111年度上易字第344號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 06 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上易字第344號上訴人即被告吳志堅選任辯護人戴勝偉律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第151號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第18668號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、吳志堅前因不能安全駕駛動力交通工具罪案件，經臺灣南投地方法院以104年度埔交簡字第222號判決判處有期徒刑3月確定，於民國105年11月29日易科罰金執行完畢。吳志堅明知車牌號碼000-0000號租賃小客車(下稱甲車輛)並非其所有(車主為閣運租車有限公司，甲車輛為蔡逸成個人所有，借名登記於閣運租車有限公司)，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於108年4月底，在廖章富位在臺中市霧峰區住處附近之超商，向廖章富佯稱甲車輛為其所有，但車子名字登記在閣運租車公司云云，致廖章富陷於錯誤，而同意以新臺幣(下同)150萬元向吳志堅購買甲車輛，並支付如附表所示款項予吳志堅，且於108年5月6日與吳志堅簽立汽車買賣合約書，並約定108年7月1日交車，尾款20萬元於車輛過戶後付清。吳志堅取得如附表所示之130萬元後，即藉詞向廖章富表示沒辦法交車，廖章富至此始知受騙。三、案經廖章富訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、上訴人即被告吳志堅（下簡稱被告）及其辯護人於本院審理時，對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。二、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。貳、實體方面一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人廖章富（下僅稱其姓名）證述內容相符，並有廖章富提出之支票正背面影本3張、汽車買賣合約書影本、車號000-0000號之公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍之查詢結果、閣運租車有限公司109年11月5日函及檢附之車號000-0000號汽車買賣合約書、行照影本各1份、交通部公路總局臺中區監理所109年12月18日中監車字第1090370483 號函及檢附之車號000-0000號動產擔保查詢資料、「閣運租賃有限公司」之經濟部商業司商工登記公示資料查詢結果等在卷可憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪理由㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡被告前因不能安全駕駛動力交通工具罪案件，經臺灣南投地方法院以104年度埔交簡字第222號判決判處有期徒刑3月確定，於105年11月29日易科罰金執行完畢等情（嗣該案雖另與他案，經臺灣臺中地方法院以106年度聲字第3725號裁定合併定應執行有期徒刑7月確定，然此並不影響該案罪刑已執行完畢之事實），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告所犯前案不能安全駕駛動力交通工具罪部分與本案均為故意犯罪，理應產生警惕作用，其再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（本案檢察官於起訴書已指明被告係屬累犯，並指出其證明方法，請求依法加重其刑【至起訴書關於被告構成累犯之前案紀錄容有誤載，惟尚不影響檢察官業已舉證之事實】，且於本院審理時，檢察官亦再次指明被告累犯之證明方法，並說明應予加重之理由，本院於檢察官指明上揭構成累犯及應加重其刑之事項後，進行調查與辯論，自與最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，不相違背，併此說明）。三、上訴駁回理由㈠原審審理後，認被告如事實欄一所示詐欺取財犯行，事證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1 項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告不循正當管道賺取財物，竟以出售汽車名義對廖章富施詐，因而詐得130萬元之犯罪手段、所生損害，暨其犯後坦承犯行，雖與廖章富調解成立，惟迄今仍未賠償其所受損害之犯後態度，兼衡被告自陳之智識程度、經歷、素行等一切情狀，量處有期徒刑7月，另就沒收部分說明如後。核其認事用法，均無不當，量刑亦顯已斟酌刑法第57條各款情形，並無過重之情形，應予維持。㈡被告上訴意旨雖請求從輕量刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未有偏執一端而有失之過重、失衡等情事，均已如前述；依上開說明，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。被告此部分上訴意旨，亦難為本院所採用。四、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本（最高法院110年度台上字第4159號判決意旨參照）。㈡查本案被告詐欺所得之130萬元，已由被告取得，業如前述；是此部分即屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至被告雖於原審審理時辯稱：我之前還的錢大概有30至40萬元云云，惟此為廖章富所否認，且被告亦自陳其沒辦法提出實際還款證明等語，是被告前開所辯，顯無可採，自不影響本案沒收金額之認定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　22　　日刑事第七庭審判長法官梁堯銘法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　不得上訴。書記官周巧屏中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　22　　日附錄論罪科刑之法條：刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。附表編號付款時間金額付款地點 1 108年4月26日現金16萬元廖章富住處 2 108年4月29日現金54萬元中國信託商業銀行大里分行門口 3 108年5月間支票面額22萬元、19萬元、19萬元共3張廖章富住處附近超商合計 130萬元

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