臺灣高等法院 臺中分院111年度上易字第1099號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 112 年 06 月 14 日
• 當事人: 臺灣臺中地方檢察署檢察官、莊富堯

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第1099號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 莊富堯

選任辯護人 沈崇廉律師
馬啓峰律師
上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易緝字第121號中華民國111年10月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第20244、21716號、106年度偵字第30153、30155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分，及就起訴書犯罪事實一（一）無罪部分，均撤銷。
莊富堯共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年拾月。犯罪所得新臺幣壹仟玖佰柒拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。犯罪所得新臺幣伍佰陸拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
其餘上訴駁回。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實
一、莊富堯為址設臺中市○○區○○路0段000號「時代新能源股份有
限公司」（下稱時代新能源公司）董事長，並實際經營該公司；周雅芳（另案判決確定）為該公司董事，負責代莊富堯籌措營運資金等事宜。莊富堯、周雅芳明知非依銀行法設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟為時代新能源公司周轉之便，共同基於非法吸收資金之犯意聯絡，以投資或借款名義，直接、間接邀集張朝傑、張藝真（原名：張藝躅）、李勇鋐、李泓逸、朱美倫、樊國慶、張得峰、胡銘豐、許志豐等人提供資金給周雅芳轉交時代新能源公司，並約定投資、借款人每月可領取投資、借款金額3%之紅利、利息，且可隨時領回全部投資、借款金額，而給付與本金顯不相當之紅利、利息，致使前開投資、借款人為賺取紅利、利息，於如附表一所示之時間，以如附表一所示之方式交付如附表一所示之本金給周雅芳，合計吸收資金達新臺幣（下同）1970萬元，莊富堯、周雅芳即以此方式非法經營銀行收受存款之業務。後因莊富堯、周雅芳無力再支付紅利、利息，經前開投資、借款人提出告訴，始循線查悉上情。
二、周雅芳與莊富堯明知時代新能源公司財務週轉不靈，已無力施作太陽能發電系統案場，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於民國000年0月間某日，推由周雅芳向蔡錦惠佯稱：可申請設立新公司作為時代新能源公司經銷商，由該經銷商出資供時代新能源公司施作太陽能發電案場後，再將案場轉賣他人獲利云云，致蔡錦惠陷於錯誤，於105年4月8日申請設立甲子緣科技有限公司（下稱甲子緣公司
）後，再於105年4月21日，與周雅芳分別代表甲子緣公司及時代新能源公司簽立「太陽能光電業務經銷契約書」、「再生能源發電系統代墊契約書」，約定太陽能發電系統裝置場址設於苗栗縣造橋鄉陽明街 2、6、8、10、12、16、18、20、22、26、28號等地，時代新能源公司需於甲子緣公司匯款完成後90日內完工，並保證甲子緣公司可獲利30萬元等情，後蔡錦惠即於如附表二所示之時間，匯款如附表二所示之金額至時代新能源公司所有如附表二所示之帳戶，合計匯款567萬元（其後已退還30萬元佣金）。嗣因時代新能源公司遲
未施作，蔡錦惠前往查看後始知受騙。
三、案經張朝傑、李勇鋐、李泓逸、張藝真、朱美倫、胡銘豐、樊國慶、張得峰、許志豐、甲子緣公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、證據能力：
檢察官、被告莊富堯（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於犯罪事實二所載之詐欺犯行坦承不諱，對於犯罪事實一部分則矢口否認，辯稱：我是透過周雅芳借錢，錢算是周雅芳借給公司云云。辯護人為被告辯護稱：被告是因公司經營資金需要，委請周雅芳借款，是市場資金需求借貸之常態，被告完全不認識9位告訴人，這些告訴人都是周雅
芳熟識朋友，不算對不特定多數人放款，應該是特定人，且被告經營之公司於借款之際，有太陽能能源業務在施作與進行，非銀行法第125 條規定是以吸金為反覆實施之業務，本件被告借款行為就是一般民間借貸。惟查：
