臺灣高等法院 臺中分院111年度上易字第636號

• 裁判案由: 加重竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 10 月 05 日
• 當事人: 葉鎮榕

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第636號
上 訴 人
即 被 告 葉鎮榕

上列上訴人即被告因加重竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院111
年度易字第12號中華民國111年5月16日第一審判決(起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第7272號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉鎮榕犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之紅色鏈鋸壹臺、橘色鏈鋸壹臺均沒收。
犯罪事實
一、葉鎮榕意圖為自己不法所有，基於竊盗之犯意，於民國109
年11月29日上午某時許，駕駛其所有車牌號碼0000-00號自
用小貨車，攜帶其所有質地堅硬銳利足供兇器使用之紅色鏈鋸1臺、橘色鏈鋸1臺，前往劉欽仁所有坐落苗栗縣○○鄉○○段
0000○00地號土地(下稱本案土地)，著手砍伐土地上生長之楓樹2棵，嗣於同日上午9時許，尚未將砍伐之楓樹2棵放置
在上開小貨車之際，即遭附近民眾洪○○發現並報警處理而未
遂，警方據報到場查獲，扣得上開紅色鏈鋸1臺、橘色鏈鋸1臺。
二、案經劉欽仁訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本判決所引用上訴人即被告葉鎮榕(下稱被告)以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，業經檢察官同意作為證據使用(
本院卷第105頁)，被告則知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告雖坦承有於109年11月29日上午8時許，駕駛上開小貨車、攜帶上開鏈鋸共2臺至本案土地之事實，但否認有竊盜之
犯行，辯稱：當天我只是去那邊吸毒，並沒有砍樹，也沒有使用鏈鋸，我到那邊時，現場已經有2棵被砍倒的楓樹。我
身上的木屑是因為我穿的是工作服，當天早上我有去幫我老闆曾○○工作砍樹等語。經查：
㈠證人洪○○於警詢及偵訊時證稱：我於109年11月29日早上到山
上的農地種樹，大約早上9時許，聽到本案土地附近有鏈鋸
聲，持續1分鐘，聲音是間歇的，我懷疑有人在偷砍樹，我
的地之前也有被偷砍，我不敢自己進去樹林，只好打電話報警，我打電話時有發出聲音，鏈鋸聲就停止了，警方大約早上10時許到場，我跟警察一起先走進我的樹林，只有一條路，沒有其他路可以走，到達本案土地時，看到有2棵遭砍斷
的楓樹倒在地上，這2棵是新砍的，樹葉也都沒有被修掉，
我就打電話給地主劉欽仁，問他有沒有來砍樹，他說沒有，我就知道是有人來偷砍，我跟警方沿著小路繼續往前走，走到終點看到被告和他的小貨車，車斗上有鏈鋸，被告下車時，衣服上都是木屑，被砍倒的樹木距離被告的小貨車約10幾公尺，整個過程沒有其他車子出入本案土地等語(偵卷第65
至66、229至230、263至265頁)。考量證人洪○○與被告並不
認識，其當天係為前往自己土地種樹，途中經過本案土地附近，碰巧聽到鏈鋸聲而駐足停留，本案土地亦非其所有，對其並無利害關係，其上開所言應屬真實可信。是以，證人洪○○聽見本案土地傳出鏈鋸聲後，隨即向警方報案，其後再無
聽到任何鏈鋸聲，亦無車輛進出本案土地，堪認僅有被告於上開時間在本案土地內，且有持鏈鋸砍下告訴人劉欽仁所有楓樹2棵之行為。
㈡被告雖以前詞辯解，然證人曾○○於原審審理時證稱：109年11
月29日的前一天，被告有跟我說要來工作，說明天要來我的林地砍樹，我說好，但隔天(29日)早上8點我到我的林地時
，只有看到被告的藍色小貨車，沒有看到被告，當時林地內也沒有工人在砍樹，我就去市場買肉，約9點多再回到我的
林地，只有看到另一個工人劉○○，沒有看到被告，被告的小
貨車也開走了，劉○○說他有看到被告來我的林地，但被告沒
有幫忙砍樹就走了等語(原審卷第93至101頁)，此與證人劉○
○於警詢時證稱：109年11月29日早上8點，我到老闆曾○○指
定的工作地點，有看到被告在磨鋸子，後來我去砍樹，就沒有看到被告了，我當天工作到中午12點，再從下午1點工作
到下午5點等語(偵卷第179至180頁)大致相符。堪認當天被
告並無在證人曾○○之林地做砍樹工作，則其身上之木屑自是
到本案土地以鏈鋸鋸切樹木時始依附在衣服上。被告於原審審理時供稱：其為警查獲時所穿工作服是沾到之前工作的木屑等語(原審卷第105頁)，於警詢時供稱：「(問：警方看見你時為何你身上都是木屑？)因為我早上有去別的地方工作
，去山水居民宿附近的樹林，幫曾○○工作」等語(偵卷第60
頁)，顯均係臨訟卸責之詞，無足採信。
㈢此外並有告訴人劉欽仁之警詢陳述、員警職務報告、地籍參考圖、土地登記謄本、現場照片在卷可稽，以及紅色鏈鋸1
臺、橘色鏈鋸1臺、車牌號碼0000-00號自用小貨車1輛、被
告衣服沾附之木屑1包扣案可證，本件事證明確，被告犯行
堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠所犯罪名：
按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件扣案之紅色鏈鋸1臺、橘色鏈鋸1臺，均為金屬製品，質地堅硬銳利，客觀上具有危險性，以之攻擊於人，皆足以殺害或傷害人之生命、身體，堪認為兇器。故核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈡累犯部分：
⒈按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。」；又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人
之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品
行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」(最高法院110年度台上字第5660號判決要旨)。申言之，如
檢察官主張個案構成累犯，應由檢察官就被告構成累犯之事實，負實質舉證責任，於舉證充足後，再就其法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，由法院裁量是否加重其刑。必①累犯事實已證明，並②經裁量加重其刑，始有刑法第47條第1
