萬2千元），再將剩餘款項10萬2,600元、23萬9,400元（共34萬2千元）轉入林偉誠、紀怡如指定之國泰世華商業銀行帳號000000000000號金融帳戶，惟林偉誠、紀怡如並未依約交付扣除手續費之剩餘款項予劉女鈴，並由林偉誠以融資尚未成功、融資款項因金融帳戶遭凍結而無法提領等說詞搪塞劉女鈴，且說服劉女鈴繼續償還融資本息。
二、劉女鈴於103年6月10日前某日，向林偉誠表示其無資力繼續按期償還上述融資本息後，明知其無意向鈞鴻興業有限公司（下稱鈞鴻公司）購買商品，竟與林偉誠、鈞鴻公司店長陳癸蓮，基於意圖為自己不法所有之三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，將其所申辦之新光商業銀行卡號0000000000000000號信用卡（下稱新光信用卡）及上述澳盛信用卡交給林偉誠，由林偉誠於如附表一「消費時間」欄所示之時間，在鈞鴻公司內，分別以新光信用卡及澳盛信用卡，向鈞鴻公司刷卡如附表一「消費金額」欄所示之金額（共計8萬8,633元），致上述信用卡之發卡銀行誤信確係劉女鈴因消費而刷卡，陷於錯誤撥付此部分刷卡金額予鈞鴻公司，陳癸蓮因此取得此部分刷卡金額之7%（小數點後四捨五入，共6,204元）
作為佣金，林偉誠則取得以此部分刷卡金額9折折算之現金
（小數點後四捨五入）共計7萬9,770元，並自行花用該筆現金完畢，而未轉交劉女鈴供其償還上述融資款項（林偉誠此部分犯行業經另案判決確定；陳癸蓮此部分犯行業經原審判決確定；此部分犯行即起訴書之犯罪事實欄一、㈡）。
三、劉女鈴於103年7月間某日，因需籌措款項清償上述融資及信用卡等債務，經林偉誠向其佯稱：伊有業務往來很久之朋友可提供車牌號碼000-0000號自用小客車（原登記為紀怡如所有，下稱本案汽車）供其貸款，以解決其償還上述融資款項之資金窘迫問題，貸款形式係由其假藉購買本案汽車而申請貸款，其可取得貸款金額90萬元，該車輛於貸款期間仍由原車主使用，之後原車主會將本案汽車買回云云後，劉女鈴明知其無購買本案汽車之真意，竟與林偉誠共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，合意先將本案汽車移轉登記至劉女鈴名下，並由劉女鈴於103年7月21日簽立「貸款借據暨動產抵押契約書暨約定書、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書」等貸款文件，以及面額均為3萬7,440元之支票共60張、面額180萬元之本票1張（本票係由劉女鈴與不知情之友人黃仁南共同發票），暨以劉女鈴名義提供本案汽車作為擔保，再經林偉誠委託不知情之裕群汽車負責人莊文祥，向匯豐汽車股份有限公司臺中分公司（下稱匯豐公司）申請金額180萬元之汽車貸款。莊文祥則於103年7月17日，依
林偉誠之要求，先行代墊本案汽車尚未清償之貸款134萬1,667元，另交付現金30萬元予林偉誠；其後匯豐公司經書面審核後，誤以劉女鈴確係買受本案汽車而申請貸款，而陷於錯誤將劉女鈴名義所申辦之車貸金額180萬元扣除設定手續費3,500元後之179萬6,500元，撥款至莊文祥配偶蘇惠雪之國泰世華商業銀行西屯分行帳號000-00-000000-0號帳戶內。莊
文祥再於103年7月21日，將扣除代墊款項（134萬1,667元）、林偉誠先前預支之30萬元以及汽車過戶、美容費用（共1
萬7,183元）、辦理強制險（1,019元）及更換輪胎費用（2,900元）後之貸款餘額13萬3,731元，連同林偉誠介紹辦理本案汽車貸款之獎金1萬6,200元，共計14萬9,931元交付予林
偉誠，林偉誠因而詐得現金44萬9,931元供己花用殆盡，而
未依約交付90萬元予劉女鈴（林偉誠此部分犯行業經另案判決確定；此部分犯行即起訴書之犯罪事實欄一、㈢）。