一、犯罪事實一部分：
㈠告訴人即附表一所示投資人、借款人，於附表一所示時間，因同案被告周雅芳之邀約，以附表一所示支付方式交付如附表一投資、借款金額所示款項給周雅芳，每月可收取3%紅利、利息等情，已據證人周雅芳於偵查中及原審審理時（見交查575卷第4至6頁，原審卷三第35至49頁）證述明確，與證
人即告訴人張朝傑、李勇鋐、張藝真、李泓逸於偵查及原審審理時、證人即告訴人朱美倫、樊國慶、張得峰、胡銘豐、許志豐於原審審理時之證述大致相符（見偵21716卷第13至14頁，交查575卷一第30至33、71至73頁，交查124卷第4至5
頁，原審卷一第112至132頁，原審卷二第28至45、69至81頁），並有還款協議書、本票影本、玉山銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、存摺內頁影本、郵政跨行匯款申請書、公司及分公司基本資料查詢、股份有限公司變更登記表、時代新能源公司所申設臺灣中小企業銀行沙鹿分行帳號 00000000000號帳戶交易明細、時代新能源公司所申設臺中商業銀行大雅分行帳號000000000000號帳戶交易明細、被告所申設臺中商業銀行大雅分行帳號000000000000號帳戶交易明細、時代新能源公司所申設第一商業銀行帳號00000000000號帳戶交易明細等件在卷可稽（見偵21716卷第15、19至21、23至27頁，交查575卷一第39至41、55、60至62、79
至90、99至170、172至207頁，原審卷二第22至91頁，交查124卷第17至21、23至27、29至31、33至37、39至42頁，他卷第6至10頁），此部分事實應堪認定。
㈡銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得
經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借款
、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。亦即，銀行法第125條第1項
前段之罪，係以違反同法第29條第1項、第29條之1為構成要件。而所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂經營收受存款業務，不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。至於所稱與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬，係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。另所稱多數人，係指具有特定對象之多數人；所稱不特定多數人或不特定之人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有關
違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之
處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當（最高法院108年度台上字第2403號刑事判決意旨參照
）。查，周雅芳向告訴人朱美倫、張朝傑、李勇鋐、李泓逸、胡銘豐、樊國慶、張得峰、許志豐、張藝真（下稱朱美倫等9人）招攬之名義或以投資、或以借款，並約定每月可固
定領得投資、借款之3%做為紅利、利息（換算年利率為36%
），且可隨時告知終止投資、借款而取回所有本金，而國內主要金融機構於104至105年間公告之1年期定存利率均在1.0％至1.3％，有臺灣銀行、土地銀行、合作業庫、第一商銀、
華南銀行五大銀行存放款利率歷史資料表、臺灣銀行財務部112年3月31日財交字第11200310391號函附民國104年至105
年間之1、2、3年期定期存款利率資料在卷可參（見本院卷
二第65至94、97至99頁），依朱美倫等9人證述可取得之紅
利、利息，為年利率36%，相較於當時一般銀行之存款利率
，顯有「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形，足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。又周雅芳固與張家榮曾夫妻、而與張朝傑、張藝真、李泓逸、李勇鋐曾有姻親關係，然張家榮、張朝傑、張藝真、李泓逸、李勇鋐、朱美倫、樊國慶、張得峰、胡銘豐、許志豐均係互相介紹而投資或出借款項給周雅芳，投資人或出借款項之人並無任何資格限制，本件吸收之資金如附表一所示，達新臺幣1970萬元，屬於大量違法吸收社會資金，足以影響整體金融秩序，可見確係銀行法第29條之1所規定向「多數人」
