臺灣高等法院 臺中分院111年度上易字第758號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 11 月 09 日
• 當事人: 陳文宏

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第758號
上 訴 人
即 被 告 陳文宏

選任辯護人 張思涵律師
楊永吉律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度
金訴字第138號，中華民國111年5月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23720號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
陳文宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳文宏為東協世界通股份有限公司（下稱東協公司）之董事長，其自知無履行所保證獲利內容之意願，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國107年1月30日，在臺中市○○區市○○○路000號16樓之2東協公司設址處（嗣已
變更至其他處所）內，利用其主講內部訓練課程（下稱本案內訓課程）之機會，宣稱：目前東協公司股份之每股價格為新臺幣（下同）100萬元，每股分成10個單位，可由數人共
同持有，若在三天內、七天內或十四天內出資購買，每單位各折價1萬元、5千元、2,500元等內容，並佯稱：其保證東
協公司股份之價值，自即日起每個月至少可升值5％，今年至
少可升值60％，且其提供每季代售股份之保證云云，致參加本案內訓課程之陳佑豪陷於錯誤，誤信上開保證獲利及代售股份之內容，因而決定購買5個單位之東協公司股份，並於
翌日（31日）匯款45萬元至陳文宏之台北富邦商業銀行帳號000000000000號金融帳戶（下稱本案帳戶）。嗣因陳佑豪獲悉東協公司至同年12月仍未有獲利，要求全額退還上開匯款金額未果，始驚覺受騙。
二、案經陳佑豪訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠本案認定犯罪事實所引用之卷內被告陳文宏以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第121至125頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，自均得為證據。
㈡本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承，其於前揭時、地主講內部訓練課程（即本案內訓課程），以及告訴人陳佑豪因購買東協公司股份而匯款45萬元至本案帳戶等事實，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我在本案內訓課程所提到之東協公司股份升值內容，只是東協公司業績成長的目標，我沒有向參加者表示保證升值，我是向參加者表示我預計東協公司未來可能可以賺這麼多錢云云。辯護人另以：刑法詐欺罪之詐術內容，必定是過去或現在的事實，因行為時無法對未來的事檢驗真偽，故無法對未來的事傳達不實訊息；又本案告訴人既自承係從事投資，衡諸投資本非必定獲利之常理，自無詐欺可言；況告訴人就本案指述內容另行提起之請求返還投資款民事訴訟，業經判決敗訴，顯見告訴人指述遭被告詐欺一事，尚無可採等語，為被告辯護。
㈡經查，被告為東協公司之董事長，其於前揭時地，主講本案內訓課程，以及告訴人於參加本案內訓課程後，決定購買東協公司股份，並於翌日匯款45萬元至本案帳戶等情，為被告於原審準備程序及審理中所不爭執（原審卷一第107、卷二
第267頁），且據告訴人於偵訊及原審審理中證述明確（他
卷第33至34頁、原審卷一第304至325頁），並有東協公司變更登記表、通訊軟體LINE對話內容之翻拍照片、本案內訓課程之投影內容翻拍照片及錄音譯文、存入存根影本、本案帳戶之基本資料、股票轉讓登記表等在卷為憑（他卷第7至11
、27至28頁、原審卷一第93至95頁、原審卷二第91至94、133至136頁），是此部分事實，可資認定。
