110年度金上訴字第1350號｜刑事：違反銀行法等｜裁判日期：112 年 07 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度金上訴字第1350號上訴人即被告吳坤錦義務辯護人張家萍律師第三人即參與人巨富景投資控股股份有限公司代表人林吉珥陳奕帆上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第33號中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37690號；本院併辦案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第12964號），提起上訴，本院判決如下：主文 原判決撤銷。 吳坤錦與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。 未扣案之巨富景投資控股股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣肆佰零伍萬伍仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、緣周瑞慶（使用別名「陳子龍」，所涉非法經營銀行業務等犯行，另經臺灣高等法院高雄分院以109年度原金上重訴字第11號、109年度金上重訴第12號判決有罪，上訴後經撤銷發回，經同法院以111年度金上重更一字第1號判決判處罪刑，並已確定）前於民國102 年8月間即利用「圓富科技有限公司」，以合夥金名義（即T1系統模式）對外吸收資金，其為取信投資人，營造集團體質良善、規模龐大之假象，以達成擴大吸金規模之目的，於103年4月16日將其掌控之「圓富科技有限公司」更名為「億圓富投資控股股份有限公司」（下稱億圓富公司），利用吸金所得款項貸放款予陷入經營困境或無法經營之統振企業股份有限公司、禾昕股份有限公司（下稱禾昕公司）、金礁溪食品股份有限公司（下稱金礁溪公司）、向豐工業科技股份有限公司、臺灣源能股份有限公司、三國網路行銷有限公司、仕強微電科技股份有限公司、固得豐興業股份有限公司、碩誠興業股份有限公司及臺灣廣德慈善關懷協會，並另成立揚正園藝股份有限公司、京兆豐生機股份有限公司、千鼎資產管理股份有限公司、億圓富投資顧問股份有限公司、巨富景投資控股股份有限公司（下稱巨富景公司）、翰元電子商務股份有限公司，再以不等代價商請人頭擔任上開公司之董監事，並以億圓富公司作為母公司，上開公司作為子公司，成立「億圓富集團」，自任億圓富集團總裁，而為上開公司之實際負責人，對外宣稱將以投資股權方式獲取巨額利潤、集團未來將上市、上櫃云云，使多數或不特定投資人誤認億圓富集團實力雄厚而投資。周瑞慶且於103年間，指派黃子窈（所涉非法經營銀行業務等犯行，另由臺灣新北地方法院以106年度金重訴字第9號判決判處罪刑）擔任該集團中壢分公司業務副總經理，負責在總公司、各分公司所在地區召開說明會，公開招攬多數或不特定民眾投資「億圓富集團」推出之投資方案。周瑞慶自105年5月18日起，並改以巨富景公司名義招攬不特定民眾挹入資金參與投資，其等藉由召開說明會、旅遊參觀禾昕公司、金礁溪公司等過程，誆稱億圓富集團擁有眾多子公司、未來將上市上櫃，營造集團規模龐大、前景看好等假象，向不特定大眾招攬投資，並約定給付與本金顯不相當之紅利、利息，致不特定之參加者陷於錯誤而投資其等所招攬之如附表所示「T2系統」、「T3系統」等投資方案。二、吳坤錦於104年間以友人陳偉奇名義投資「億圓富集團」投資方案後，明知億圓富公司、巨富景公司均非銀行，且未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，為獲取奬金報酬，竟與億圓富公司、巨富景公司實際負責人周瑞慶、億圓富集團中壢分公司業務副總經理黃子窈等人共同基於非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，自104年間起，為億圓富公司、巨富景公司，先後多次在臺中地區，以免費旅遊名義，帶同人員前往新北市○○區○○○路0 段0弄0號淡水亞太大飯店（下稱亞太大飯店）、臺北巨富景公司等地聽取億圓富公司、巨富景公司舉辦之投資說明會，以及參觀址設宜蘭縣○○鎮○○路000號禾昕成衣廠及址設宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號金礁溪水工廠等處，其間，於105年8月初某日，招攬包含林云樂（原名林靖晏）、朱森淇等3、40 名特定多數人，前往上開地點參加投資說明會及進行參觀行程，對外宣稱集團規模龐大、前景看好，未來將上市、上櫃，可獲取巨額利潤等語，而招攬特定多數人投資億圓富集團上開投資方案，林云樂於返回臺中後決定投資，遂於105年8月30日某時，與吳坤錦、黃子窈在臺中市○○區○○路0段000號陶源茗人文茶藝會館洽談，吳坤錦與黃子窈共同承諾林云樂投資「T3系統」方案新臺幣(下同)500萬元後，每月由巨富景公司支付10萬元，另由黃子窈支付10萬元，共給付20萬元之紅利予林云樂（換算年利率為48%），為期2年24期，2年期滿後林云樂可領回其原始投資之本金500萬元，吳坤錦並同意將其原可領取之推薦費34萬5仟元奬金，由黃子窈直接支付林云樂，而約定給付與本金顯不相當之報酬，黃子窈並當場收受林云樂交付之受款人為巨富景公司、面額500萬元之合作金庫商業銀行文心分行支票1紙（下稱系爭支票)作為投資款項。