四、劉女鈴於簽立上述汽車貸款文件後，因遲未取得貸款款項而向林偉誠詢問貸款進度，經林偉誠向其佯稱：尚須20萬元始能完成過戶本案汽車以辦理貸款云云，劉女鈴為籌措款項辦理汽車貸款，明知其無意向鈞鴻公司購買商品，竟與林偉誠、陳癸蓮基於意圖為自己不法所有之三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，將上述新光信用卡及澳盛信用卡交給林偉誠，由林偉誠於附表二「消費時間」欄所示之時間，在鈞鴻公司內，分別以新光信用卡及澳盛信用卡，向鈞鴻公司刷卡如附表二「消費金額」欄所示之金額，致上述信用卡之發卡銀行誤信確係劉女鈴因消費而刷卡，陷於錯誤撥付此部分刷卡金額予鈞鴻公司，陳癸蓮因此取得此部分刷卡金額之7%（小數點後四捨五入，共3,146元）作為佣金，林偉誠則取得陳
癸蓮所交付之剩餘現金共4萬1,798元，並自行花用該筆現金完畢（陳癸蓮此部分犯行業經原審判決確定；此部分犯行即起訴書之犯罪事實欄一、㈣）。
五、案經本院另案（107年度上訴字第845號）告發由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據之情形，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。本案上訴人即被告劉女鈴（下稱被告）就上述
犯罪事實一、三部分，固曾經臺灣臺中地方檢察署檢察官於105年8月15日以105年度偵字第17443號及於107年3月28日以106年度調偵字第59號、第7129號為不起訴處分確定
，以其罪嫌不足為由而為不起訴處分確定，有該案不起訴處分書（偵17443卷第51頁、偵27646卷第417至421頁）及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。雖被告辯護意旨以同案被告林偉誠於該案偵查中業已陳述在卷（他2741卷第47頁、偵27646卷第126頁），且經檢察官調查斟酌，陳以林偉誠於該案不起訴之後所為證詞，非屬上述規定之「新事實或新證據」等語（本院卷第319至321頁），然查同案被告林偉誠於該案（他2741卷第47頁）之陳述係以該案被告身分為之，又其於該案（偵27646卷第126頁）之陳述，並未於上開不起訴案中經臺灣臺中地方檢察署檢察官審酌（參上述不起訴處分書之理由）。則於上述不起訴處分確定後，同案被告林偉誠於108年9月18日，以證人身分具結證述劉女鈴就犯罪事實一、三部分均屬知情及其參與狀況（他6652卷第73至81頁），經檢察官參酌全案卷證而認被告就犯罪事實一、三所為，涉有後述本案之犯罪嫌疑，已足認有刑事訴訟法第260條第1項所指發現新事實或新證據之情形，是本案檢察官就此部分提起公訴，於法並無不合，先予說明。
（二）證據能力：
1、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當
事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本案認定犯罪事實所引用之卷內被告劉女鈴、林偉誠以外
之人於審判外之陳述，檢察官、被告林偉誠於本院準備程
序均不爭執其作為本案證據之證據能力（本院卷第245至255頁），被告劉女鈴及其辯護人於本院審理時陳明同意作為證據（本院卷第295至296頁），其等於辯論終結前亦均未
對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上述陳述作
成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為
適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述等供述證據，依上述法條意旨，應認均得為證據。
2、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人
權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定
有明文。本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並
無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所
取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢
察官、被告林偉誠、劉女鈴及其辯護人均未表示該等非供
述證據不具證據能力，依據上開規定，應認均有證據能力
。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)犯罪事實欄一部分（被告劉女鈴部分）：
1、被告劉女鈴於本院審理時坦承認罪（本院卷第295頁），且
據證人即被告林偉誠、蔡麗雲於另案之原審準備及審理程序證述明確（偵27646號卷第180至185、213至217、363至374
、400至403頁），並有和潤公司繳款單、遠信公司承辦人與被告之電話錄音譯文、遠信公司「分期付款購物申請暨約定書」、「分期付款簡易申請書」及應收帳款明細、撥款資料、貝米美容館之信用卡簽帳單特約商店收執聯影本、103年3月7日及103年2月24日之免用統一發票收據、物品收受確認
書及營業登記資料查詢結果、國泰世華商業銀行清水分行105年7月29日國世清水字第1050000033號函及所檢送之客戶資料及交易明細、遠信公司105年7月22日陳報狀、106年3月10日刑事陳報狀及106年12月8日刑事陳報狀暨檢送之劉女鈴申辦貸款資料、金融帳戶存摺影本等附卷可佐（他2741號卷第7至19頁、偵17443號卷第28、32至36頁、偵17818號卷第12
頁、原審易字卷一第127、128頁、原審易字卷二第406至447頁），復經本院另案認定明確，有本院107年度上訴字第845號判決在卷可稽（他6652號卷第11至42頁），是此部分事實，可以認定。
2、被告劉女鈴前於原審就此部分犯行，雖辯以其不知所為係假購物而實為刷卡換現金等情，然證人即被告林偉誠於偵訊及原審具結證稱：劉女鈴知道貝米美容館部分是要刷卡換現金；當初我們事先有跟劉女鈴說，我們是用買美容產品的方式去申請貸款，等撥完款後貝米美容館會把錢給我們，我們再把錢給劉女鈴，實際上貝米美容館沒有交付商品，劉女鈴也知道貝米美容館沒有交付商品等語（他6652號卷第77頁、原審訴字卷第443、444頁）明確，又觀上述卷附之「分期付款簡易申請書」、「分期付款購物申請暨約定書」，不僅該約定書之頁首有以較大字體標明該文件名稱為「分期付款購物申請暨約定書」，該申請書中位於申請人簽名欄位下方之經銷商填寫欄位，亦有明確載明「商品名稱、商品總價、每期應繳金額」等文字，則被告劉女鈴自難謂其不知該等文件係以分期購買商品為內容，況被告劉女鈴於另案之原審準備程序供承其有填寫標明「物品收受確認書」之文件（偵27646
號卷第192、193頁），益徵被告劉女鈴實無不知該等文件係以購買商品為內容之可能，再參以被告劉女鈴於偵查中亦陳明其是承認此部分犯罪（他2741卷第34至35頁）。綜此，堪認被告劉女鈴確屬知悉上述文件係用以表示向貝米美容館購買商品，顯見其於原審所辯上情，不足採信。
(二)犯罪事實欄二部分（被告劉女鈴部分）：
1、被告劉女鈴於本院審理時坦承認罪（本院卷第295頁），且
據證人即被告林偉誠於另案之原審、證人即同案被告陳癸蓮於偵訊、原審陳述明確（偵27646號卷第61至63、185至187
、403頁、原審訴字卷第121、122、193、217頁），並有鈞
鴻公司基本資料及營利事業關係人資料查詢結果、新光信用卡及澳盛信用卡之正面影印資料、簽帳單、林偉誠與劉女鈴之簡訊文字內容、澳盛（台灣）商業銀行股份有限公司106
年3月13日106澳盛（台執）字第242號函及所檢附之澳盛信
用卡帳單明細資料、星展（台灣）商業銀行資訊與營運處107年3月20日（107）星展消金作服字第065號函及所檢附澳盛信用卡帳單明細資料、臺灣新光商業銀行股份有限公司106
年3月22日（106）新光銀信卡字第455號函及所檢附之新光
信用卡帳單明細等在卷可憑（他6652號卷第83至87頁、偵17818號卷第13、14、62、63頁、偵27646號卷第173、174、203至208、353、411至413頁、原審易字卷一第125、126、151至156頁、原審易字卷二第591至597頁），復經本院另案認
定明確，有上述本院另案刑事判決可參，是此部分事實，可以認定。
