臺灣高等法院 臺中分院111年度上易字第155號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 05 月 24 日
• 當事人: 莊文敏

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第155號
上 訴 人
即 被 告 莊文敏

選任辯護人 洪家駿律師
許立功律師
楊承頤律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第3323號中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵續字第185號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
莊文敏犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、莊文敏於民國108年10月1日起在國軍803醫院，擔任看護照
顧蔡啓煌之妻謝秀子得宜，蔡啓煌遂自108年10月22日起至108年11月28日止，僱用莊文敏至其位在臺中市○○區○○街000
號住處擔任謝秀子之私人看護，嗣莊文敏另經蔡啓煌及其子蔡文彬之同意，在上開住處門口，以每顆新臺幣（下同）50元之價格，對外販賣蔡啓煌、蔡文彬種植之高麗菜，為從事業務之人。詎莊文敏明知上開住處客廳塑膠罐內之錢財均係蔡啓煌、蔡文彬所有，僅供販賣高麗菜找零、放錢使用，竟於協助販賣高麗菜期間，利用得以拿取、接觸塑膠罐內錢財之機會，而為下列犯行：
(一)莊文敏意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，於108年11月14日上午8時43分許、下午5時28分許、下午5時38分許、晚間7時12分許，在上開住處客廳，先後擅自拿取
業務上所持有塑膠罐內之100元、100元、100元、100元，並易持有為所有而侵占入己。
(二)莊文敏意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於108年11月19日上午8時31分許，在上開住處客廳，擅自拿取業務上所持有塑膠罐內之50元，並易持有為所有而侵占入己。(三)莊文敏意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於108年11月22日晚間8時49分許，在上開住處客廳，擅自拿取業務上所持有塑膠罐內之100元，並易持有為所有而侵占入己
，旋持之前往購買香菸供己施用。
二、案經蔡文彬、蔡啓煌告訴暨臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序說明與證據能力部分：
一、刑事訴訟法第348條已於110年6月16日修正公布、同年月18
日施行，修正後該條規定「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」且依其立法理由：「本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以
在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。
本案檢察官並未就上訴人即被告莊文敏（下稱被告）提起上訴，被告則僅就原審判決有罪部分提起上訴，是原審判決關於被告不另為無罪諭知部分，已經確定，不在本院第二審審理範圍內，核先敘明。
二、被告及辯護人爭執告訴人蔡啓煌、蔡文彬（下稱告訴人2人
）於偵查中未經具結陳述之證據能力，惟因本院並未採用告訴人2人此部分陳述作為認定本案犯罪事實之證據，就告訴
人2人此部分陳述證據能力有無與否，即無加以說明之必要
。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決除上開告訴人2人偵查中未經具結之筆錄外，其餘被告以