嗣林云樂除自黃子窈處取得上開推薦費34萬5,000元，僅另取得第1、2、3期紅利各20萬元後（合計94萬5仟元)，即未能繼續收取利潤，始查悉上情。三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦。理由一、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於本院準備程序均表示同意有證據能力，上訴人即被告吳坤錦（下稱被告）及辯護人則表示同意有證據能力或未爭執其證據能力（本院卷一第178-179、196-197、253-254頁；本院卷二第87-91頁）。又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認其有自104年間起，以遊覽車帶人至亞太大飯店、臺北巨富景公司等地聽取投資說明會及前往禾昕成衣廠、金礁溪水工廠等處參觀，以及告訴人林芸樂於參加活動後，確有為上開內容之投資等事實，惟矢口否認有何與法人負責人共同非法經營銀行業務犯行，辯稱：我是億圓富公司很大的受害者，不知道該公司有違反銀行法，本案林云樂的投資是自己介紹自己，才要求我寫退還佣金的單子，我只有要約她一同搭遊覽車聽取公司舉行之說明會，並未取得推薦費，純粹服務，且林云樂投資款並非我所收取，每個月領的款項則由黃子窈給付；我並非公司之共同經營者，單純是業務，不是公司員工，也沒有領公司薪水；遊覽車部分，是億圓富公司派遊覽車給我，讓我帶老人會的人去瞭解這家公司，讓他們自己願意以後的錢交給億圓富公司，以後往生理賠都是億圓富公司負責，我帶老人會的人去淡水亞太飯店、台北巨富景公司，參觀禾昕、金礁溪公司，是為了要將老人會業務移交給億圓富公司，林云樂就是參加老人會的遊覽車，並不是針對巨富景公司招攬等語。經查：㈠另案被告周瑞慶有以犯罪事實所示方式虛設公司成立「億圓富集團」，營造集團體質良善、規模龐大之假象，並擔任億圓富集團總裁，對外宣稱將以投資股權方式獲取巨額利潤、集團未來將上市、上櫃云云，使多數或不特定投資人誤認億圓富集團實力雄厚而投資，而與其指派之集團中壢分公司業務副總經理黃子窈等人，共同以犯罪事實所示億圓富集團代號「T1、T2、T3系統」等投資方案招攬不特定投資人投資而非法吸金；被告於104年間以友人陳偉奇名義投資「億圓富集團」投資方案10萬元成為會員後，先後數次在臺中地區，以免費旅遊名義，帶同參加人員前往亞太大飯店、臺北巨富景公司聽取投資說明會，參觀禾昕成衣廠、金礁溪水工廠等處，其間，於105年8月初某日，帶同林云樂（原名林靖晏）、朱森淇等30至40名特定多數人前往上開地點聽取說明會及參觀行程，向其等介紹億圓富集團投資方案，林云樂返回臺中後決定投資「T3系統」方案500萬元，於105年8月30日，與吳坤錦、黃子窈在臺中市○○區○○路0段000號陶源茗人文茶藝會館，當場交付系爭支票1紙予黃子窈作為投資款項，約定每月由巨富景公司支付10萬元，由黃子窈支付10萬元，共給付20萬元之紅利予林云樂，為期2年24期，2年期滿林云樂可領回原始投資之本金500萬元，吳坤錦並同意將其可領取之推薦費34萬5仟元奬金，由黃子窈直接支付林云樂，嗣林云樂自黃子窈處取得推薦費34萬5仟元及第1-3期紅利合計94萬5仟元後，即未能繼續收取利潤等事實，均經被告供承或不爭執在卷(本院卷第194-195、216-217頁)，核與證人即另案被告黃子窈，證人林云樂、朱淇森、蘇渭祥、施慎此部分證述之情節大致相符，且有公司登記資料（巨富景公司）、支票及收據、投資承諾書面約定影本（支票暨收據載明「每月5日公司撥2% 500萬×2%＝10萬」、「每月10日由黃子窈撥2% 500萬×2%」、「每月總共領20萬×24次」、「二年期滿，領回500萬本金」等字樣，另有「本人：吳坤錦 Z000000000 00.0.00 保證林靖晏如期領回」等字樣註記；支票暨投資承諾書上亦載有「推薦費6.9萬×5＝34.5萬由黃子窈直撥給林靖晏指定帳戶吳坤錦」等字樣）、合作金庫商業銀行文心分行106年12月22日合金文心字第1060003958號函暨檢附支票影本、第一商業銀行建成分行107年1月23日(107)一建字第22號函暨檢附帳戶開戶資料、交易明細（戶名：巨富景公司，帳號00000000000）(106年度偵字第21057號影卷第11-13、30-34、39-65頁）、臺灣新北地方法院108 年度金字第148 號民事判決（原審卷第55-60頁)在卷可稽。