2、被告劉女鈴於原審就此部分犯行，雖辯以其不知林偉誠如何持其信用卡換取現金等語，然證人即被告林偉誠於偵訊及原審具結證稱：劉女鈴知道、同意我持新光信用卡及澳盛信用卡到店家刷卡換現金；當初我跟劉女鈴說，可以用刷信用卡的方式，假裝跟店家購物去換現金等語（他6652號卷第69頁、原審訴字卷第445頁）明確，又參以被告劉女鈴於偵訊中
供稱：當初林偉誠說要以刷卡換現金去繳帳款，我不懂這件事情，我只知道林偉誠說他會幫我刷信用卡，然後幫我去繳帳款等語（偵27646號卷第55、56頁），於另案之原審審理
程序中供稱：當初因為我沒有錢可以償還遠信公司，林偉誠就跟我說，他要幫我想辦法拿信用卡去刷，刷下來的錢會拿給我，讓我去繳遠信公司的分期金，但林偉誠後來沒有給我錢，我是被林偉誠騙了等語（偵27646號卷第275至279頁）
，均表明其知悉林偉誠係以刷卡方式取得現金，衡諸信用卡主要是作為非現金交易之付款方式，並非供持卡人換取現金，而依被告劉女鈴之年紀、工作經驗、工作性質及社會歷練，對此誠難諉為不知，則被告劉女鈴既知悉林偉誠係持其信用卡以刷卡方式取得現金，且被告劉女鈴並無以信用卡購買商品之真意，對林偉誠係採行假裝購物而刷卡換現金之方式，自無不知之理，是被告劉女鈴於原審所辯上情，不足採信。
(三)犯罪事實欄三部分（被告劉女鈴部分）：
1、被告劉女鈴於本院審理時坦承認罪（本院卷第295頁），且
據證人即被告林偉誠於另案之偵查程序證述明確（偵27646
號卷第125、126頁），並有匯豐公司分期支票明細表證明書、林偉誠書立之承諾書、匯豐公司105年3月陳報狀、汽車新領牌照登記書、貸款借據暨動產抵押書暨約定書、動產擔保交易抵押設定登記申請書、劉女鈴簽發之面額180萬元本票
、客戶催收紀錄、車號查詢汽車車籍（車號000-0000號）、動產擔保交易（動產抵押）移轉契約書、莊文祥105年8月12日陳述書及現金支出傳票、匯豐公司106年3月10日刑事陳報狀及檢送之劉女鈴繳款紀錄、另案之原審107年2月9日勘驗
筆錄等在卷為憑（偵17818號卷第15至17、86、98至102、117、152至154頁、原審易字卷一第122至124頁、原審易字卷
二第568至576頁），復經本院另案認定明確，有上述本院另案刑事判決可參，是此部分事實，可以認定。
2、被告劉女鈴於原審就此部分犯行，雖辯以其不知係以本案汽車申請購車貸款等語，然證人即被告林偉誠於偵訊及原審具結證稱：劉女鈴知道、同意我以假購車方式辦理貸款、換取現金；當初我跟劉女鈴說，讓劉女鈴以買車的方式跟銀行貸款，藉此換取現金，劉女鈴實際上並沒有要買車等語（他6652號卷第77頁、原審訴字卷第445、446頁）明確，又參以被告劉女鈴於偵訊中供稱：我其實沒有要取得本案汽車，但因為林偉誠跟我說，他有一個朋友的車子可以讓我辦理購車貸款，能夠幫我解決債務等語（偵27646號卷第56頁），業已
明確陳稱林偉誠係告知其得以本案汽車申請購車貸款，核與被告劉女鈴於原審所辯上情有所不一；此外，被告劉女鈴既自承其無購買本案汽車之真意，縱劉女鈴據此認其非向匯豐公司申請購車貸款，但因匯豐公司係信任劉女鈴確為本案汽車之所有人，進而相信劉女鈴所有之本案汽車得以擔保其依期償還貸款，則被告劉女鈴佯裝購買本案汽車並登記為車主後，以其名義提供本案汽車作為擔保向匯豐公司申請貸款，自屬對匯豐公司行使詐術明確，而構成詐欺取財犯行。
(四)犯罪事實欄四部分（被告林偉誠、劉女鈴部分）：
1、被告林偉誠於原審及本院就此部分犯行均坦承認罪（原審訴字卷第217頁，本院卷第295頁），另被告劉女鈴於本院審理時就此部分犯行坦承認罪（本院卷第295頁），且據證人即
原審同案被告林偉誠於偵查及陳癸蓮於偵查、原審陳證明確（他6652號卷第75至77頁、偵27646號卷第61至63頁、原審
訴字卷第121、122、193、217頁），並有星展（台灣）商業銀行資訊與營運處107年3月20日（107）星展消金作服字第065號函及所檢附澳盛信用卡帳單明細資料、臺灣新光商業銀行股份有限公司106年3月22日（106）新光銀信卡字第455號函及所檢附之新光信用卡帳單明細、107年2月13日新光銀信卡字第1071600324號函及所檢附之新光信用卡帳單明細在卷可憑（偵27646號卷第203至208、353、411至413頁），是此部分事實，可以認定。
