臺灣高等法院 臺中分院111年度上易字第787號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 11 月 17 日
• 當事人: 臺灣南投地方檢察署檢察官、謝宏明

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第787號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 謝宏明

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院110年度易
字第257號，中華民國111年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第4000號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。本案檢察官於本院審理期日明示僅針對刑的部分上訴（見本院卷第92頁），是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑部分進行審理，其餘未表明上訴部分，不在上訴範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之事實及罪名：
一、事實：戊○○分別為下列行為：
㈠戊○○與張家益共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡
，於民國110年7月21日2時57分許，戊○○騎乘車牌號碼000-0
000號機車搭載張家益，至南投縣○○鎮○○里○道○號高速公路2
46K+086處下之涵洞內，見甲○○所有車牌號碼0000-00號自用
小貨車（下稱本案小貨車）停放該處，由戊○○在機車上把風
、接應，由張家益以不詳方式進入本案小貨車並發動該車後，戊○○即騎乘上開機車逃離現場，由張家益將本案小貨車駛
離現場而竊取得手。
㈡戊○○與張家益另共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯
絡，於110年7月21日3時20分許，由戊○○駕駛本案小貨車搭
載張家益，至南投縣○○鎮○○路00號丙○○經營之億森木藝工作
室，由張家益持客觀上對人之生命、身體具有危險性之板手1支，撬開而破壞大門掛扣之門鎖後，由戊○○與張家益一同
侵入該工作室（戊○○所涉毀損及侵入建築物部分，均未據告
訴），竊取丙○○所有木藝半成品4個（價值合計約新臺幣8萬
元，得手後戊○○與張家益逃離現場。
㈢戊○○另基於意圖為自己不法所有之犯意，於110年7月22日16
時許，在南投縣○○鄉○○路000號對面之3號國道路橋下，持客
觀上對人之生命、身體具有危險性之板手1支，以卸除車牌
上金屬螺絲之方式，竊取丁○○所有號碼1680-R7號之車牌2面
，得手後將該車牌懸掛在本案小貨車上，並將本案小貨車原懸掛之號碼0000-00號之車牌2面，棄置南投縣名間鄉某處水溝而流失。嗣因甲○○、丙○○發現失竊而報警處理，經警調閱
監視器錄影畫面，並於110年7月23日18時30分許，在南投縣草屯鎮中和路47之17號前，扣得贓物本案小貨車及號碼1680-R7號之車牌2面，循線查悉上情。
二、被告就事實一㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪；就事實一㈢所為，係犯刑法第3
21條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
參、上訴駁回之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠本案判決前，最高法院刑事大法庭雖於111年4月27日作成110
年度台上大字第5660號裁定（系爭裁定），其主文為：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」然⒈按大法庭就提案之法律爭議作成之裁定，對於提案庭提交之案件有拘束力，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案終局判決，法院组織法第51條之10、行政法院組織法第15條之10定有明文，此為大法庭制度運作之關鍵核心。再者，「本法第51條之10所稱拘束力，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定内之旁論無拘束提案庭之拘束力。」最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦訂有明文。依上揭規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，此因大法庭為本案上訴三審程序的一部分，大法庭裁定係基於審判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在具體個案事實之連結下所表示之法律見解，也僅對於該案件以及當事人發生個案效力，而不具通案效力，此亦大法庭制度基於司法權作用所使然，核與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，且具有法規範般之通案之拘束力，存有本質上之差異。至於基於大法庭裁定所做成之最高法院判決，是否因下級審法院或最高法院其他合議庭，基於「等則等之」之法理予以援用，而逐漸累積成判決先例之見解，則有待日後實務之發展，初不因該判決宣示之後，即生通案之拘束效力，合先說明。⒉按刑法第47條第1項
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」乃立法者就累犯成立要件之規定，並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，
法官仍應適用。而累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限（參見系爭裁定林勤純法官不同意見書，下稱「系爭不同意見書」）。又按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」刑事訴訟法第161條