吸收資金甚明。是周雅芳向多數人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之紅利、利息，自與銀行法第29條之1規定
相符。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院97年度台上字第2517號刑事判決意旨參照）。被告及周雅芳因時代新能源公司有資金缺口需對外借款周轉，而周雅芳向附表一所示投資人、出借人取得款項，被告以時代新能源公司資金支付周雅芳6%利息後，周雅芳再付給附表一所示投資人、出借人3%利息或紅利等事實，已如前述，且為被告自承在卷（見交查89卷第10頁，交查575卷第17至19頁，原審卷二第124至160頁）。周雅芳除居中可獲取3%利潤外，附表一所示
投資人、出借人所投入之款項，係由附表一支付方式欄所示方式交給周雅芳，且經由周雅芳取得利息或紅利，而非向時代新能源公司匯款或取得利息、紅利，可以認定吸收資金之人為周雅芳。況周雅芳於105年間因時代新能源公司，無法
如期支付利息、紅利後，於105年5月23日，由被告代表時代新能源公司與附表一所示投資人、出借人簽立還款協議書（見偵21716卷第15、20、24頁，他卷第13、17、19、22、27
，易字卷一第58、62頁），然交付還款之本票，亦係由被告或周雅芳擔任發票人，且被告及周雅芳因上開犯行，經檢察官起訴後，周雅芳在審理中，與附表一所示之投資人、出借人成立和解、調解，周雅芳並獲緩刑之宣告確定（見本院卷二第358頁，易緝121卷第143、144、159頁），由周雅芳終
局負起賠償責任，益證周雅芳才是向被害人收受款項之行為人。被告因時代新能源公司有資金周轉之需求，與周雅芳謀議，由周雅芳以年息36%之利息、紅利，向多數人吸收款項
交付被告，再做為時代新能源公司周轉金，被告對於周雅芳吸收之資金之行為，知之甚詳，而與周雅芳有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，為共同正犯。被告及周雅芳固以投資或借款給時代新能源公司為由，向附表一所示之投資人、出借人邀集資金，此為吸收資金之名目，仍非表示係由時代新能源公司吸收資金。
㈣辯護人固為被告辯以上情。惟查，銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪之立法規範，不論以任何名目，
向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，該當違反銀行法第29條第1項規範犯行。又上
開規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者，即足當之，至於收受存款之動機、目的，無礙犯罪事實之認定（參照最高法院109年台上字第5362號刑
事判決意旨）。被告及周雅芳確有向附表一所示之投資人、出借人，約定給付投資或借款款項相當於年利率36％之利息、紅利，相較於國內當時一般銀行存款利率，顯有特殊之超額，依一般社會觀念，足使一般人因此特殊報酬之引誘，輕忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之報酬，其藉此向多數投資人、借款人吸收款項，應以收受存款論，被告及周雅芳收受款項之動機、目的為何，所給付之利息或紅利是否來自時代新能源公司，均與前開犯罪事實之認定無關，所辯市場資金需求借貸之常態或屬民間借貸云云，不足採信。又被告與周雅芳既邀約投資或借款，並允諾保本外並保證獲利，已該當銀行法第29條之1以收受投資名義向不特定之人收受款
項或吸收資金之要件，並以繼續之意思，反覆實行，自屬經營收受存款業務，辯護人所稱有太陽能能源業務在施作與進行，並非收受存款云云，顯屬無據。另銀行法第29條之1所
稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」包括「具有特定對象之多數人」在內，附表一所示之人，初時被招募之人為張朝傑，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象，附表一所示之人最後幾皆血本無歸，難免反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，本件顯非特定少數人間之理財投資，而係大量違法吸收社會資金，足以影響整體金融秩序，是以，辯護人認不符合多數人，尚屬誤解，不足採信。
㈤起訴意旨雖認被告與周雅芳明知時代新能源公司已無經營及支付能力仍向附表一所示告訴人借款，而認被告所為係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟證人即告訴人許志豐於原審審理時證稱：我和周雅芳的前夫張家榮是同事，看張家榮的經濟變好，有買車、買房，觀察了1年半才決定要投