2、被告劉女鈴於原審就此部分犯行，雖辯以其不知這樣做是違法的等語，然其於原審曾供承：當初因為林偉誠跟我說還需要20萬元才能辦理汽車過戶，並跟我說可以用假刷卡換現金方式取得20萬元，我才會把信用卡交給林偉誠，我承認此部分犯罪事實等語（原審訴字卷第329頁），並經證人即被告
林偉誠於偵訊時具結證稱明確（他6652卷第75至77頁）明確，再依被告劉女鈴之年紀、工作經驗、工作性質及社會歷練，以及信用卡之主要功能，實難認其有何無法知悉該刷卡換現金行為係屬違法行為之正當理由，是被告劉女鈴於原審所辯上情，無可採信。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告劉女鈴所為上述犯罪事實欄一至四各次犯行，及被告林偉誠所為上述犯罪事實欄四犯行，均可認定，均應論罪科刑。
三、論罪部分：
(一)犯罪事實欄一部分：
1、被告劉女鈴應適用之刑法第339條第1項詐欺取財罪規定，在犯罪事實欄一部分之行為後，於103年6月20日修正施行（103年5月30日修正、103年6月18日公布），經比較新舊法，因新法提高普通詐欺取財罪之法定刑度上限，依刑法第2條第1項規定，以行為時（即修正前）之刑法第339條第1項規定較有利於被告，又該部分詐欺取財犯行雖係三人以上共同犯之，惟依刑法第1條規定之罪刑法定原則，當無修正後同法第339條之4第1項第2款規定之適用，是被告所為犯罪事實欄一
部分之行為，應適用修正前刑法第339條第1項規定。
2、按「本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定」；而「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定，前項小規模之合夥或獨資商業之認定標準，由中央主管機關斟酌各直轄市、縣（市）區內經濟情形定之」，商業會計法第2條第1項、第82條分別定有明文。又「商業會計法第79條（註：即現行法第82條）所稱小規模之合夥或獨資商業標準，前經本部呈奉行政院57年8月28日台57經6797號令核定為登記資本額新臺幣5萬元以下之獨資或合夥商業，但主管稽徵機關經依所得稅法暨營業稅法規定，對小規模合夥或獨資營利事業另訂有標準者，仍從其規定；至於營業稅法及所得稅法所規定之小規模營利事業，經函詢財政部結果，關於營業稅法所稱之小規模營業人，係指依營業稅法第13條第3項及同法施行細則第9條規定，規模狹小、交易零星、每月銷售額未達使用統一發票標準（目前為平均每月新臺幣20萬元）而按查定課徵營業稅之營業人。至所得稅法所稱之小規模營利事業，其認定標準亦同」（經濟部84年6月20日經84商字第84210400號函釋、84年8月10日經84商字第84214569號函釋意旨參照）。準此，有關得不適用商業會計法之「小規模之合夥或獨資商業」之標準，依中央主管機關經濟部之函釋，係以「規模狹小、交易零星、每月銷售額未達使用統一發票標準（目前為平均每月20萬元）」而定。本案貝米美容館係以合夥方式為商業登記，有營業登記資料公示查詢紀錄在卷可證（他2741號卷第19頁），而證人即同案被告蔡麗雲於另案原審具結證稱：貝米美容館要開立三聯統一發票報帳等語（偵27646號卷第374頁），足認貝米美容館並非經核定每月營業額少於20萬元而免用統一發票之小規模營利事業，自有商業會計法之適用。
又營利事業取具小規模營利事業「普通收據」，內載有其名稱、金額、交易事項及日期等，因能證明會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第1款所規定之原始憑證（經濟部90
年3月19日經商字第09002054250號函釋意旨參照），且消費者以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作「簽帳單」，由刷卡人於其上簽名認證後，除持向發卡銀行或信用卡處理中心請款外，並憑以製作記帳憑證及登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計事項發生之憑證，應屬商業會計法第15條所稱之會計憑證（最高法院96年度台上字第5143號判決意旨參照）。從而，本案貝米美容館開立之免用統一發票收據，以及同案被告蔡麗雲持澳盛信用卡操作端末機刷卡所得之簽帳單，因均能證明會計事項，均屬商業會計法第15條所稱之會計憑證。