再者，另案被告周瑞慶、黃子窈非法經營銀行業務、加重詐欺等犯行，分別經法院判處罪刑等情，亦有臺灣高雄地院106年度原金重訴字第1 號、108 年度金重訴字第1 號刑事判決節本、新北地院106年度金重訴字第9號刑事判決（下稱新北地院另案)（本院卷一第137-159頁；台灣高等法院108年度金上訴字第46號卷第811-856頁）在卷可稽，此部分事實可以認定。㈡被告雖以前詞為辯，惟查： ⒈綜據下列證人之證述及被告之供述： ①證人林云樂於調詢證稱：105年7、8月間，透過友人介紹認識吳坤錦，吳坤錦帶我去參加她與黃子窈共同舉辦的旅遊活動，因此認識黃子窈；黃子窈、吳坤錦是利用辦理旅遊時帶我到億圓富集團總公司參加說明會，並說億圓富公司是控股公司，公司很好，賺很多錢，投資沒有風險，旗下有很多像是水公司、成衣廠、翰元公司等子公司，做得很好，集團老闆陳子龍很厲害，收了很多不良債權及房子，……未來億圓富集團股票一定會上櫃上市，投資後可獲得質押股票，到期後可以選擇贖回本金，或者選擇繼續持有股票等語（原審調卷二第468頁)，於偵查證稱：105年8月吳坤錦帶我去旅遊，到淡水一個飯店參觀、請我們吃飯，之後開說明會，吳坤錦跟黃子窈就說這個投資的獲利如何如何，我們參加的是巨富景舉辦的投資理財說明會，共1部遊覽車，約30、40人參加，說明會由吳坤錦主持，介紹黃子窈是這家巨富景的副總，（問：吳坤錦是巨富景公司的何職務？）他說在裡面的職務滿高階的，只有跟我們介紹黃子窈是他的上司，說跟黃子窈一起做，幫黃子窈拉人；吳坤錦說巨富景是控股公司，有很多不動產，將資產證券化，說股票要上櫃上市先核發股票給我們，投資標的是一家控股公司，投資項目很多；吳坤錦帶我們去聽說明會時，不是只有老人，還有很多對外人士參加，吳坤錦就是業務等語（偵21057卷第16頁反面、第137反面至第138頁)，於上開新北地院案件審理時證稱：（問：整個旅遊過程中黃子窈是否還有再跟你們介紹億圓富的相關投資？）吃飯時他們有播放億圓富的影片給大家看，田書旗和吳坤錦都有上台講；（問：吳坤錦怎麼介紹自己？）她有說自己蠻受董事長的重視，所以整個遊覽行程的經費都是董事長提供的；吳坤錦這次辦的旅遊，田書旗上去又講億圓富的好，還有黃子窈也介紹是總經理，也有拿麥克風講，產業之旅同桌會員有一些老闆是已經加入，聽到他們說有投資億圓富，也有新的，也有股票押著，所以我才答應吳坤錦說要投500萬元等語（原審調卷一第182-183、186、190頁)，於原審證稱：被告是在旅遊前就有跟我提過億圓富公司的投資方案，旅遊以後就在現場，跟妳講說這個公司多好、多好，旅遊前被告是說億圓富公司這家公司要股票上櫃上市，然後有股票可以質押，很多不動產，都是收一些不良債權，很多錢的，它是要控股公司，她不是只對我講，有很多人，那些人我不認識；旅遊後因為被告有跟我說保證多少獲利，所以才願意投資這個方案等語(原審卷第91-93頁)。 ②證人即與林云樂一同參與該次活動之朱森淇於偵查證稱：當天一車約40人左右，其他人都不認識，去之前只有說要去旅遊，之後到宜蘭說是做衣服的，說這家公司是巨富景或億圓富投資的公司，後來又載我們去一家做水的工廠也在宜蘭，回來的路上好像到漁港吃東西，吃完後載我們去淡水亞太會館，在那裡開說明會，一開始是吳坤錦、黃子窈講，他們介紹巨富景公司營業項目，說投資願景，說他們做的很大土地跟廠房買多少，至於投資方式我沒注意聽，之後有一位好像是黃子窈的○○主持說明，他說的跟吳坤錦他們說的差不多；（問：吳坤錦、黃子窈說他們在巨富景公司擔任何職務嗎？）吳坤錦好像是專門找人去玩帶去公司，黃子窈好像是副總或經理的樣子；（問：你有聽到他們說投資的報酬率怎樣算嗎？）投資100萬一個月好像可以領4萬或8萬，我有點忘記；現場没有任何文件書面的資料給我們參考，還禁止我們錄音錄影等語（偵21057卷第26-27頁）。 ③證人蘇渭祥證稱：我○○○（○○○）帶我去宜蘭2天1夜，那時候是吳坤錦在遊覽車裡面介紹一些事情，介紹億圓富的投資有怎樣的好處，到飯店以後是李金龍講師有介紹等語（原審調卷一第135-137頁）。 ④證人黃子窈於本院證稱：吳坤錦有帶人去總公司聽課程，總公司有一個會議室，就會集中遊覽車的人，大致上都是由陳東豐執行長或者是李金龍博士他們會做一個理財分析；(問：吳坤錦自己本身何時開始有參與巨富景公司的這些招攬？）大約105年7月前的一年多就開始；吳坤錦是新竹分公司的業務，招攬沒有區域的限制，但她的業績是在新竹等語（原審卷第383、387-388頁）。 ⑤以及被告於偵查自承：巨富景有說出遊覽車時，如果那些人有參加巨富景的投資最低是10萬元，最高沒上限，10萬元會員每月領2000元，我可以抽佣金但忘記是多少；（問：要去參加巨富景活動的老人是你們通知有這個活動的？）是；（問：活動的性質？）