外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第89頁、第133頁至第151頁），本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
四、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力（見本院卷第89頁、第133頁至第151頁），本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承自108年10月22日起，受僱在上開住處看護
謝秀子，另經告訴人2人之同意對外販賣每顆50元之高麗菜
，於販賣高麗菜期間，會將賣菜的錢放回塑膠罐，也會伸進去塑膠罐拿錢找客人，塑膠罐內的錢是其所管領使用等事實；惟矢口否認有何上開犯行，辯稱略以：我確實有在起訴書所載這些時間點從塑膠罐裡拿錢，但拿多少錢我忘記了，裡面的錢都是買賣高麗菜的錢，我會拿塑膠罐裡面的錢買生活用品等物，都有跟蔡啓煌說我要拿多少錢去買東西，有時我必須把百元鈔用起來交給蔡啓煌，或客人拿1,000元來，我
會先把900元折起來，這樣要找錢時比較方便云云。辯護人
之辯護意旨略為：蔡啟煌究竟委託被告販售多少高麗菜，始終語焉不詳，僅以推估作為依據，而蔡啟煌收受被告所交付之販售高麗菜金錢時，第一時間並未表示金額有落差，顯見被告所販售高麗菜金額，與實際交付之高麗菜數量並無明顯差異。又蔡文彬對蔡啟煌委託被告販售高麗菜部分並未涉入，且蔡啟煌已與被告結算罐內金額，蔡文彬之指訴本不應採取，被告並無侵占犯行。蔡文彬係聽聞蔡啟煌之轉述，方懷疑被告侵占罐內金錢，但蔡啟煌對交付之塑膠罐有幾個都無法具體說明，其證述內容根本無從作為認定被告有罪之依據。由監視器畫面可知，被告於原審判決所示之犯罪時地，從罐子內拿取金錢時，均在客廳、院子等開放空間，並未有遮遮掩掩或不分多寡將金錢塞入口袋等行為，甚且有將從罐子內拿取之金錢，算好後交予蔡文彬之行為，顯見被告係經過告訴人一家人同意方取用罐內金錢，並非基於侵占之犯意而為之。證人即外籍看護達蒂就被告有無照顧謝秀子、生活用品何人購買等證述，前後不一，加以達蒂受僱於告訴人2人
，則達蒂對被告不利之證述，應不可採，請諭知被告無罪等語。經查：
(一)被告於108年10月1日起，在國軍803醫院擔任看護照顧謝秀
子得宜，蔡啓煌遂自108年10月22日起至108年11月28日，僱用被告至其上開住處擔任謝秀子之私人看護，嗣被告另經告訴人2人之同意，在上開住處門口，以每顆50元之價格，對
外販賣告訴人2人種植之高麗菜；而上開住處客廳塑膠罐內
之紙鈔、現金都是買賣高麗菜的錢，均為被告所管領、保管等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時供述明確，核與證人即告訴人2人、達蒂於原審審理時
具結證述之情節大抵相符，並有現場蒐證照片（見警卷第27頁至第33頁）、監視器翻拍照片（見警卷第35頁至第55頁）等在卷可稽，則此等事實，首堪認定。
(二)證人即告訴人2人之證述：
⒈蔡文彬於原審審理時具結證稱略以：我爸有交給被告2個罐子
，賣菜的錢賣完之後都放進盒子裡面，全部給被告統一保管；錄影畫面中發現被告在整理、拿的錢都不是賣菜的錢，基本上那時候沒有賣菜不會動到零錢筒；被告不用幫我們買早餐，都是外勞去買的，被告也不用買其他家庭用品，我媽媽看護需要的醫療器材或物品都是我去買的，後來因被告只有拿2次錢給我爸，算一算金額應該不對，我就調監視器來看
才發現本案等語（見原審卷第244頁至第265頁）。
⒉蔡啓煌於原審審理時具結證述略為：那2個罐子是賣菜要放錢
的，那是她在管的，讓她把錢放在一起，有人來買菜，錢要放裡面，我沒有叫她拿裡面的錢去買自己東西；莊文敏在家裡顧我太太之外，沒有做其他事，沒有煮飯給我們吃，都沒有幫我出去買早餐、買菜或買東西等語（見原審卷第265頁
至第271頁）。
⒊依告訴人2人前開證述內容，經相互勾稽並無重大歧異，且就