資，並跟周雅芳、張家榮約出來吃飯，周雅芳就有介紹時代新能源公司在做太陽能，潛力很好，但需要資金，我也沒參觀公司，就想說信任周雅芳，就決定投資等語（見原審卷二第69頁反面至81頁）；證人即告訴人胡銘豐於原審審理時證稱：告訴人張朝傑是我的學徒，我當時看張朝傑狀況很好，有進口車又有很多房子，但直到付款前才有見到周雅芳，之前都是張朝傑、張家榮介紹的，匯款後才有和周雅芳聊到時代新能源公司經營的狀況等語（見原審卷二第38至44頁）；證人即告訴人張得峰於原審審理時證稱：當時是因為同事張朝傑介紹，我看張朝傑、張家榮出門車子都開進口車，還有買新房，他們也說都是因為投資周雅芳司而獲利很多，所以才決定要投資等語（見原審卷二第28頁反面至37頁）；證人即告訴人樊國慶於原審審理時證稱：我投資前都是聽同事張朝傑吹噓，且伊看張朝傑經常換車，才會決定投資，周雅芳並未邀約我投資，且是投資後才見過周雅芳，後來出事才見到被告等語（見原審卷一第118至122頁）；證人即告訴人朱美倫與原審審理時證稱：我投資前都是聽同事張朝傑講的，且當時已經有其他同事先投入，我才會決定投資，投資前沒有與被告見過面，周雅芳也沒有跟我講過時代新能源公司的事等語（見原審卷一第112至117頁）；證人即告訴人李泓逸於原審審理時證稱：周雅芳的前夫張家榮的妹妹張藝真是我的前妻，我因此而認識被告，我過去看小孩時會遇到周雅芳，而張朝傑之前就有投資，也有固定分紅，我想說自己人比較不會出事，且周雅芳開名車、拿名牌包，每月又出國，我想說這麼好賺，周雅芳也有介紹時代新能源公司有多好，還說菲律賓也有場，就邀約我投資被告的暗股等語（見原審卷一第133至135頁）；證人即告訴人李勇鋐於原審審理時證稱：我是透過弟弟李泓逸而認識周雅芳，當時周雅芳打電話約我見面，並準備時代新能源公司型錄介紹，希望我能投資，我想說周雅芳都是名車代步、拿名牌包包，且常出國，我相信時代新能源公司很賺錢，所以才決定投資等語（見原審卷一第127至132頁）；證人即告訴人張藝真於原審審理時證稱：一開始是我哥哥張家榮和周雅芳一起向我招募投資，一直到105年3月才沒有領到紅利，我覺得被騙是因為當時時代新能源公司已經有危機，周雅芳還要和我其他投資人開公司來幫助時代新能源公司等語（見原審卷三第38至44頁）；證人即告訴人張朝傑於原審審理時證稱：我會去投資是周雅芳向我介紹的，後來我也有介紹周雅芳與胡銘豐、許志豐、張得峰、朱美倫等人認識，我跟周雅芳認識時，有介紹時代新能源公司向神岡農會租倉庫和屋頂做光電，大約做了3、4000
萬元，所以我覺得這家公司值得投資，一開始周雅芳有問我看有沒有人要投資，但104年間被告並未再要我找人投資公
司，也沒跟我說過時代新能源公司有資金缺口等語（見原審卷一第122至127頁）。是依告訴人等前開證述，其等投資原因大多係因周雅芳及較早投資之張朝傑等人出手闊綽，外觀經濟狀況佳，而透過親友介紹牽線，難認被告或周雅芳有施用何詐術詐騙各該告訴人投資；且時代新能源公司長期均係以此方式周轉，為被告所不爭執，亦據證人即時代新能源公司會計曾玉婷證述在卷（見本院卷二第191至197頁），告訴人等所投入款項既確實用於時代新能源公司運作，時代新能源公司於104年間也確有與臺灣電力股份有限公司申請設置
太陽能光電系統並正式運轉購電，有該公司105年11月17日
業字第1050020450號函及所附明細在卷可稽（見交查575卷
一第94至95頁），縱時代新能源公司於其後確因週轉不靈而無力支付利息及償還本金，亦難遽認被告或周雅芳於邀約投資時確有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，是起訴意旨容有誤會，附此敘明。
二、犯罪事實二部分（即詐欺甲子緣公司部分）
此部分犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴代理人蔡錦惠於偵查及原審審理時之證述、證人即周雅芳於另案之證述情節相符，並有公司及分公司基本資料查詢、時代新能源公司營利事業所得稅相關申報資料、太陽能光電業務經銷契約書、再生能源發電系統代墊契約書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、被告與蔡錦惠間「LINE」對話紀錄、前開案場照片、時代新能源公司所申設臺灣中小企業銀行沙鹿分行帳號 00000000000號帳戶交易明細、第一商業銀行清水分行帳號 00000000000號帳戶交易明細等件在卷可稽（目偵20244卷第9至48頁，交查575卷一第80至90頁，交查575卷二第21至91頁），被告此部分自白，應與事實相符，可以認定。三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪量刑之理由：
一、按銀行法第125條第1項後段所規定「1億元」認定基準，在