3、核被告劉女鈴就犯罪事實欄一部分所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
4、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。被告劉女鈴與同案被告林偉誠
、紀怡如，雖均非貝米美容館之負責人、主辦、經辦會計或依法受託處理會計事務之人員，而不屬商業會計法所稱之商業負責人，惟其等既與具商業負責人身分之同案被告蔡麗雲，共同實施犯罪事實欄一部分之填製不實會計憑證犯行，依刑法第31條第1項規定，其等就該部分犯行，自皆仍以正犯
論。綜此，被告劉女鈴及同案被告林偉誠、紀怡如、蔡麗雲就犯罪事實欄一部分之填製不實會計憑證、詐欺取財犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告劉女鈴於犯罪事實欄一部分之填製不實會計憑證犯行，不僅出名擔任買受人，且提供澳盛信用卡讓同案被告蔡麗雲製作內容不實之信用卡簽帳單，足認其參與該部分犯行之情節非輕，爰不依刑法第31條第1項後段規定，減輕其所涉填製不實會計憑
證罪之刑。
5、被告劉女鈴於犯罪事實欄一部分，雖客觀上可區分成兩次共同填製不實會計憑證及以不實內容申請融資，然考量該兩部分行為，均係以騙取遠信公司核准融資為目的，且手法一致，並在時間、空間上仍具一定密切關係，堪信被告係基於同一犯罪決意而為，故依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續實施而以法律上一行為予以刑法評價，較為合理。又被告上開接續之填製不實會計憑證行為、詐欺取財行為間，客觀行為具有局部之同一性、著手實行階段並無明顯區隔，且主觀上均係以詐騙遠信公司核准融資為最終目的，依一般社會通念，應評價為法律概念之一行為，方符刑罰公平原則，是被告此部分係以法律上一行為同時觸犯填製不實會計憑證罪及詐欺取財罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之填製不實會計憑證罪處斷。
(二)犯罪事實欄二至四部分：
1、核被告劉女鈴就犯罪事實欄二、四部分所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，又就犯罪事實欄三部分所為，係犯同法第339條第1項之詐欺取財罪。另核被告林偉誠就犯罪事實欄四部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。又起訴意旨固認被告劉女鈴就犯罪事實欄二，及被告2人就犯罪事實
欄四部分所為，均犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，然該等犯行均係由被告劉女鈴與同案被告林偉誠、陳癸蓮共同犯之，業如上述，是該等犯行顯均已該當「三人以上共同犯之」之加重詐欺取財要件，應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，起訴意旨就此部分容有誤會，惟因二者基本社會事實同一，且經本院於準備及審判程序告知被告其該等犯行均涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪（本院卷第129、239、240、294頁），使被告2人得以充分行使防禦權，爰依法變更起訴法
條。
2、被告劉女鈴與同案被告林偉誠、陳癸蓮就犯罪事實欄二、四部分之犯行，以及被告劉女鈴與同案被告林偉誠就犯罪事實欄三部分之犯行，分別均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