項累犯加重其刑規定之適用；如欠缺其一，均可將該可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條科刑審酌事由，亦即前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足。反之，若檢察官就前階段被告構成累犯之事實，已有所主張並具體指出證明方法，法院卻未予審酌，既未論以累犯或依累犯規定加重其刑，亦未就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款之量刑
審酌事項，則對被告所應負擔之罪責即未予以充分評價，自當許檢察官事後於上訴審程序中，就後階段加重量刑事項再為補充說明。
⒉經查：
①本案檢察官於起訴書中業已主張被告前因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度苗簡字第867號判決判處有期徒刑4月確定，於108年2月12日易科罰金執行完畢，被告於
前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，
請審酌是否依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議
釋字第775號解釋意旨加重其刑等語，並提出臺灣苗栗地
方檢察署刑案資料查註紀錄表為憑，經原審於111年4月21日審理期日提示被告之全國前案紀錄表，檢察官及被告均表示沒有意見(原審卷第106頁)，應認檢察官就前階段被
告構成累犯之事實，業已主張並具體指出證明方法。原審判決理由謂「檢察官未就被告構成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階段事項主張並具體指出證明方法，就此部分加重事由是否構成，本院不予認定」云云，即有違誤；且原審判決於量刑審酌時，就刑法第57條第5款犯罪行為
人之品行部分，僅提及「被告前有多次竊盜前科之素行(
參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)」，並未將被告可
能構成累犯之上開毒品前科列為量刑審酌事項，致對被告所應負擔之罪責未予以充分評價，亦有違失。
②本案檢察官就後階段累犯應加重其刑之事項，於起訴書及原審審理時，雖未具體指出證明方法，然依前述理由三㈡⒈
之說明，原審判決所為量刑評價既有不足，應許檢察官於第二審程序中，就後階段加重量刑事項應負之說明責任再予補充。而此部分業據檢察官於本院審理時具體表明：「有關被告適用累犯部分：被告前因毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，甫於108年2月12日易科罰金執行完畢
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據。被告於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬
故意犯罪，並非一時失慮，偶然發生之犯罪型態，可認其對刑罰反應力薄弱。另外雖然被告之前所犯是毒品罪，但是因為被告施用毒品欠缺金錢，所以才會再犯竊盜罪，可認為被告本件犯罪並非一時失慮犯罪之型態，可見被告對刑罰反應力薄弱，依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本案請依刑法第47條第1項之規定予以加
重其刑。」等語(本院卷第128頁)，堪認檢察官就後階段
累犯應加重其刑之事項，亦已主張並具體指出證明方法，本院自應裁量是否依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊本院裁量結果：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度苗簡字第867號判決判處有期徒刑4月確定，於108年2月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。因被
告前案觸法行為係施用第二級毒品，本案則為持鏈鋸竊取楓樹未遂，前後兩案之犯罪類型、行為態樣、法益侵害情形均不相同，且前案係經易科罰金執行完畢，並未實際入監服刑，尚難認本案有主觀惡性較重或對刑罰反應力薄弱之情事，本院衡酌罪刑相當原則及司法院大法官會議釋字第775號解
釋意旨，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
被告已著手於攜帶兇器竊盜犯罪行為之實行，惟因員警到場查獲而未得手，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既
遂犯之刑度減輕其刑。
㈣撤銷原判決之理由：
被告上訴意旨執詞否認犯行，雖無可採，然原判決就累犯部分之認事用法既有前述理由三㈡⒉①所示違失，即屬無可維持
，應由本院予以撤銷改判。
㈤刑之酌科：
本院審酌被告有施用毒品及多次竊盜前科，素行不良(本院
卷第35至76頁臺灣高等法院被告前案紀錄表)，其不知悔改
，不思以正途賺取金錢，而為本案攜帶兇器竊盜未遂犯行，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，應受刑罰非難，考量被告犯罪之手段、著手竊取財物之價值、所為犯行止於未遂階段、對被害人財產法益及社會治安所生危害，自陳教育程度為國中畢業、在家幫忙父親從事園藝工作、無固定薪水(原審卷第106頁)，以及被告始終否認犯行，未賠償被害人
所受損失之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，
並諭知易科罰金之折算標準。
㈥沒收部分：
⒈扣案之紅色鏈鋸1臺、橘色鏈鋸1臺，均為被告所有供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
⒉扣案之車牌號碼0000-00自用小貨車1輛，為被告所有(偵卷第
99頁車輛詳細資料報表)，雖被告係駕駛上開小貨車至本案
土地行竊，然其犯行僅止於未遂，該小貨車本身亦非專供犯罪所用，且價值不低，如予沒收，容有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
⒊扣案之被告衣服沾附之木屑1包，為本案證物，並非違禁物，
亦非供犯罪所用或因犯罪所得之物，毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　5 　　日刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李宜珊

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　5 　　日附錄論罪科刑法條：
刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥3人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。