㈢又被告於本案內訓課程所使用之投影資料，包含大標題為「本次總釋放股數3股」，其下分列「每100萬」、「可共同持有分10單位」、「每單位10萬」、「核發公司股份憑證」、「公司用印、鋼印」、「銀行認證股票影本留底」、「額滿不收，每個月升值5％」、「代售股權保證」、「每季接受一
次代售申請」等細項；以及大標題為「2018年元月內訓過年大紅包」，下分列「內訓結束後3個工作天，資金到位價、
每單位折1萬（1股折10萬）」、「內訓結束後7個工作天資
金到位價、每單位折5000（1股折5萬）」、「內訓結束後14天內資金到位、每單位折2500（1股折2.5萬）」等細項之內容等節，有前揭本案內訓課程之投影內容翻拍照片存卷可稽（他卷第9至11頁）。參以被告於本案內訓課程中講述：我
們現在東協世界通公司1股就是100萬，所以1千股就是多少
，1億嘛，…，沒有100萬的可以共同持有，分10個單位，然後去持有那張股票，這樣十分之一股，然後由我們公司核發公司的股份憑證，由公司用印，鋼印，還有銀行認證的股票，那一張股票，因為你們是共同持有的話，就是你們不會拿到全張股票，我們給你股票的影本，那一張你持有的股票的影本，然後額滿不收，…，內訓結束後3個工作天，資金到位
的，每單位折價1萬塊，1股折價10萬塊，這叫優惠，結束後，就是今天結束後，從明天開始起算，7個工作天資金到位
價，折價5千，1股折價5萬，…，14天資金到位的，1單位折價2,500，就是10萬折2,500，然後100萬折2.5萬，所以划算是在這三天內，100萬折10萬，你可以去集資，你可以去幹
嘛，你可以什麼隨便你，不管，反正我們看什麼，我們看這件事情，以銀行到帳的時間為準，…，我跟你們講，3天內你
就是匯9萬，90萬就是1股，7個工作天就是折5萬，100萬就
是折5萬等語，此有前揭本案內訓課程之錄音譯文附卷為憑
（原審卷一第93至95頁）。是被告於本案內訓課程中，確有提及當時東協公司股份之每股價值為100萬元，每股分成10
個單位，可由數人共同持有，若在三天內、七天內或十四天內出資購買，每單位各折價1萬元、5千元、2,500元等內容
乙節，亦堪認定。
㈣被告雖辯稱其未於本案內訓課程中提及「保證東協公司股份之價值會每個月升值」等內容；惟告訴人於原審審理中證稱：當初被告於本案內訓課程中承諾一個月最少升值5％、該年
年底最少可以升值60％ ，就是我投資的45萬元資金，然後還
有代售股權的保證；當時被告跟我說保證5％的獲利，我就被
吸引，我是投資被告所謂每個月最少5％、一年就有60％的獲
利，被告也有說如果我想要拿回來，他可以幫我賣等語（原審卷一第311、318、324至325頁）。且被告於本案內訓課程所使用之投影資料，確載有「每個月升值5％」之細項乙情，
亦如前述。佐以被告於本案內訓課程中講述：今年現在是一月，我跟你們講，每個月升值5％，我們今年最少升值到60％
，一年，今年，這是我對你們的promise，懂意思嗎，今年
最少升值60%，最少，然後還有什麼，代售股權的保證，如
果你現在，你想要把股權，我們是一直漲上去喔，當我們在裂變的時候，他可能就變成十倍，可能就大概兩年後、三年後有可能變成幾十倍，有沒有可能，有可能，但是我不會跟你們做這樣的保證，但是通常我講出來的東西，到現在只有超越，沒有延遲，聽懂意思嗎，到現在只有超越，沒有延遲，…，然後你們每季，你們比他們好，他們呢是一年，你們是一季，你們每季都可以委託我來代售你的股票，聽懂意思嗎，你覺得股票你想要脫手、你要幹嘛，你可以委託我來幫你代為銷售，可不可以，可以嘛！聽懂意思嗎，我會幫你把你的股票賣掉，…，這個是我現在要做的目標行情，在2018年，我想要把這張股票，我會透過很多的方式，透過新聞、透過什麼，很多的方式，然後還有透過連結，資源連結、戰略等等合作的方式，或者是適合的方式，在今年年底，一張股票現在是多少錢，一張100萬，我要把它打到2倍，就是200萬，這樣聽懂意思嗎，所以換句話說如果你們年底要委賣
的話，至少一個月漲5％，這是沒有問題的，這是我喊的，我
一定做到，然後再來，這是我們的目標，我們希望在2021年，它最少一張股票值這個價格，就是800到1000萬，那大概
就是多少？一年漲3倍的意思啊，懂意思嗎，我為什麼跟你
們講得比較保守，事實上我是可以超越的，懂意思嗎，事實我是可以超越的，但是我跟你們講話要講得比較保守一點，這是保守一點的評估，聽懂意思嗎，…，然後未來你給我轉賣，要寄託我這邊幫你轉賣。我跟你講，你最好放個2年，