修法前係包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、「前述變得之物或財產上利益」等3項，而107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行後之規定，則
除去「變得之物或財產上利益」，範圍較為減縮，屬法律變更非僅屬文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處。
二、核被告如犯罪事實欄一所示所為，係犯修正後銀行法第125
條第1項前段之違法經營銀行業務罪；如犯罪事實欄二所示
所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴意旨認被告就如犯罪事實欄一所示犯行，應構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，業據前述，惟其起訴之基本事實既屬同一，並經本院於審理期日當庭告知所涉法條，無礙被告防禦權之行使，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
三、被告就前開犯行與同案被告周雅芳均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號刑事判決意旨參照）；又違反銀行法第29條第1項規
定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號刑事判決意旨參照）。經查，被告與周雅芳先後多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，符合一個反覆、延續性之行為觀念，應論以集合犯之實質上一罪。
五、被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。
伍、撤銷原判決及自為判決之理由：
一、原審認犯罪事實一部分，檢察官所舉證據及指出證明之方法，不能證明被告犯罪，而就此分為被告無罪之諭知、犯罪事實二部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠依上開事證足以證明被告就犯罪事實一部分，應成立非法經營銀行業務罪，原審未予詳查，就此部分對被告為無罪之諭知，即有未合。
㈡刑法第57條所例示應特別注意之事項，即係要求法院應特予審酌此類事實及證據，是以除了行為人個人未來的特別預防效用之外，亦應考量行為人所犯行為的評價，不能評價過度，但也不能評價不足。『評價過度』，固屬違失，然『評價不
足』，亦有差誤，其效應無異向社會大眾宣示：犯罪之成本僅為輕度刑罰，結果即是鼓勵其他（潛在）行為人以此手段多加侵害法益，顯然即無從達成一般預防的刑罰政策；且被告之犯罪行為，亦無法透過刑罰手段適當矯治，以促使被告在可能的將來好好反省自己的過錯，因此也無法達到特別預防的目標，亦無法達成應報的刑罰觀點。查犯罪事實二部分，被告利用蔡錦惠對周雅芳之信任，由周雅芳告以不實訊息，對蔡錦惠詐欺567萬元得手，取得之款項甚鉅，造成蔡錦
惠財產損失及精神傷害頗高，被告明顯缺乏尊重他人財產安全之觀念，破壞社會經濟秩序及人際間信任關係，其於犯後未賠償蔡錦惠之損害，又於原審審理期間逃亡，不願面對自己之過錯，經過5年後，才於000年0月間經通緝到案，且於
偵查、原審中，均否認犯行，於本院審理時才坦承此部分之詐欺取財罪，自難從輕處遇，原審僅量處8月之有期徒刑，
刑度偏低，明顯評價不足，而不符比例與罪刑相當原則。㈢檢察官以被告就犯罪事實一所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，原判決誤為無罪之諭知，而犯罪事實二部分，被告在原審否認犯行，犯罪態度不佳，且未賠償告訴人損害，原判決量刑過輕，指摘原判決此部分不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告有罪部分及違反銀行法部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式籌措時代新能源公司資金，反而與周雅芳以吸金方式，提出高額獲利方案，向附表一所示投資人、出借人吸金資金，造成投資人、出借人之財產損失，影響社會金融秩序，又明知公司無力施作太陽能發電案場，竟與周雅芳提供不實資訊，詐騙蔡錦惠成立甲子緣公司匯款供其周轉，清償公司債務，造成蔡錦惠受有567萬元之損失，蔡錦惠財產損害及精神傷害頗高
，被告所為明顯缺乏尊重他人財產安全之觀念，破壞社會經濟秩序及人際間信任關係，且被告於犯後未賠償告訴人等之損害，於原審審理期間逃亡，由周雅芳單獨面對本件所有告訴人，被告不願面對自己之過錯，亦未負起賠償責任，經通緝5年後才被緝獲到案，足認其犯後態度不佳。又被告於偵