3、被告劉女鈴於犯罪事實欄二、四部分，雖客觀上分別與同案被告林偉誠、陳癸蓮共同在如附表一及附表二「消費時間」欄所示之時間刷卡，然因該兩部分之各次刷卡行為，均係基於各該部分之單一詐欺取財決意，且均以騙取信用卡發卡銀行撥付刷卡金額為為目的，並分別在時間（相同月份、或同一日）、空間上有密切關係，獨立性極為薄弱，故依一般社會健全觀念，分別視為數個舉動之接續實施而以法律上一行為予以刑法評價，較為合理，應分別論以接續犯之實質上一罪。
4、按接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照）。被告劉女鈴於犯罪事實欄二部分之接續刷卡行為，雖部分行為（附表一編號1至3）係在刑法第339條之4加重詐欺取財規定於103年6月20日修正施行（於103年6月18日修正公布）前，而他部分行為（附表一編號4）係在刑法第339條之4修正施行後，依據上述判決意旨，仍應以最後行為時即修
正施行後之刑法第339條之4第1項第2款處斷。
5、被告劉女鈴所為犯罪事實欄二、四部分，雖屬三人以上共同犯詐欺取財罪，然其係因犯罪事實欄一、三部分之融資及貸款，均遭同案被告林偉誠花用而未交付，被告劉女鈴始與林偉誠再共犯此部分之罪，且此部分詐欺所得，被告劉女鈴依然均未取得，且於本院審理時，已與新光銀行（附表一、二新光信用卡部分）調解成立，併依調解筆錄內容履行賠償義務7萬元，及全數繳清星展銀行（附表一、二澳盛信用卡部
分）之信用卡費用5萬1682元等情，有本院110年7月29日110年度刑上移調字第131號調解筆錄、新光銀行信用卡繳款憑
條、星展銀行存入憑條（本院卷第189、193、223頁）在卷
可參，再參以被告於本院審理中坦承認罪，已有悔意，並積極清償上述債務。經審酌被告之參與此部分犯罪情節，並非嚴重，且無犯罪所得，事後盡力賠償以彌補被害銀行所受損害，應認對被告所犯此2次加重詐欺取財犯行，均科以刑法
第339條之4第1項第2款之法定最低度刑（有期徒刑1年），
猶嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，爰就被告所犯如犯罪事實欄二、四部分，均依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
(三)被告劉女鈴所為犯罪事實欄一至四部分之上開4罪，犯意各
別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判部分（原判決關於被告劉女鈴部分，即上述犯罪事實欄一至四部分）：
（一）原判決認被告劉女鈴罪證明確，予以論科，固非無見。惟查⑴原審就犯罪事實欄一至四部分之量刑，係參酌被告於原審否認犯行之犯後態度，然被告於本院審理時就此部分犯行均已坦承認罪，本院量刑基礎已與原審有所不同，原審未及審酌上開科刑情狀，已有未洽。⑵被告所為犯罪事實欄二、四部分犯行，均未取得犯罪所得，於本院審理時已與被害銀行成立調解或全數清償卡債（如上所述），原審未及斟酌此情而適用刑法第59條之規定，尚有未合。故被告上訴主張原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
（二）本院以行為人之責任為基礎，審酌被告因需款解決財務問題，竟輕信林偉誠說詞，於上述犯罪事實欄一至四所示時、地，與各次犯行之上述共犯假意購買商品而申請融資、刷卡換現金，及假意購車申請貸款，使遠信公司、新光及澳盛（星展）銀行、匯豐公司等，陷於錯誤撥付融資款項、信用卡消費款及汽車貸款（金額各如犯罪事實欄一至四及附表一、二所示）之犯罪情節。惟考量被告未曾因刑事案件經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，素行尚佳，被告因林偉誠均未交付本案詐騙所得之融資、信用卡刷卡金額及汽車貸款等款項，而均無取得本案各次犯行之犯罪所得，且被告於本案犯行後，有清償上開融資、信用卡刷卡金額及貸款之部分款項，並以4 萬元與遠信公司達成和解，有遠信公司和解書、新光銀行函及所附帳單明細在卷可參（本院卷第173頁、偵27646卷第203 、353 頁），另被告於本院審理時已與新光銀行（附表一、二新光信用卡部分）調解成立，併依調解筆錄內容履行賠償義務7萬元，及全數繳清星展銀行（附表一、二
澳盛信用卡部分）之信用卡費用5萬1682元（如上所述）