兩天一夜不用錢，帶我們去參觀巨富景底下的子公司是怎樣賺錢的有實體事業，聽說明會；目的是要招攬人家去投資；104年開始幫巨富景跟老人會的人說有巨富景公司可以投資；（問：104年開始你大約帶多少人去參觀巨富景〈按：104年間應為億圓富公司〉？）就10台車，一次一台車，共10次：巨富景公司說明會都說投資利潤是投資金額2%等語（偵21057卷第136頁反面至第137頁），於新北地院另案審理時證稱：之前我問林云樂要不要參加億圓富的產業之旅，所以她去參加等語(原審調卷一第76頁），再於原審供稱：當初億圓富公司跟我說是給投資人2％，獎金是要看業績；是黃子窈跟我說找人來投資億圓富公司；我承認有招攬林靖晏(即林云樂)投資億圓富公司，但沒有領取任何佣金等語(原審卷第49頁)。 ⑥可知被告於投資億圓富公司投資方案後，亦成為該公司業務人員，自104年間起，多次以億圓富、巨富景公司提供之免費旅遊活動，招攬包含本案告訴人林云樂、證人朱森淇、蘇渭祥在內之臺中地區投資人或其所稱之老人會成員等特定多數人搭乘遊覽車北上，將其等載至宜蘭禾昕成衣廠、金礁溪水工廠等處參訪，及參加億圓富公司或巨富景公司所舉辦之投資說明會，被告並於遊覽車上介紹，於說明會中引言介紹黃子窈、田書旗等人接續說明、解說該公司營業項目、投資願景，以此吸引在場之人參與投資，告訴人林云樂即經被告之招攬、遊説而參與本案之投資等事實，均可以認定，且由林云樂、證人朱森淇、蘇渭祥均非老人會會員，以及林云樂證稱有很多對外人士、老闆參加等語，足認被告辯稱其係為將老人會業務移交給億圓富公司而辦理上開活動，並非針對巨富景公司招攬云云，與事實不符，無非卸責之詞。而依銀行法第29條之1立法理由，違法吸金之核心行為，係在於行為人以顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬招攬、吸引投資人同意參與投資、交付款項，且因之與行為人約定或給付不相當之利息、紅利、股息或其他報酬，被告既自承其係業務人員，且其上開所為明顯係在招攬、吸引參與活動者參與投資、交付款項，所為即屬非法吸金之構成要件行為，應屬明確。 ⒉被告雖以其可取得之推薦費34萬5仟元係由林云樂取得，而主張本案係林云樂自己介紹自己云云。惟此情為林云樂所否認，陳稱：被告說她賺了很多錢，不賺我的佣金，要把佣金退給我，這個跟我推薦自己沒有任何關係，而且我也沒有從事公司的招攬投資業務，我只是被找去旅遊，就去投資等語（本院卷一第198頁)。且林云樂所以參與本案投資，確係由被告招攬乙情，業如前述，此亦何以被告可以取得上開推薦費之原因，自不能僅以被告有同意退佣之舉動，即認林云樂非其所推薦，其理應明。至被告上訴雖以其本身亦投資億圓富集團10萬元，起初即不欲拿取任何佣金或推薦費，係基於投資人立場，單純提供、分享投資訊息之心態而介紹林云樂共同參與投資，並無與億圓富集團共同經營收受存款業務之主觀犯意等語。然以，姑不論必須先投資至少10萬元後，始能成為億圓富集團業務人員推廣投資方案乙情，業據證人黃子窈、陳偉奇於本院證述甚明（本院卷一第381、398頁)，是被告投資億圓富集團10萬元之目的，顯在取得業務人員資格，以進行後續招攬行為。且依證人黃子窈於本院證稱：（問：吳坤錦的推薦費退佣給林云樂，就這一筆投資，吳坤錦有什麼樣的利潤可以拿到？）我們一單5萬元，就是每月會有100元的續繳佣金，只要林云樂還沒滿期前，都有那個100元，等於說100萬元的話就有20單，20單就是有2000元，如果是投資500萬元的話就是乘以5，吳坤錦就是每個月有1萬元的續繳佣金，如果這個投資正常持續2年的話，等於是可以拿到24萬元，所以吳坤錦才願意把推薦費34萬5仟元退給林云樂，而且這是林云樂要求的，因為林云樂有跟吳坤錦說要跟她做1億元的業績；（問：吳坤錦在公司有什麼職務的名稱嗎？）我們是有處長、經理、專員，我記得好像是這樣，一進來就是專員，從專員再爬經理，經理再爬處長，處長就有我剛才講的那個100元，只要升上處長，那就有那個100元的續繳佣金，吳坤錦當時是屬於處長級；（問：專員、處長等這些職位是怎麼樣可以繼續升上去？）一進來可能就10萬元就是專員，要達到經理的話可能就要150萬元，達處長的話可能就有點像傳銷一樣，有幾條線然後總業績有多少才可以達到處長等語（原審卷一第393-396頁)，復參之被告於新北地院另案審理及原審審理時均供稱林云樂表示其要投資1 億元，想見公司老闆等語（原審調卷一第75-76、77頁；原審卷第110-112頁)，可知被告同意退佣予林云樂之原因，無非係期待林云樂日後鉅額投資所能獲致之佣金利益，被告所稱其自始不欲拿取任何佣金或推薦費云云，與常情、事實均不符，此再觀之被告於案發後之105年12月間之通訊軟體「（巨富景）案件處理」群組中表示：「我是吳坤錦昨晚我的團隊70人開會了解公司現況經過解說與安撫我這體系已穩下」「1-台中群龍無首，夏子茵不方便出面，一定要有人在那穩定大局 2-星期一務必開門，客戶才會安心」等語，且於其提供建言經群組其他成員讚許時，回稱：「我只是最底層的小業務，提供大家參考而已」等語（108年度他字第4800號卷一第117-119頁），更可認定被告完全係立於與巨富景公司行為負責人共同非法吸收資金之立場，所辯係單純分享投資訊息，無共同收受存款業務主觀犯意，全無可採。