定有明文。考諸該條文91年2月8日修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第一項。」從而，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，而縱使肯認「系爭裁定」主文見解，亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定，要無疑義。退步言之，縱認就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法，然依刑事訴訟第155條第1項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」是以，除不具證據能力之證據外，法院對於檢察官所提之各項證據，自應踐行「依據經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷」之程序，以評價各項證據之證明力，而不應在於未經依據經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷自由判斷之前，即先行認定某項具有證據能力之證據之證明力不足而排除之，否則將與上揭條文規定相違，判決恐有刑事訴訟法第378條所示
，判決不適用法則或適用不當者之違背法令之情形，而得成為上訴第三審之理由。再者，依據臺灣高等法院全國前案系統查詢作業規範第5條規定：「各法院於收受一般刑事案件
或少年保護、刑事案件，完成分案後，前案查詢人員應主動查詢被告或少年之前案資料，並列印附卷，供法官審理案件參考。」從而，自證據能力角度觀之，長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否成立累犯之「臺灣高等法院被告前案紀錄表」，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯
有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」之情形，而具有證據能力，實務上亦持肯定見解而予以援用。職是，關於如何證明被告是否成立累犯一節，「系爭不同意見書」並說明：「實務夙採卷内『臺灣高等法院被告前案紀錄表』為主要依據，另因刑事訴訟非採起訴狀一本主義，原已附在警局卷、偵查卷内之嫌疑人（被告）前案紀錄，亦隨同卷證移送而為法院職務上所知悉。經查上揭前案紀錄表，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，法律並未限定其使用之特定項目，就法院所受理案件之證據能力與證明力，均由法官依法踐行調查後本其心證決定，乃屬獨立審判範疇。固以前案紀錄表係就被告歷年所涉全部案件（包括偵查不起訴、判決無罪、免訴、不受理及執行）逐一記載，輒易造成判讀不易，然此情形，本應由法院踐行調查，或由檢察官具體指明、或由法院依職權勾稽後命控辯雙方表示意見、或為其他必要之調查。若經調查後認為並無累犯規定之適用，於被告並無不利。至往昔實務或有於判決時始由法院依據卷内紀錄表逕為累犯有無認定之情形，然於釋字第775號解釋公布之後法院依該解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示之意旨，由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷内被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法(至是
否依累犯規定再加重其刑，乃後述效果之範疇）。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責及提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異就徒增訴訟上不必要之事項，治絲益棼之結果，反有礙於訴訟經濟之要求。」從而，據上所述，檢察官以法務部提供之「全國刑案資料查註表」或者以「臺灣高等法院被告前案紀錄表」作為證明被告成立累犯之方法，已達「系爭裁定」主文之要求，核無疑義。倘若法院認為前開二種紀錄表證明被告為累犯之證明力未臻足備，自得依檢察官聲請或依職權調閱相關前案執行卷宗以資佐證，並由法院踐行調查、辯論程序後援為判決之基礎。至「系爭裁定」參、一、㈢所示：「檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」見解，參諸上開說明，容有誤會，亦尚乏通案之拘束效力。要言之，於判斷是否成立累犯時，法院仍應視個案情況，衡酌檢察官所舉出之證明方法是否充足，而非事先即予以否定而摒棄特定之證據。⒊末查，就成立累犯者如何加重其刑部分，系爭不同意見書亦闡明：「成立累犯者，其犯罪行為人之品行與法定刑是否加重、如何加重（加重比例）」關係，為決定處斷刑上下界限時所考量之要素之一。而法院於科刑時援用犯罪行為人之品行、刑法第57條其他各款等事項並審酌其他一切情狀為決定輕重之標準，犯罪行為人之品行，則屬決定宣告刑之量刑因子。雖同為犯罪人之品行，然於處斷刑、宣告刑之作用，似不相同。而法院對於累犯成立與加重，關係到法定刑之變動，正確與否，屬法律適用有無違法之判斷。第一審檢察官對法院違法判決，本有依法提起上訴請求上級審法院糾錯救濟之權利，若因法院未（或錯誤）認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義。」等語綦詳，是累犯之刑度加重，與刑法第57條所列各項量刑因子實難斷然割裂，法院於科刑時原應就檢察官所提出之累犯加重事由，交互參酌被告於個案中所具有之量刑因子予以統籌量定，以求量刑衡平妥適。
㈡再按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；判決不載理由或所載理由矛盾者，為當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第14款分別定有明文。經查，原審於判決理由欄記載：「被告前因施用毒品案件…於108年11月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於109年12月4日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑」，足見被告於前案有期徒刑執行完畢後5年内再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，然原審判決理由漏未論述何以本案被告不論處累犯。而就被告是否成立累犯之依據，檢察官於起訴時亦已將被告之「刑案資料查註紀錄表」附卷供參，原審卷内亦有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」足資參照，檢察官已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法，並已足作為認定被告成立累犯之證明方法。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、經查：
㈠最高法院大法庭制度是透過對於個案的拘束力以及歧異解的提案(含潛在歧異及原則重要性)義務，構建縱向及橫向的拘束效力，達成統一法律見解的目的。亦即最高法院依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之提案予刑事大法庭，提