就2年就好，忍一忍2年就好了，你不知道2年我可能會把它
拉到哪裡去，你聽懂我意思嗎。那時候你雖然持不多也沒有關係啦，還是怎麼樣，你可以凹凹看，比特幣3萬塊變10倍
、20倍，只花了2年半的時間，這是我的目標行情，2年就到這邊了你看，這18嘛，這第2年到這邊嘛，大概300就是3倍
，第3年，這個是我很保守，拉過頭就算了，拉過頭就大家
一起爽等語，有前揭本案內訓課程之錄音譯文附卷可考（原審卷一第93至95頁）。而細觀被告上開於本案內訓課程所講述之內容，既包含「每個月升值5％，我們今年最少升值到60
％，一年，今年，這是我對你們的promise」、「如果你們年
底要委賣的話，至少一個月漲5％，這是沒有問題的，這是我
喊的，我一定做到」、「我為什麼跟你們講得比較保守，事實上我是可以超越的」等明顯指涉保證達成而非僅為目標願景之具體升值事項。堪認被告於本案內訓課程中，確有保證東協公司股份之價值「每個月至少升值5％」、「107年至少升值60％」，及保證代售等情，且縱被告於本案內訓課程中，就東協公司股份價值之更高升值幅度（例如107年底達每
股200萬元）、更長期之升值狀況（例如兩、三年後之每股
價值），係採行可能、目標、不保證等用語加以說明，亦不影響此部分之認定。
㈤再查，東協公司於105年12月14日設立登記後，於106年度（所得期間106年1月1日至同年12月31日）之營業淨利為-6,273,465元、全年所得額為-6,272,765元，此有財政部中區國
稅局臺中分局110年11月23日中區國稅臺中營所字第1102170217號函暨所附東協公司106年度營利事業所得稅結算申報資料存卷可參（原審卷一第351、369至386頁）。是依上開資
料所呈顯東協公司於106年度之營業損益狀況，被告究有何
具體憑據於107年1月間向參加本案內訓課程者，「保證」東協公司之股份價值必定「每個月至少升值5％」、「107年至少升值60％」等內容，顯有可疑。參以被告於原審審理中供稱：我於本案內訓課程中所述「每個月至少升值5％」、「10
7年至少升值60％」等內容，係指東協公司業績成長之目標，
因為我們下多少廣告費，我們就可以成長，所以我評估有這樣的期待值；我於本案內訓課程中所述「希望在2021年最少一張股票值800到1000萬元，一年漲3倍」等內容，是我們的目標，我評估擴大經營後可以一年漲3倍，我覺得我可能做
到等語（原審卷一第327至328頁），足徵被告於主講本案內訓課程時，實無任何具體憑據得以支持其所「保證」之「每個月至少升值5％」、「107年至少升值60％」等獲利內容。則
被告在東協公司於106年間之營業費用及損失總額遠逾營業
收入總額，且不具任何得以相當程度確保東協公司必定獲利之具體憑據下，仍於本案內訓課程中空言保證上開升值獲利，且同時提出每季代售股份之保證，以此向告訴人擔保日後必定可售出股份來具體實現獲利，顯無從認被告自始有依該等保證讓告訴人取得獲利之真意，堪信被告係基於詐欺取財之犯意，藉由虛罔之保證獲利內容，及限期折扣價，誘使告訴人出資購買東協公司股份無訛，而非僅屬事後始因其他事由不能給付、拒絕給付或無力給付之民事債務不履行問題。㈥另告訴人就其匯款45萬元至本案帳戶部分，前向原審法院民事庭對被告提起請求返還投資款民事訴訟，經原審法院沙鹿簡易庭以109年度沙簡字第377號判決原告之訴及其假執行之聲請均駁回乙節，固有該判決書存卷可稽（偵字23720卷第109至112頁）。然刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實
之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，況細繹該民事判決內容，告訴人主張之請求權基礎乃係不當得利返還請求權，而該民事判決係以告訴人未能舉證證明其與被告間有成立投資契約、契約內容為何、被告依該契約應負之給付義務及違約情形等有利於己之事實為理由，駁回告訴人之請求，並未就被告有無向告訴人行使詐術、告訴人是否係因被告之詐術而陷於錯誤並匯款45萬元等相關事實進行實質判斷，自不足動搖本院前開認定。是辯護人執該民事判決主張本案被告並無詐欺犯行，尚無可採。㈦再者，辯護人於原審審理中雖尚提出臺灣臺中地方檢察署110
年度偵字第12827號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢
察分署110年度上職議字第3428號再議駁回處分書，主張該
部分係被告經他人以與本案告訴人所指投資糾紛相類似之內容，提告被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪等罪嫌所受之不起訴處分，以資作為對被告有利之證據（原審卷一第271至277頁）。惟按個案之犯罪情節不同，縱屬犯罪類型雷同，仍不得逕將不同案件之事實認定、法律適用，比附援引為認定本件被告是否構成犯罪之依據，本院自應本於依法獨立審判原則而為法律適用，不受他案之拘束，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。基此，縱被告曾因與本案雷同之犯罪類型經另案為不起訴處分確定，亦無從據以逕認本案被告所為必不構成詐欺取財。況觀諸前揭不起訴處分所記載之告訴意旨，乃係以被告佯稱「東協公司每股行情於107年底可達200萬元、108年可達250至300萬元、109年可達300至500萬元、2021年甚至可達800
至1000萬元」等語作為詐術內容，核與本案認定被告之詐術內容係向告訴人保證東協公司股份價值「每個月至少升值5％
」、「107年至少升值60％」，及保證代售乙情顯有不符，且
前揭不起訴處分係以該案告訴人有與被告簽立載明「投資有風險，不保證獲利」等內容之東協公司合夥契約書、被告已於該案偵查中與該案告訴人成立調解並退還入股金等情，作為不起訴處分之主要理由。然被告於本件原審審理中業已自承：本案告訴人匯款45萬元成為東協公司股東，除了拿到股票影本外，沒有簽立其他書面契約等語（原審卷二第270頁
），足認其並未與告訴人簽立載有「投資有風險，不保證獲利」等明確告知其無法保證獲利之內容之書面，是本案情節顯與前揭不起訴處分所指內容有所差異，辯護人提出前揭不起訴處分，不足為本案被告有利之認定。至被告於本院雖再辯稱告訴人入股時，曾有簽立東協公司合夥契約書，依該契約第七條規定，股東不得在未滿一年或企業經營不利時退股等語，足見告訴人入股時已認知東協公司是有可能虧損，卻仍同意入股，自非受詐欺云云，並提出東協公司合夥契約書及簽領表影本（見本院卷第59至63頁）為據。然經本院提示該書證予告訴人辨認，告訴人明確陳稱未曾看過或簽過前開合夥契約書，當時僅簽領公司股票憑證等語（見本院卷第128頁）。且就此項事實，被告於原審既已明確自承告訴人僅
簽領股票，並無其他書面，有如前述，其再於本院翻異前詞，亦難採信。況經本院命被告提出該合夥契約書及簽領書證原本，當庭勘驗結果，該東協公司合夥契約書（2紙）與「
天使輪107年度-股票憑證簽領表」（1紙），內容雖與前揭
被告所提附卷之影本形式上均相符，但該二文件並非裝訂合併，或以騎縫章印證為同一份文件（見本院卷第174頁）。
且觀之該東協公司合夥契約書，僅有契約內容，卻無任何契約雙方簽署確認之形式；被告並自承該合夥契約書僅由公司留存，未交予告訴人執持（見本院卷第128頁），則告訴人
如何依合夥契約內容行使自己對公司之權利？是被告所提該等書證，自不足據為有利被告之認定。
㈧綜上所述，被告及辯護人所辯均無可採，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨固認被告係涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業
務罪，惟按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外
，非銀行不得經營收受存款業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，
向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，係指表面上以借款或投資等名義，而實際上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形而言。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條第1項規定處罰。是以銀行法第125條
所處罰之非銀行經營收受存款業務罪，自須對多數人或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之（最高法院108年度台上字第2564號、109年度台上字第175號判決意