又本案所認定經被告招攬而投資之具體投資人雖僅林云樂一人，惟參之被告自104年間起即多次（被告自稱10臺遊覽車，證人陳偉奇證稱每個月均舉辦，本院卷一第400-401頁）招攬特定多數人北上至億圓富公司參加說明會及進行上開參訪行程，證人黃子窈證稱被告於105年8月間屬處長之職級，以及被告於上開通訊軟體自稱其團隊有70人等情以觀，被告為本案投資招攬行為之時間非短，且應有成功招攬到其他投資人投資，自不影響本罪之成立，併此敘明。 ⒊共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。查被告雖非億圓富集團「T2、T3系統」等投資方案之設計者，惟其自104年間起，以億圓富公司提供之免費旅遊活動，招攬臺中地區投資人或其所稱之老人會成員等特定多數人搭乘遊覽車北上參訪及參加投資說明會，於說明會中引言介紹黃子窈、田書旗等人接續說明、解說該公司營業項目、投資願景，以吸引在場之人參與投資，因而使林云樂參加「T3系統」投資方案，且其確可因之獲取推薦奬金，則其與周瑞慶、黃子窈等人，顯係藉助彼此互相援助使之合而為一，而共同參與吸金規模之擴張，其等間有非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，已至為明確，並不因林云樂係將投資款支票交予黃子窈帶回臺北公司，以及係由黃子窈將紅利款項逕行匯予林云樂而有不同，被告以其未經手款項而否認犯行，亦無可採。 ⒋銀行法第29條之1 所稱與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文（最高法院107年度台上字第2316號、107 年度台上字第1304號刑事判決意旨參照）。本案被告招攬林云樂投資之內容，單以利益收入論之，係以投資款項4%之金額作為每月固定給予林云樂之紅利、利息，為期2年共24期，2年期滿另可領回原始投資本金，年利率高達48%，相較於近年來國內金融機構公告之1年期定存利率均在1%至2%不等之利率，顯有「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形甚明，足見以當時之市場行情觀之，上開投資方案係與會員約定給付「與本金顯不相當」之紅利、獎金或其他報酬，並無疑義，至為明顯。⒌按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條定有明文。而究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到其行為之不法。查被告自承為五專畢業，行為時已00餘歲，其於偵查中自承有成立首皇互濟商務諮詢深圳有限公司，參與所謂老人會之經營，顯係有相當社會歷練之人，而我國假借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於投資者造成嚴重損害，屢見新聞媒體大肆報導，是以顯不相當之報酬非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉。被告對於億圓富、巨富景公司並非銀行應知之甚明，而上開投資方案係對外向多數人招攬投資，約定可獲取固定利潤，約定之利潤遠高於一般市場甚多之投資內容，此等行為客觀上與銀行經營存款業務無異，以被告智識程度、閱歷，對於自己所為係屬非法吸金之違犯法律行為，當無不知之理，其為獲取佣金，仍為上開招攬行為，自有違反銀行法之故意，無從以不知法律或欠缺違法性認識為由，圖免罪責或減輕其刑，是被告辯稱其不知道億圓富公司有違反銀行法云云，並無可採。㈢綜上所述，被告前揭所辯係屬卸責之詞，不足採信，本案事證已經明確，其有上開與法人行為負責人共同為本案非法經營銀行業務犯行，可以認定，應依法論科。三、被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，亦即上揭修正，係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之構成要件。觀諸此次修正立法理由，銀行法第125 條第1 項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處（最高法院108年度台上字第1188號刑事判決意旨參照）。又銀行法108年4月17日復修正同法條第2項，將第2項「銀行」文字修正為「金融機構」，以符合實務運作現況，此部分與本案涉及之罪名無關，不生新舊法比較問題。