，足認被告於犯後業已積極彌補本案損害，暨被告自陳大學畢業之智識程度、現從事餐飲業擔任員工之生活狀況（本院卷第315頁）等一切情狀，分別量處如附表三「論罪
科刑」欄所示之刑，並就如附表三編號1、3號「論罪科刑」欄所示之罪刑，定其應執行之刑如主文第二項所示，並諭知如易科罰金之折算標準。另就如附表三編號2、4號「論罪科刑」欄所示之不得易科罰金部分，定其應執行之刑如主文第二項所示，又此部分雖依法不得易科罰金，惟此部分判決確定後，被告得依刑法第41條第3項規定，向執
行檢察官聲請易服社會勞動。
（三）被告與犯罪事實欄一至四所示各同案被告共同所為之各次犯行，固分別詐得遠信公司撥付之融資款項、新光及澳盛信用卡發卡銀行撥付之刷卡金額及匯豐公司撥付之貸款款項等犯罪所得，然因被告均未實際分得該等犯罪所得（業據同案被告林偉誠供明在卷），自無從對被告宣告沒收、追徵本案各次犯行之犯罪所得。
五、上訴駁回部分（原判決關於被告林偉誠部分，即上述犯罪事實欄四部分）：
原審因認被告林偉誠觸犯上述之罪，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1 條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告利用未交付其為劉女鈴代辦之汽車貸款款項及劉女鈴需籌措款項清償債務等狀態，與陳癸蓮、劉女鈴共同以刷卡換現金之方式，騙取信用卡發卡銀行撥付款項，被告因此獲得41,798元供己花用，應予非難。並考量被告之素行紀錄，被告坦承犯行之犯後態度，暨被告自陳大學肄業之智識程度、已婚、育有1名子女、原從事
代辦銀行貸款業務之生活狀況（原審訴字卷第122、123頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。復敘明被告因此部分之詐欺取財犯行，獲有41,798元之犯罪所得，雖未據扣案，惟無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決關於此部分之認事用法，並無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張其非犯三人以上共同詐欺取財罪，指摘原判決適用法條不當及量刑過重等情，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 111　　年　　1 　月　　6 　　日刑事第十一庭 審判長法　官 張 意 聰
法　官 陳 慧 珊
法　官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 陳 妙 瑋

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條:
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 消費時間 消費金額 信用卡 1 103年6月10日某時許 46,724元 新光信用卡 2 103年6月10日某時許 5,000元 澳盛信用卡 3 103年6月17日某時許 18,727元 新光信用卡 4 103年6月25日某時許 18,182元 澳盛信用卡
附表二：
編號 消費時間 消費金額 信用卡 1 103年7月23日某時許 16,444元 新光信用卡 2 103年7月23日某時許 28,500元 澳盛信用卡
附表三：
編號 　犯罪事實 　　　　　　　 論罪科刑 1 犯罪事實欄一 劉女鈴共同犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 犯罪事實欄二 劉女鈴三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 3 犯罪事實欄三 劉女鈴共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 犯罪事實欄四 劉女鈴三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。