查中、原審審理期間，均否認犯行，於原審僅就犯罪事實二部分為有罪宣告、事證已明後，於本院審理時，始就該部分為認罪之表示，考量被告前述犯後態度，難認係出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，就此量刑有利審酌事項，無再給予量刑減讓之必要。復參被告自述高職畢業之教育程度，已離婚，有88年次、90年次之子女，以臨時工維生，於111年10月12日，因左側橋腦梗塞合併右側肢體無力就診
之身體狀況，有診斷證明書可參（見本院卷一第305頁）等
一切情狀，分別量處如主文所2項所示之刑。另考量被告所
犯2罪屬不同之犯罪類型，責任非難重複之程度較低，再斟
酌其犯罪動機、手段、法益之侵害等情，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為時，刑法沒收新制已生效施行，本應逕行適用刑法沒收新制相關規定，惟銀行法關於沒收之規定，於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，自應優先適用。亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定。
㈡依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又
為貫徹修正後銀行法第 136條之1之立法目的，除確無應發
還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違。
㈢是本件被告共同犯非法經營銀行業務之罪，犯罪所得1,970萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應於其罪項下，予以宣告沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此部分俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473條第4項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全。又周雅芳所涉共同違法經營銀行業務罪部分，已經判決確定，並經宣告沒收犯罪所得1,970萬元，倘周雅芳有實際賠償被害人所受
損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行，附此敘明。
㈣如犯罪事實欄二所示部分，被告詐得如附表二所示款項，為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知其與周雅芳所經營之時代新能源公司於000 年0月間起即因資金不足而無法繼續經營，僅能依
賴借款償付利息，並於同年0月間即欠繳稅款，且於同年00
月間起發生跳票，公司已無經營及支付之能力，竟意圖為自己不法所有，與周雅芳共同基於詐欺取財之犯意聯絡，對外佯稱時代新能源公司經營太陽能光電等綠能產業，前景看好，自104年3月6日起至同年6月8日止，陸續向告訴代理人黃
秀靖所經營之史酷諾有限公司（下稱史酷諾公司）邀約興建太陽能發電系統工程，並佯以提供低於市價之材料及優先選定施工場址等誘因，及要求預先支付工程款80％款項，以取信史酷諾公司，致史酷諾公司陷於錯誤，於如附表三所示期間，與時代新能源公司簽立「太陽能發電系統委託興建工程契約書」、「再生能源發電系統承包契約書」、「第三型再生能源-太陽光電發電系統電能購售契約」，約定於附表三
所示之地點及期間施工，並向臺灣電力股份有限公司申請掛錶完成，後史酷諾公司分別於如附表四所示之時間，匯款如附表四所示之金額至時代新能源公司所申設第一商業銀行清水分行帳號00000000000號帳戶內（合計688萬7216元）。嗣因時代新能源公司遲未在上開場址施作太陽能發電系統，復更拖延避不見面，史酷諾公司始知受騙。因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有刑事判決可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告莊富堯另涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以共同被告周雅芳於偵查中坦稱因被告莊富堯、時代新能源公司信用均有瑕疵，確有幫時代新能源公司向外借款等情，並經證人即告訴代理人黃秀靖、證人即時代新能源公司會計曾玉婷於偵查中證述明確，復有時代新能源公司所申設第一商業銀行清水分行帳號00000000000號帳戶交易明細、財政部
中區國稅局105 年11月24日中區國稅沙鹿服務字第1051464345號函、太陽能發電系統委託興建工程契約書、第三型再生能源-太陽光電發電系統電能購售合約等資料為其論據。