四、論罪之理由㈠自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1 項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125 條第3 項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。銀行法第125 條第3 項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1 項規定，與有身分之人，論以共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號刑事判決參照）。又關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之人（下稱實質負責人），俾使其能權責相符，藉以保障公司及投資人權益（最高法院108年度台上字第1554 號刑事判決旨參照）。另案被告周瑞慶雖未掛名為億圓富公司、巨富景公司負責人，惟為實際負責人，業如前述，其以億圓富公司、巨富景公司名義推出上開吸金方案，即為上開法文所稱之「法人行為負責人」，被告雖無銀行法第125條第3項所定身分，然其既知悉億圓富公司、巨富景公司係由行為負責人即實質負責人周瑞慶從事違反銀行法之吸收資金業務，仍與其共同對外招攬特定多數人投資，所為已係銀行法第29條之1之構成要件行為。是核被告所為，依刑法第31 條第1項前段規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪。起訴書誤論被告所犯為銀行法第125條第1項前段之罪，尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，且經本院告知前開罪名（本院卷一第193、215、251；本院卷二第86頁），已保障被告之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。㈡共同非法吸金之案件，其具有集團性、階層性之特徵，而業務人員雖僅執行吸金業務，因已有為「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，應論以共同正犯，但若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須對全部因犯罪所獲取之財物或財產上利益負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，並不符合「罪刑相當原則」。是在共同非法吸金之案件中，就「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」之規定，乃針對各個被告之「客觀加重處罰條件」，在司法實務上，行為人對於其直接招攬所吸收之金額以外之其他人招攬之投資款項是否同負其責，應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以判斷該行為人「個人參與」收受、吸收之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。本院雖認被告與億圓富公司、巨富景公司負責人周瑞慶、核心成員黃子窈等人，就本案以該公司吸金方案遂行非法吸金行為間，存在犯意聯絡及行為分擔，然參與上開投資方案之投資人所交付款項之最終流向，係由周瑞慶或其核心成員管領、支配、處分，被告對於上開款項最終流向並無直接決定用途，甚至參與分配餘地，依其層級亦無從窺見集團整體吸金之規模，自難強令被告對於整體因犯罪獲取之財物或財產上利益等款項最終流向部分，亦負共同正犯之責任。是本案僅能就所認定被告招攬之林云樂所投資之非法吸金額500萬元作為本案「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。㈢銀行法第29條所謂業務，均係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，是被告所為前揭非法經營銀行業務犯行，具有營業性及反覆性，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。㈣被告與同案被告周瑞慶、王子窈間，就本案非法經營銀行業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。考量被告對億圓富公司、巨富景公司以上開投資方案向不特定人吸收資金一事並無決策、主導權，僅因有利可圖而為之招攬投資，且其經本院認定成功招攬之投資人僅有林云樂1人，可罰性均較參與投資方案吸金計畫、決策及執行層面之公司實際負責人為輕，故就被告上開違反銀行法犯行，依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈥臺灣新北地方檢察署111年度偵字第12964號移送併辦意旨書就被告涉犯違反銀行法移送併辦部分，與本案起訴並經本院判決有罪部分之事實相同，本院應併予審理，附此敘明。