案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。查：最高法院110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁
定）係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之規定作成系爭裁定，並依據系爭裁定之法律見解作
出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判（下稱
系爭判決），已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無(累犯前階段)，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任；再就司法院釋字第775號解釋之意旨（累犯加
重量刑與否，已由原來必加重，轉變為裁量及課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任）及刑事訴訟法之因應修法（刑事訴訟法配合修正第289條第2項，累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出之加重其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨)，是關於累犯後
階段依累犯規定「加重其刑事項」之法律效果，檢察官負有主張及說明(即說服)責任。亦據系爭判決進一步闡釋。則系爭判決已變更實務一向認為累犯前科事實與法律效果均應由法院依職權調查之法律見解，且此與刑事訴訟法相關證據法則無違。
㈢檢察官主張個案構成累犯，應就累犯前科事實負實質舉證責任，系爭判決更進一步闡釋其見解：係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任等語。惟此並不是指檢察官是否已盡舉證之責僅限於系爭判決舉例說明之相關執行資料，而否定一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃係因系爭判決所舉之上開文書均屬「原始證據」，足以擔保其真正；而被告前案紀錄表則屬派生證據，倘檢察官僅單純空泛提出或指出被告前案紀錄表作為證據或調查之證據，尚難認已盡其實質舉證責任，還必須指出其證明之方法，使法院確信被告構成累犯，亦即於檢察官選擇提出以被告前案紀錄表為證據或作為調查之對象時，應先具體明確指出前案紀錄表中是哪幾筆資料與本案累犯待證事實有關，並釋明其符合刑法第47條累犯規定之執畢日期，法院再依文書證據之調查方式，於當事人均無爭執其真正之狀態下，始可認已實質盡舉證之責任。至被告如有爭執，檢察官自應提出原始證據資以釐清，要屬當然。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，系爭判決亦已闡示：係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求等語。查本案檢察官於起訴書並未記載被告有何構成累犯之事實，嗣於原審審理時，經審判長提示臺灣高等法院被告前案紀錄表為調查時，檢察官亦僅稱「沒有意見」，並未提及被告有該當累犯之事實，亦未具體指明前案紀錄表中之何筆資料構成被告累犯之事實；科刑辯論時，則泛稱「請依法量處適當之刑」。是綜觀檢察官於起訴書、原審準備程序、審判程序均未主張被告有該當累犯並應予加重其刑之情形，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是原審法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即無違法可言。
㈣系爭判決並闡示：檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以
負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事
項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價等語。上情固屬旁論，惟累犯之前科資料本即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入此項量
刑因子考量；然刑法第47條第1項卻又以累犯具有特別惡性
，對於刑罰反應力顯然薄弱為由，就相同之因素，先予以加重二分之一（而成為處斷刑），並在依此規定加重之後，依刑法第57條第5款之規定，再次就此種前科品行予以評價，
以決定「宣告刑」，即有重複評價之問題。因此，實務為避免違反雙重評價禁止原則，乃發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之被告前科，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。又個案有無因累犯而加重其刑度，既除宣告刑逾法定本刑之刑度者外，實無從得知，反而使法院在宣告刑之審酌，必須將該事由排除，造成無法依據行為人先前犯罪前科，判斷其再形成犯罪之特性，錯失作為一般量刑的從重因子，或不免使罪刑失衡。故將前科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價已然充足，並不會將之作為宣告刑裁量之事由，即使累犯失其負面評價之機會。是原審將構成被告為累犯之前科資料，於檢察官若未主張或具體指出證明方法，因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證明之方式調查而為量刑因子之一，難認為違法。查本件檢察官並未舉證說明被告有何累犯應加重其刑之情形，故原審未於判決內予以論述，而僅於量刑時審酌被告之前科資料，並綜合刑法第57條各款予以綜合考量，所為量刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形，難遽謂原判決有何不當。至於本件上訴後，本院對應之檢察官雖已踐行前揭所指之實質舉證責任，惟被告之前科資料等既經原審評價，且原判決之量刑尚屬妥適，檢察官請求改依累犯之規定加重其刑，對於結果並不生影響，即難謂有理。
㈤綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑不當，為無理由，應予以駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官林孟賢提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日刑事第六庭 審判長法　官 吳 進 發
法　官 尚 安 雅
法　官 許 冰 芬

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 怡 芳

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日