該等零錢罐係供放被告販賣高麗菜的錢並由其管領，被告不用幫忙購買生活用品、早餐、謝秀子需要之醫療用品等物之情節均詳細陳明，核非空泛指陳，堪信其等上揭證述，應屬有據。
(三)經原審勘驗上開住處監視錄影畫面之經過及結果（含錄影畫面截圖；見原審卷第172頁至第176頁、第183頁至第200頁、第241頁至第242頁、第301頁至第306頁）：
⒈108年11月14日08時42分-拿錢放口袋.AVI檔：
⑴08：41：30秒至08：42：03秒許：
檔案一開始監視器畫面為案發現場，監視錄影器畫面左上角沙發處坐有1名穿著黑色短袖上衣、短褲，戴眼鏡女子（即
被告），手上並未持有物品，其前處為1矮桌，桌上堆滿雜
物及1青色瓶口之粗塑膠罐（下稱A塑膠罐），於08：41：47秒許被告拿起A塑膠罐並打開瓶口，左手先拿取1張紙鈔，右手則取出1疊紙鈔並逐一點算，點算完畢，將右手點算完後
紙鈔放回原A塑膠罐內，並將原先左手拿取之紙鈔交右手後
放置桌上。
⑵08：42：03秒至08：44：00秒許：
被告走向畫面左上方電視櫃，打開左側玻璃櫥窗，拿出1綠
色瓶口之細塑膠罐（下稱B塑膠罐）並旋開瓶口回到原沙發
座位，於08：42：16秒許，被告先抽取B塑膠罐內1張紙鈔放在桌上，接著第1次取出罐內一疊紙鈔，再拿取桌上紙鈔混
在一起後放置桌上，接著第2次取出罐內紙鈔清點後，打開A塑膠罐，拿取其中紙鈔放置桌上，接著清點紙鈔後，將部分紙鈔放回B塑膠罐，部分紙鈔放回A塑膠罐，隨即蓋回2塑膠
罐瓶口（此時可見被告左手手上有夾取紙鈔），被告起身將2塑膠罐均放回電視櫃左側玻璃櫥窗內，轉身後隨即將左手
夾取之紙鈔放置短褲左側口袋內。
⒉108年11月14日17時25分-拿錢放口袋.AVI檔：
⑴17：25：40秒至17：28：07秒許：
檔案一開始監視器畫面為案發現場，監視錄影器畫面左上角沙發前處有1名穿著黑色短袖上衣、短褲女子（即被告），
與1名穿著淺色外套、平頭男子（即蔡啓煌）交談，隨即蔡
啓煌離開客廳，被告則打開放置桌上之1青色瓶口之粗塑膠
罐（下稱A塑膠罐），將裡面之紙鈔取出放置桌上，零錢倒
出放在瓶蓋上逐一點算整理，期間並有穿著黃色上衣小孩、穿著深色短袖上衣男子、蔡啓煌返家陸續經過客廳，於17：27：38秒許，被告將點算好之零錢交給蔡啓煌，蔡啓煌即離開客廳。
⑵17：28：07秒至17：28：49秒許：
於17：28：10秒許，被告回到桌前，並拿起原先置放於桌上之紙鈔開始點算，並將部分紙鈔丟回桌上，不久即以右手將原本丟在桌上之紙鈔撿起放回A塑膠罐內，左手則仍夾取部
分紙鈔往電視櫃方向走去，隨即將左手夾取之紙鈔放置短褲左側口袋內。
⒊108年11月14日17時38分-拿錢放口袋.AVI檔：
17：38：00秒至17：38：29秒許：
檔案一開始監視器畫面為案發現場，監視錄影器畫面右下角有1名穿著黑色短袖上衣、短褲女子（即被告）朝電視櫃方
向走去（同時有3名孩童在觀看電視），開左側玻璃櫥窗後
，走回矮桌前，拿起放置桌上之1青色瓶口之粗塑膠罐（下
稱A塑膠罐），右手將裡面之紙鈔取出，隨即朝門口離去，
同時間並將右手上紙鈔放置短褲右側口袋內。
⒋108年11月14日19時12分-拿錢放口袋.AVI檔：
19：12：20秒至19：13：16秒許：
檔案一開始監視器畫面為案發現場，監視錄影器畫面左上角有1名穿著深色短袖上衣、短褲女子（即被告），與2名孩童同坐在沙發上（孩童均在觀看電視），被告左手將短褲左口袋物品取出放置於前方桌上，再從口袋內取出1疊紙鈔置於
手中，右手則向前拿起放置桌上之1青色瓶口之粗塑膠罐（
下稱A塑膠罐），於19：12：51秒許，從罐中取出紙鈔與左
手夾取之紙鈔混同即蓋上塑膠罐，並起身同時間將左手之紙鈔放置於短褲左側口袋內。
⒌108年11月19日上午8時31分拿零錢放自己盒子.AVI檔：
08：31：10秒至08：32：36秒許：
檔案一開始監視器畫面為案發現場，監視錄影器畫面左上角沙發處站有1名穿著白色短袖上衣、黑色短褲女子（即被告
），其左手拿著1綠色塑膠蓋後放在桌上，隨即彎腰拿起桌