五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告與周瑞慶、黃子窈共同基於詐欺取財之犯意聯絡，以上開犯罪事實所示詐術共同詐欺告訴人林云樂，致其陷於錯誤為本案之投資。因認被告另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上犯詐欺取財罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。公訴意旨認被告涉有上揭加重詐欺罪嫌，主要係以另案被告周瑞慶以貸放款予陷入經營困境或無法經營之上開禾昕公司等公司，及設立巨富景公司等公司，再以不等代價商請人頭擔任上開公司董監事，以各該公司作為億圓富集團子公司，與知情之黃子窈共同營造集團體質良善、規模龐大假象，對外宣稱將以投資股權方式獲取巨額利潤、集團未來將上市、上櫃云云詐術，使告訴人林云樂誤認億圓富集團實力雄厚而投資，以及林云樂指證被告、黃子窈有向之保證獲利，其始決定投資等語，為其主要之論據。㈢訊之被告否認有此部分之犯行，辯稱：我客觀上並未施以詐術，主觀上也無詐欺犯意，投資本有風險，林云樂係自我評估後決定投資億圓富公司等語。經查，被告雖有自104年間起，與周瑞慶、黃子窈共同為上開非法經營銀行業務之犯行，惟依新北地院另案判決之認定，犯罪事實所示遭周瑞慶作為人頭公司之各該子公司，大多係於103年間即經周瑞慶作為虛設之人頭公司使用，有上開判決書節本可參，斯時被告尚未加入億圓富集團，卷內亦無任何證據資料足以證明被告於105年8月間招攬林云樂投資時，已知悉上開子公司均係周瑞慶所虛設之人頭公司，億圓富集團事實上非如周瑞慶、黃子窈等人所述規模龐大，猶刻意以不實訊息詐欺林云樂，使之陷於錯誤決定投資，則縱被告所提供予林云樂之投資訊息係屬不實，仍無從逕認定被告主觀上與周瑞慶、黃子窈間亦有共同詐欺之犯意聯絡，此由林云樂於原審證稱：（問：但是如果有風險，她應該要把風險寫在左側，為何現在所提示之內容看起來完全是無風險，保證一定會給妳？）因為她相信億圓富公司是很好的公司，也讓我相信，她跟我講時，我也相信等語（原審卷第90頁），更顯明確。從而，被告雖有上開違反銀行法犯行，然依卷內既有證據，尚不足以證明被告亦有共同加重詐欺之主觀犯意，自無從以該罪相繩。㈣依上所述，被告本案行為無法同時成立刑法第第339 條之4第1 項第2款之3人以上犯詐欺取財罪，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開有罪部分，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，自應不另為無罪之諭知。六、被告涉嫌加重詐欺部分，既經本院不另為無罪之諭知，則臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第12964號移送併辦被告犯加重詐欺罪嫌部分，即與被告上開經本院論罪部分不具裁判上一罪之關係，非本案起訴效力所及，本院不得併予審究，應退回由檢察官另為適法之處理。七、撤銷原審判決及自為判決之理由㈠原審審理結果，認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈本案經新舊法比較，應適用較有利於被告之修正後銀行法第1 25條第1項前段規定論處，原審誤認本案無法律變更而應比較適用新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125 條第1 項規定，適用法則有誤。 ⒉被告本案所為，應依刑法第31條第1項前段規定，論以修正後銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人負責人共同非法經營銀行業務罪，且依刑法第31條第1項後段規定減輕其刑，均如前述，原審對被告誤論以銀行法第125條第1項前段之罪，且未依上開規定減輕其刑，適用法則亦有錯誤。 ⒊被告被訴共同加重詐欺部分，應屬不能證明，原判決未詳予勾稽卷內證據，為被告此部分有罪之認定，尚有未合。 ⒋公訴意旨認被告吳坤錦自104年間起，即為巨富景公司，在臺中地區招攬不特定投資人，前往新北市○○區亞太飯店、臺北市巨富景公司，聽取黃子窈主持之投資說明會，並參觀禾昕公司、金礁溪公司等語，原審就此部分並未為任何認定，亦未說明不為認定之理由，就此漏未裁判，有已受請求之事項未予判決之違法。 ⒌刑法第38條之1第1項及第2 項就取得犯罪所得者分別為「犯罪行為人」或「第三人」，定其沒收之條件；參諸該修訂擴大沒收主體至第3 人之理由，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第3 人若非出於善意之情形，而取得犯罪所得時，仍應予沒收，避免該第3 人因此而獲利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義。銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，於107年1月31日亦配合修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」而依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，關於沒收犯罪所得，應適用修正後銀行法第136條之1規定，從而，倘法院依審理結果，認為第3人之財產符合銀行法第136條之1犯罪所得沒收之規定，於有必要時，應依職權裁定命該第3 人參與沒收程序之義務。查原判決既認定被告與億圓富公司、巨富景公司負責人周瑞慶共同非法經營銀行業務，且投資人林云樂係交付系爭支票作為其投資款項，該支票並經存入巨富景公司之帳戶兌現，第三人巨富景公司即有因周瑞慶、黃子窈及被告為巨富景公司實行違法行為，致取得犯罪所得情形，自應依職權裁定命巨富景公司參與沒收程序，惟原審並未裁定令該公司參與沒收程序，亦未就其犯罪所得諭知沒收，自有違誤。㈡被告上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖利益，與周瑞慶、黃子窈共同對外招攬包含林云樂在內之特定多數人投資億圓富公司、巨富景公司，造成林云樂之損失，且妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，實有不該，被告犯後復否認犯行，未見悔意，且未與林云樂達成和解，彌補所受損害，態度不佳，惟衡酌本案認定經被告招攬而投資之具體投資人僅1人，並兼衡被告自陳為五專畢業之智識程度，原審時從事賣書工作、之後做粗工，月入約5萬元，但因之脊椎受傷，沒有辦法再工做（參本院卷二第101診斷證明書)；已離婚，有三個孩子，均已成年，家境貧寒（原審卷第113頁；本院卷二第96頁)之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈣被告為巨富景公司實行違法行為而取得上開犯罪所得，經本院依職權裁定命巨富景公司參與沒收程序，而巨富景公司已於106年11月9日經主管機關為廢止登記，然未辦理清算程序，有經濟部商業司商工登記公示資料及臺灣臺中地方法院函附卷可稽，故以巨富景公司廢止時之最後登記之全體董事陳延浩（更名為陳奕帆)、林吉珥、馬宇洋〈已死亡〉為公司清算人，經本院通陳奕帆、林吉珥到庭陳述意見，林吉珥到庭表示並無意見等語（本院卷二第98-99頁)。從而，本案就巨富景公司因被告、周瑞慶、黃子窈等人違反銀行法所獲取之上開500萬元，原應諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，惟衡之林云樂為本案投資後，有自黃子窈處取得共計94萬5仟元之款項，業如前述，且依黃子窈所述，上開款項係取自公司(偵21057卷第145頁；本院卷一第391頁)，是此部分如予宣告沒收，有過苛之虞，應予扣除，爰諭知未扣案之巨富景公司取得之犯罪所得405萬5仟元(500萬元－計94萬5仟元＝405萬5仟元)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官李秉錡移送併辦，檢察官王清杰、陳幸敏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日刑事第十庭審判長法　官陳宏卿法　官楊陵萍法　官林美玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官趙郁涵中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條：銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。附表：投資方案代號方案內容 T2系統 103 年3 月至同年8月底之方案，以「股票質押」為名義，每單位投資額5萬元，最低投資單位2單位，投資期限2年，投資屆期，投資人可將股票返還公司取回投資款項或選擇繼續持有股票。投資期間億圓富集團以「顧問費」及「保管費」（股票保管費）為名義，按月分別付投資人投資金額1.5%及0.5%，總計2%作為利息，換算年利率後，保證獲利24% T3系統自103年9月起之方案，除變更獎金計算方式外，億圓富集團各地業務人員持續以T2系統方式招攬民眾投資，周瑞慶另以投資人簽署「附條件買賣總契約」方式招攬投資，投資期限、單位、金額、股票擔保換算比率、投資人獲利方式均與T2系統相同，並將T2系統統合稱為「T3系統」

臺灣高等法院臺中分院110年度金上訴字第1350號

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