旨可資參照）。經查本件參加本案內訓課程之人數，被告雖於原審準備程序中自承參加人數達三人以上（原審卷一第107頁），且告訴人於原審審理中亦證稱：本案內訓課程的到
場人數至少有5個人，場內提供的座位大概有2、30個位置，但沒有坐滿等語（原審卷一第304至306頁），而堪認應有「多數人」參加本案內訓課程。然除告訴人外，究竟還有多少人參加本案內訓課程？該等參加人係基於何種原因而參加本案內訓課程？該等參加人之屬性為何？該等參加人是否均因被告於本案內訓課程所提及內容，而交付款項予被告？交付時間為何？各交付多少金額？卷內均無相關事證可資認定。而被告所提前揭股票憑證簽領表（未遮蔽內容之影本，見原審卷一第121頁），雖載有除告訴人外之其他10名簽領人；
然該等簽領人是否均因被告約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而加入為東協公司股東，並未經檢察官舉證證明。則單憑告訴人一人因被告於本案內訓課程所提及內容，而匯款45萬元至本案帳戶一事，本院自無從認定被告係透過其於本案內訓課程所提及內容，來向多數人或不特定人收受款項、吸收資金，而非法經營收受存款業務，是此部分公訴意旨認被告係涉犯非法經營銀行業務罪，尚無可採。惟因本案被告所為仍構成詐欺取財罪，且二者基本社會事實同一，復經本院於審理中告知被告涉犯刑法第339
條第1項之詐欺取財罪（本院卷第119頁），使被告得以充分行使防禦權，爰依法變更起訴法條。而被告就告訴人以外之其他簽領股票憑證之多數人，是否涉有違反銀行法第125條
第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌，仍應由檢察官另行依法
偵查以明實情。
四、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固然有所依憑。然查被告於本院審理期間，已與告訴人達成協議，返還告訴人全部匯予被告之款項，有協議書在卷可稽（見本院卷第113頁），且經告訴人陳明無訛（見本院卷第126頁）。則原審法院以被告未返還該筆款項為前提之量刑基礎，既已變更，其未及審酌此項有利被告之量刑參考事項，所科處刑罰難認適當。且被告因本件犯罪之犯罪所得45萬元，既已實際合法發還告訴人，有如前述，原判決仍諭知沒收追徵，亦有未合。被告上訴意旨否認詐欺犯行，仍執前揭辯詞指摘原審法院對其為有罪判決（原判決另就被告被訴對於告訴人陳仲凱犯違反銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪嫌部分，為無罪諭知，未經檢察官上訴，業已確定，非本院審理範圍），雖無理由，然原判決對被告諭知有罪部分，既有前揭不當，仍應由本院將該部分判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告不思循合法方式獲取財物，自知無履行所保證獲利內容之真意，竟透過保證東協公司股份必定升值之不實內容，及以限期折扣優惠之方式，誘使告訴人誤判真相，購買東協公司股份而詐得45萬元，使告訴人受有財產上損害，所為實屬不該，事後又飾詞否認犯行，態度難稱良好，但於本院審理期間，已與告訴人達成協議，返還告訴人所匯出之45萬元；另考量被告之素行（見本院卷第87至89頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）、被告於本院審理中自陳之智識程度、生活狀況（本院卷第177頁）等一切情狀，
量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，
以資懲儆。至被告因本案詐欺取財犯行，所獲45萬元之犯罪所得，既已實際合法發還告訴人，有如前述，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　9 　　日刑事第三庭 審判長法　官　楊 真 明
法　官　楊 欣 怡
法　官　邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 陳 緯 宇

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。