上塑膠罐內紙鈔整理，並置放於左手，右手則整理塑膠罐內零錢，於08：31：32秒許將左手上紙鈔丟入塑膠桶內，並以右手繼續整理罐內零錢。於08：31：40秒許，被告將左手伸入塑膠罐內拿取紙鈔後，右手繼續整理零錢，隨即將手上紙鈔再次丟回罐內，接著左手拿起數枚硬幣整理，右手亦拿取罐內硬幣交由左手，隨即將綠色塑膠蓋蓋上塑膠罐後旋緊，即起身往左上角之電視櫃左側玻璃櫥窗走去，並有打開罐子動作。
⒍108年11月22日20時49分-拿錢去買菸(上篇).AVI檔：
⑴19：49：00秒至20：49：36秒許：
檔案一開始監視器畫面為案發現場，監視錄影器畫面左上角有1名穿著淺色短袖上衣、短褲女子（即被告），其從前方
矮桌上拿起放置桌上之1塑膠罐（下稱A塑膠罐），於打開後將紙鈔取出放置桌上，接著取出數枚硬幣後，將瓶蓋鎖上，罐子放回桌上，左手將桌上紙鈔拿起後起身離開客廳。
⑵20：49：31秒至20：53：42秒許：
檔案一開始監視器畫面為前院，監視錄影器畫面左下角有1
名穿著淺色短袖上衣、短褲女子（即被告）從房屋內開門走到庭院，於20：49：51秒許，離開院子及監視器畫面，於20：53：27秒許，被告回到院子。
⑶108年11月22日20時53分-拿錢去買菸(下篇).AVI檔：
20：53：40秒至20：53：59秒許：
檔案一開始監視器畫面為案發現場，監視錄影器畫面右下角有1名穿著淺色短袖上衣、短褲女子（即被告），打開客廳
大門走進客廳，並將手上之香菸置放於客廳之矮桌上。
⒎依上開勘驗結果，本院認定被告各次從塑膠罐內拿取之金錢如下：
⑴108年11月14日上午8時41許起至8時44分許止：
被告先後從A塑膠罐、B塑膠罐拿取紙鈔，混在一起後放置桌上，接著清點紙鈔，將部分紙鈔放回A塑膠罐、B塑膠罐內，轉身後將左手夾取之紙鈔放置短褲左側口袋內。依此，被告雖先後從2罐塑膠罐內拿取紙鈔，但嗣後有混在一起，並將
部分紙鈔放回該等塑膠罐內，轉身即將左手夾取之紙鈔放置短褲口袋，依「罪證有疑，利歸被告」法理，既紙鈔已經混同並將部分紙鈔放回塑膠罐，應僅能認定被告此次係拿取紙鈔100元放入口袋。
⑵108年11月14日下午5時25分許起至下午5時28分許止：
被告先將A塑膠罐內紙鈔取出放置桌上，僅將倒出之零錢交
給蔡啓煌，待蔡啓煌離開後，被告拿起桌上之紙鈔點算放回A塑膠罐內，左手則夾取部分紙鈔放置短褲口袋。依此，可
知被告有將A塑膠罐內之紙鈔放入短褲口袋，依「罪證有疑
，利歸被告」法理，應僅能認定被告此次係拿取紙鈔100元
放入口袋。
⑶108年11月14日下午5時38分許：
被告將A塑膠罐內紙鈔取出，隨即朝門口離去，將右手上紙
鈔放置短褲口袋。依此，可知被告有將A塑膠罐內之紙鈔放
入短褲口袋，依「罪證有疑，利歸被告」法理，應僅能認定被告此次係拿取紙鈔100元放入口袋。
⑷108年11月14日晚間7時12分許起至晚間7時13許止：
被告取出A塑膠罐內紙鈔，即起身將左手之紙鈔放置短褲口
袋。依此，可知被告有將A塑膠罐內之紙鈔放入短褲口袋，
依「罪證有疑，利歸被告」法理，應僅能認定被告此次係拿取紙鈔100元放入口袋。
⑸108年11月19日上午8時31分許起至上午8時32分許止：
被告有將紙鈔放回塑膠罐內，旋從塑膠罐內拿取硬幣，嗣將塑膠蓋蓋上塑膠罐後鎖緊。依此，可知被告有從塑膠罐內拿取硬幣，然考量該塑膠罐內之錢財與被告販賣高麗菜相關，而每顆高麗菜係販賣50元，依「罪證有疑，利歸被告」法理，應僅能認定被告此次係拿取硬幣50元。
⑹108年11月22日晚間7時49分許起至晚間8時53分許止：
被告拿取A塑膠罐內紙鈔後離開客廳走至庭院，嗣又走回客
廳，將手上香菸置放矮桌。依此，可知被告有拿取A塑膠罐
內之紙鈔，依「罪證有疑，利歸被告」法理，應僅能認定被告此次係拿取紙鈔100元。
(四)依上開勘驗結果及錄影畫面截圖，可知該等塑膠罐內之錢財均由被告在管領，而被告有將從中拿取之紙鈔放入褲子口袋，或拿取硬幣後即離開，甚至於108年11月22日晚間8時許，尚拿取紙鈔外出購買香菸，此核與告訴人2人前開指訴情節