四、訊據被告莊富堯否認詐欺取財犯行，辯護人為被告辯護稱：時代新能源公司經理宋志冠依照公司慣例自行去接案，被告並未指示他施用任何詐術等語。經查：告訴代理人黃秀靖經友人介紹可與時代新能源公司合作太陽能發電業務，被告交由時代新能源公司業務宋志冠與接洽告訴人史酷諾公司，宋志冠以提供低於市價之材料及優先選定施工場址等條件，但要支付訂金80%工程款，告訴人史酷諾公司於如附表三所示
期間接續與時代新能源公司簽立「太陽能發電系統委託興建工程契約書」、「再生能源發電系統承包契約書」、「第三型再生能源- 太陽光電發電系統電能購售契約」等契約，約定於如附表三所示之地點及期間施工，並向台電公司申請掛錶完成，後史酷諾公司分別於如附表四所示之時間，匯款如附表四所示之金額至時代新能源公司所申設第一商業銀行清水分行帳號00000000000 號帳戶內，惟時代新能源公司遲未在上開場址施作太陽能發電系統等情，業據證人宋志冠、黃秀靖於原審審理時證述明確（見易330卷二第45至49頁，易330卷三第45至49頁，易330卷二第127至133頁背面），復有
如附表三所示之契約、時代新能源公司前開第一商業銀行帳戶交易明細等資料在卷可稽（見交查89卷第14至100頁，交
查575卷二第21至91頁），是此部分事實應堪認定。
五、又告訴人史酷諾公司係由黃秀靖之夫魏榮宗與宋志冠洽談上開工程之簽約事宜，關於何以史酷諾公司簽約時，願意支付80%工程款之訂金，證人魏榮宗於本院審理時證稱係為取得
可優先挑場之條件等情，並證述稱：臺灣北、中、南、東平均日照不太一樣，發電量也不同，建物坐向的平均日照也有差，所以挑日照較充足的案場，獲利比較高等語（見本院卷二第200、206頁）。魏榮宗所述可優先挑場之條件與宋志冠、黃秀靖證述之內容一致，且依魏榮宗所述，其對於日照影響太陽能發電之事，有相當之認識，參諸黃秀靖於原審審理證稱：段柔勇說跟時代新能源公司合作好幾年，蓋完太陽能發電有獲利，於是介紹我們做等語（見易330卷三第45頁反
面），黃秀靖、魏榮宗對於太陽能發電系統工程，應有一定程度之涉獵，與時代新能源公司簽約前，顯已有評估，才會同意訂金為80%工程款之約定，是宋志冠所提優先挑選案場
等條件，尚難以認為係施用詐術之行為。另因案場不同，宋志冠與投資方洽談時，會提出不同之訂金成數，雙方均同意時，才會簽訂契約，此據宋志冠於本院審理時證述明確（見本院卷二第186至187頁），故訂金之多寡，確有個案之差異。是依前述黃秀靖、魏榮宗接觸、簽約之過程，並未見被告以時代新能源公司無經營或支付能力，指示宋志冠如何游說告訴人史酷諾公司與時代新能源公司簽約，以便獲取高額訂金之行為，亦未見宋志冠有何施用詐術之行為。況且時代新能源公司資金周轉一直有問題，已如前述，然依時代新能源公司所申報之銷項銷售額，自100年至105間，銷項總額在195,017,135至673,069,214元之間，有財政部中區國稅局沙鹿稽徵所107年6月12日中區國稅沙鹿銷售字第1072455630號函檢附之營業稅申報書在卷可參（見易330卷二第1至20頁），可以認定時代新能源公司確有營運數年，其公司金流進、出確屬龐大，縱有資金周轉之問題，仍可維持營運。再查，時代新能源公司取得告訴人史酷諾公司匯入之款項，係用以支付時代新能源公司營運所需資金，此據證人即金計曾玉婷於本院審理時證述在卷（見本院卷二第192至197頁），所收取告訴人史酷諾公司支付之訂金，既用以支付公司營運資金，當時時代新能源公司仍在營運之中，並非無施作如附表三案場工程之能力，自難認被告收受告訴人史酷諾公司匯入之款項，有何不法所有之意圖。此外，宋志冠並稱自104年9月發薪不正常等語（見易330卷二第48頁），曾玉婷證稱：公司
一直以來都欠款拖延，104年11、12月後，員工薪資延至1個月後才領到，以前都延1、2周，105年開始就領不到了等語
（見575交查卷一第69頁反面），並佐以時代新能源公司於104年7月開徵之營業稅未繳，於104年9月遭移送行政執行等
情，有105年11月24日中區國稅沙鹿服務字第1051464345號
函檢附之欠稅徵銷明細檔查詢資料可參（見交查575卷二第7至11頁），時代新能源公司無法順利周轉、無償債能力，應係自104年底起無誤。從而宋志冠以其與接洽投資方之經驗
與告訴人史酷諾公司於104年3月6日至6月8日間簽訂上開契
約，實難認係被告經由宋志冠對告訴人史酷諾公司有施用詐術之行為。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據方法，因仍存有合理之懷疑，無法證明被告有此部分詐欺取財犯行。原審因而就此部分為無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有該詐欺取財犯行，指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　14　　日刑事第十庭 審判長法　官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