相符，益徵其等指證應屬實在。況被告前揭拿取金錢之時間甚為短暫，除非一直注意被告於彼時所為，否則旁人實難發現被告有拿取金錢之舉動，是辯護意旨稱被告皆在開放空間，且無遮遮掩掩動作，足以證明被告並無侵占犯行，尚屬無據。
(五)被告雖辯稱會跟蔡啓煌說有從中拿錢購買生活物品云云。惟查：①證人達蒂於原審審理時具結證稱略以：我們的早餐還有被告的早餐是阿公（即蔡啓煌）給我錢我付的，我還會幫忙買廚房的東西吃，我跟老闆（即蔡文彬）去全聯買，阿嬤的東西是老闆買等語（見原審卷第272頁至第281頁）。②證人即到府為謝秀子看診之醫師傅華國於偵查中具結證稱略為：我所服務的400多個個案，都沒有收取病患的部分負擔，
也沒有見過被告等語（見偵續字第185號卷第135頁至第137
頁）。③證人即到府為謝秀子居家照護之護理師林芳翌於偵查中具結證稱略以：我總共去照護謝秀子31次，我們有跟合作的天使團隊，費用是由該團隊支出，所以在我服務的期間，並沒有向家屬請領任何費用等語（見偵續字第185號卷第155頁至第157頁）。④證人即早餐店老闆洪敏嘉於偵查中具結
證稱略為：我的早餐店距離告訴人家不到100公尺，平常告
訴人蔡文彬的家人會到我的早餐店買早餐，是外籍女子來買，都是叫小朋友或是外勞來叫早餐，被告不會到我的早餐店幫告訴人蔡文彬一家人買早餐等語（見偵續字第185號卷第173頁至第175頁）。⑤依其等所證，不論係告訴人2人居家生活物品、早餐等物，均係由證人達蒂或蔡文彬購買，且到府為謝秀子施以診療或長照服務之醫師、護理師亦不會向家屬收取任何費用，此亦與證人即告訴人2人上開指證情節相合
，況告訴人蔡文彬於原審審理時亦庭呈有為謝秀子購買醫療用品，及其等家人已付清被告前所稱有墊付謝秀子醫療費用之相關收據、支出明細在案（見原審卷第263頁、第317頁至第323頁），而本院審酌上開證人與被告素不相識，或無仇
怨，實無甘冒刑法偽證之處罰，到庭具結為虛偽陳述以誣陷被告之必要，其等所證應屬實在，足見被告實不可能會從零錢罐內拿錢給付到府施以診療或長照服務之醫師、護理師，且其所辯會拿取零錢罐內錢財購買生活物品等物等節，均難採信。
(六)被告另辯稱會從塑膠罐內拿錢用作販賣高麗菜找零云云。然而，果被告確係要從中拿錢並找零給購買高麗菜之客人，衡諸交易常情，其理應拿取後立即前往門口找零，不至於讓客人在外等待許久，豈會持續相當時間先在客廳內整理零錢罐內之錢財，再拿取其中紙鈔或硬幣前往找零；又依前開勘驗結果及錄影畫面截圖，被告於拿取罐內紙鈔或硬幣時，多有混合不同罐內錢財、以手夾取紙鈔、趁人不在或不注意時將紙鈔放入口袋等異常舉止，此亦與常情相違，是被告此部分所辯，尚難採信。
(七)辯護人雖為被告辯護稱其主觀上並無不法所有意圖等語。惟按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，自包括在內（最高法院82年度台上字第1959號、87年度台上字第163號、94年度台上字第5194號判決
意旨參照）。經查，依上開勘驗結果及監視錄影截圖內容，可知被告從零錢罐拿取紙鈔或硬幣時，多次將紙鈔放入己身褲子口袋，已有將之據為己有之客觀表徵，甚至有從中拿取紙鈔後，外出購買供己所用並與買賣高麗菜無關之香菸，此亦為被告所不否認（見原審卷第292頁），是以，從此等行
為歷程以觀，足認被告於上開時、地，確係將零錢罐中拿取之紙鈔、硬幣據為己有、侵占入己，並無適法權源，而具有不法所有之意圖甚明。
二、綜上所述，被告與辯護人前揭所辯，顯係事後卸責之詞，亦與前揭事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告為上開業務侵占犯行，應堪認定。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，刑法第336條第2項於108年12月25日修正公布
，並於同年月27日生效施行，該次修正雖將該條項罰金刑刑度自「3千元以下」修正為「9萬元以下」，然修正前之罰金刑刑度，應依刑法施行法第1條之1第2項本文規定提高30倍
，與修正後並無差異，是就刑法第336條第2項之罪之法定刑度，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用之原則，適用裁判時之法律。
二、按刑法竊盜罪與侵占罪固均以行為人基於不法所有之意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，侵占罪所保護之法益則在於物在脫離持有人之管領力後之持有權，二者之區別在於行為人取得被害物當時，該物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占罪；即所謂竊盜須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件，物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則屬侵占（最高法院109年度台上字第1283號判
決意旨參照）。次按侵占罪之成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件，若將他人持有物移歸自己持有，即屬竊盜行為，不得謂為侵占（最高法院29年度上字第3378號判決意旨參照）。查系爭零錢罐內之錢財於被告對外販賣高麗菜期間，均由其管領、持有一節，業據被告供承明確（見原審卷第61頁），並與證人即告訴人2人、達蒂於原審審理時具結證述
明確（見原審卷第244頁至第281頁），則被告擅將其所管領、持有零錢罐中之紙鈔、硬幣據為己有，自屬侵占行為，不能論以竊盜罪。
三、次按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，不論為專職或兼職，主要事務或附隨事務，有給或無給，是否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要（最高法院86年度台上字第6405號判決意旨參照）。查被告於原審審理時供稱：我賣菜的時間是從108年10月22日謝秀子出院回家過幾天就開始，直到我108年11月28日離開等語（見原審卷第290頁），顯見其另經告訴人2人之同意，在上開住處門口，以每顆50元之價格，對外販賣高麗菜已有相當之時間，而具持續性，此核屬其基於社會地位繼續反覆執行之事務，縱係無給，亦無解於其仍屬從事業務之人甚明。
四、核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，惟被告所為，應屬業務侵占之犯行，詳如上述，公訴意旨容有誤會，惟因基礎社會事實同一，且業經本院告知被告上開法條（見本院卷第83頁、第134頁），已保障其防禦權之行
使，爰依法變更起訴法條。
五、就犯罪事實欄一㈠部分，被告係基於同一犯意，於同日（108
年11月14日）之密切接近之時間內，在相同地點實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。
六、被告前開業務侵占犯行3次（108年11月14日、108年11月19
日、108年11月22日），係於不同日期實施，時間尚屬可分
，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而被告所犯上開犯行固值非難，惟被告3次業務侵占之金額分別僅400元、50元、100元，款項非
鉅，且被告自始至終均坦承客觀行為，又係無償協助告訴人2人販售高麗菜，而刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑
為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，
本院審酌被告犯罪之手段及告訴人2人受損害之情形，認為
情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕，如科以最低度刑實嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開3次業務侵占罪
均酌量減輕其刑。