詐欺部分，不得上訴。
違反銀行法部分，得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　15　　日

附錄論罪科刑法條全文：
修正後銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新
臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）
編號 投資人、出借人 投資、出借日期 投資、出借金額 支付方式 1 張朝傑 104年9月14日 100萬元 轉帳至周雅芳所申設臺中商業銀行大雅分行帳號000000000000號帳戶 2 張藝真（原名：張凱棋、張藝躅） 104年10月27日 100萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 3 李泓逸 104年12月21日 100萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 4 李勇鋐 105年3月8日 100萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 5 朱美倫 ①104年8月31日 200萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 ②104年10月30日 100萬元 ③104年12月11日 100萬元 ④105年1月29日 100萬元 ⑤105年3月1日 100萬元 存款至周雅芳所申設國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶 ⑥105年3月15日 100萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 ⑦時間不詳 20萬元 現金由張朝傑轉交 6 樊國慶 105年2月1日 100萬元 匯款至不詳帳戶 7 張得峰 104年3月30日 300萬元 匯款至周雅芳上開國泰世華商業銀行帳戶 8 胡銘豐 ①104年6月30日 400 萬元（其後轉讓100 萬元予許志豐） 現金交付 ②105年3月1日 50萬元 匯款至不詳帳戶 9 許志豐 105年1月31日 100萬元 轉讓債權方式
附表二：（時間：民國；金額：新臺幣）
編號 匯款時間 匯款金額 匯款帳戶 1 105年4月21日 157萬5,000元 時代新能源公司所申設臺灣中小企業銀行沙鹿分行帳號00000000000 號帳戶 2 157萬5,000元 時代新能源公司所申設第一商業銀行清水分行帳號00000000000 號帳戶 3 105年5月4日 252萬元
附表三：（時間：民國；金額：新臺幣）
編號 工程契約簽約日 預計完工日 場址 總價 契約出處 購售契約簽約日 簽約訂金 1 104年3月9日 104年6月30日 臺南市○○區○○街000巷00號 108萬5760元 106年度交查字第89號偵查卷第14至26頁 104年6月25日 86萬8608元 2 104年3月10日 104年6月30日 臺南市○○區○○○街0號 108萬5760元 同上偵查卷第27至39頁 104年6月25日 86萬8608元 3 104年3月31日 104年12月31日 臺南市○○區○○街0巷0○0號 60萬3200元 同上偵查卷第61至68頁 104年間某日 48萬2560元 4 104年4月8日 104年12月31日 臺南市○○區○○路0段000號 72萬3840元 同上偵查卷第53至60頁 104年8月20日 57萬9072元 5 104年4月9日 104年6月30日 臺中市○○區○○路000巷00號 289萬5360元 同上偵查卷第40至52頁 104年8月6日 231萬6288元 6 104年5月20日 104年12月31日 臺南市○○區○○00○00○00號 48萬1250元 同上偵查卷第69至76頁 104年11月25日 38萬5000元 7 104年5月20日 104年12月31日 臺南市○里區○○路00號 56萬3750元 同上偵查卷第77至84頁 105年1月20日 45萬1000元 8 104年6月8日 104年12月31日 臺南市○○區○○○○○○00○00號 66萬元 同上偵查卷第85至92頁 105年1月20日 52萬8000元 9 104年6月8日 104年12月31日 臺南市○○區○鎮里○鎮00號之10 60萬5000元 同上偵查卷第93至100頁 104年10月19日 48萬4000元
附表四：（時間：民國；金額：新臺幣）
編號 匯款時間 匯款金額 1 104年3月9日 173萬7,216元 2 104年3月23日 120萬元 3 104年4月1日 35萬元 4 104年4月13日 360萬元