肆、本件將原判決撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，就被告所犯業務侵占犯行，認為犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告犯罪固應予非難，惟參酌其所生危害尚非嚴重，認應符合刑法第59條之酌減要件，業如前述，原審未審酌被告犯行容有情輕法重等情，未予酌減其刑，尚有未洽。被告上訴未提出任何有利之事證，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，但原判決有罪部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決有罪部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，竟因一時貪念，即利用從事業務之機會，侵占如附表所示款項，致生損害於告訴人2人，所為甚為不妥
，應予非難，惟因被告侵占金額分別僅400元、50元、100
元，款項不多，且被告犯後尚未與告訴人2人和解，賠償告
訴人損失、被告素行及其自陳之教育程度、職業、家庭經濟與生活情況（見原審卷第294頁）等一切情狀，分別量處如
附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨審酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，定其應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告於犯罪事實欄
一㈠（論以接續犯之一罪）、㈡、㈢部分，各侵占之款項為400
元（計算式：100元＋100元＋100元＋100元＝400元）、50元、1
00元，均屬犯罪所得，既未扣案，應依上開規定，於其所犯各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、另選任辯護人雖聲請傳喚證人陳蕾伊、鄭金傑、黃文欽、賴美秀，用以證明該些證人前向被告購買告訴人2人所種植之
高麗菜，與被告互動甚佳，後因知悉被告與告訴人2人有嫌
隙，即不再向告訴人2人購買高麗菜，告訴人2人因而懷怨在心，方羅織罪名入被告於罪；另因達蒂於原審證述曾聽聞謝秀子呼喊肚子餓等情，然謝秀子患有突發性腦缺血疾病，導致語言功能表達有障礙，謝秀子根本不可能呼喊或言語，因此聲請傳喚證人謝秀子，欲證明達蒂關於不利於被告之證述不可採等情。惟被告確實有前揭業務侵占之犯行，業經本院論述甚詳如前，且謝秀子既因罹病而產生語言障礙，則其能否於本院擔任證人，已非無疑；而縱陳蕾伊、鄭金傑、黃文欽、賴美秀過去曾透過被告購買告訴人2人所種植之高麗菜
，其後不再購買，尚無從推論告訴人2人即因而懷怨在心，
故誣指被告有本件業務侵占犯行，是選任辯護人所請，顯係就已臻明瞭之待證事實，再行聲請調查者，亦與本案犯罪構成要件事實無關，本院認無傳喚上開證人之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　24　　日刑事第六庭　 審判長法　官　張 靜 琪
法　官　鍾 貴 堯
法　官　劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 巧 玲

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 犯罪所得(新臺幣) 主文 1 犯罪事實欄一㈠ 400元 莊文敏犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實欄一㈡ 50元 莊文敏犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實欄一㈢ 100元 莊文敏犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。