臺灣高等法院臺中分院111年度上更一字第54號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上更一字第54號上訴人即被告李玄在選任辯護人高進棖律師顏偉哲律師王捷拓律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第64號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9037、10695號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院一部發回更審，本院判決如下：主文原判決關於李玄在非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利部分撤銷。李玄在非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。犯罪事實一、緣陳保良（業經原審法院判處罪刑及緩刑確定）係彰化縣北斗鎮（以下簡稱北斗鎮）公所清潔隊班長，負責於輪值時管理址設北斗鎮地政路2之1號之北斗鎮四期衛生掩埋場（以下簡稱：北斗掩埋場）之管制清運車輛進出等事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。李玄在自民國107年12月25日起擔任北斗鎮鎮長，前任鎮長為其妻楊麗香（於100年7月28日補選就任，再連任至107 年12月24日），其並自任鎮長服務處主任，協助處理鎮民請託服務事項，因而知悉陳保良為北斗掩埋場現場管理者且有放行車輛入場之權限。二、另傅志中係李玄在之姻親，因傅志中所有之北斗鎮神農路1 之18號建物須為部分拆除，乃以新臺幣（下同）56,000元之代價（起訴書雖記載為63,000元，然其中之7,000元係租用砂石車載運拆除後廢棄物之代價），委請不知情之劉明展（涉嫌違反廢棄物清理法罪嫌部分，另經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107年度偵字第9037、10695號不起訴處分確定）擔任實際負責人之晉啟勝工程有限公司（下稱晉啟勝公司）於106年7月22、24日、同年8月19日至23日，進行上開建物之拆除工程，並於106年8月23日委請劉明展代為向其兄劉宸造擔任實際負責人之程安企業社，以7,000元之代價，租用2輛砂石車，以清運拆除後現場所留之廢棄磚塊、混凝土塊。而傅志中因欲將所餘磚塊、混凝土塊載往北斗掩埋場堆置，認李玄在係時任鎮長楊麗香之夫，當可協助處理此事，遂致電李玄在，並經李玄在允諾將告知陳保良，惟李玄在尚未聯絡陳保良時，程安企業社不知情之司機劉建宏（涉嫌違反廢棄物清理法罪嫌部分，另經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107 年度偵字第9037、10695號不起訴處分確定）、林協成已於106年8月23日下午各駕駛1輛砂石車，依傅志中指示，將前揭磚塊、混凝土塊載往北斗掩埋場準備進場傾倒。斯時在現場管理之陳保良明知建築物拆除工程施工所產生之剩餘磚塊、混凝土塊，如未依「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」、「營建剩餘土石方處理方案」之規定辦理，仍屬廢棄物，且依廢棄物清理法第46條第3款之規定，未經主管機關許可，不得提供土地堆置廢棄物，以及依彰化縣公有一般廢棄物掩埋場營運管理計畫第3點、第5點之規定，事業廢棄物屬掩埋場不可處理之廢棄物，廢棄物進場時，執行機關應執行目視檢查及落地檢查，進行檢查時發現載運不得掩埋處理之廢棄物時，應予紀錄及拍照存證，不得掩埋之廢棄物無法撿拾分離者，原車載離運返，乃在北斗掩埋場大門口攔阻並拒絕劉建宏二人之砂石車進入。劉建宏遂打電話告知劉明展無法進入，之後再依序由劉明展、傅志中、李玄在以電話聯絡此事，李玄在接獲司機遭阻無法入場之通知時，即已知悉此舉於法有違，竟仍基於對陳保良主管監督之北斗掩埋場廢棄物進場事務，明知違反上開規定，為圖傅志中獲得免於支付如依前述規定辦理，須支付予再利用機構費用之不法利益，及未經主管機關許可提供土地堆置廢棄物之犯意，乃撥打電話至劉建宏手機，再由劉建宏將手機交予陳保良，李玄在則在通話中指示陳保良讓劉建宏、林協成之車輛入內傾倒磚塊、混凝土塊。陳保良雖明知違法，然因李玄在之前揭關係與勢力，仍與李玄在共同基於上開圖利及違反廢棄物清理法之犯意聯絡，同意讓上揭車輛入內，並指出具體位置供劉建宏、林協成傾倒性質屬事業廢棄物之磚塊、混凝土塊在北斗掩埋場內（土地所有權人為北斗鎮，管理機關為北斗鎮公所），劉建宏、林協成遂接續載運合計約54.71公噸（實際傾倒數量不詳，嗣後開挖、秤量、丈量實際清運之數量為54.71 公噸，體積約78立方公尺）之事業廢棄物入內堆置。李玄在、陳保良並因此共同圖利傅志中獲得免於支付委託合法業者處理該建築事業廢棄物處理費用之不法利益共計38,045元。（李玄在另犯違反農藥法罪部分，業經判決確定）三、案經法務部調查局彰化縣調查站及法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。⒋事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷證人前述之陳述，何者與事實較為相近，而可信為真實。查被告李玄在之辯護人於原審及本院準備程序時，雖均爭執證人即陳保良於法務部調查局彰化縣調查站調查詢問（以下均簡稱調詢）時之陳述為傳聞證據，並無證據能力。然證人陳保良於調詢時，業已明確供述：司機進場前告知所載運者為水泥磚塊，其認定是事業廢棄物，依規定不能進場等語（他字第699號卷二第10頁）。嗣於原審審理時，始翻異前詞，改稱：不是收跟不收的問題，是一般車子本來就不能進去裡面，所以才阻擋等語（原審卷二第75、83頁），已隱含有將放行車輛僅係違反行政規定之意，顯見證人陳保良於原審審理中所言已受外在因素干擾之情形。斟酌上列因素綜合判斷之結果，認證人陳保良於調詢中之證述，既未經調查員違法取證，且距案發日較近，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，復較無事後思及利害關係之壓力等情，因具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2之規定，應均有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。又刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件被告及其原審辯護人就證人盧智彬、吳承恩、顏永成於彰化縣調查站詢問時所為之證述，辯護人（上訴人答稱：「請辯護人回答」）業於原審準備程序明確表示「同意有證據能力」，有原審108年11月13日準備程序筆錄可稽（原審卷一第233至234頁），並經原審法院於審判期日就該證據實施調查程序，則揆之上開說明，自無許上訴人及辯護人再行撤回此部分之同意。此外，復經原判決敘明前揭各證人證述作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據，應屬適當，爰肯認具證據能力（原判決第6頁第13至20行）。被告與辯護人上訴本院前審否認證人盧智彬、吳承恩、顏永成上開陳述得為證據云云，核與卷載資料未合，自無足採憑。㈢除前2項所述供述證據外，本判決下列引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人等於本院準備程序期日均表示同意作為證據（本院卷第107至117頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認此等供述證據應皆有證據能力。㈣又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人等亦於本院準備程序時即均同意作為證據使用（本院卷第108至117頁），且查無違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認亦均得作為證據。二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊之被告固坦承其因接獲親戚傅志中來電，傅志中表示因整理房子，清出1、2車物品，希望可以傾倒在北斗掩埋場，其遂回覆可以幫忙詢問清潔隊；但因其自己有經營事業很忙，所以並沒有打電話叫陳保良同意傅志中之請求，而矢口否認有何共同圖利傅志中或違反廢棄物清理法等犯行。其或辯稱：當初傅志中只有跟我說前開物品是可回收再利用之物品，且數量只有1、2車，我也只是基於為民服務的心態，代為轉達而已；我認為陳保良仍要基於專業判斷是否得以放行（原審卷一第99至100頁）。或辯稱：我已忘記案發當日有無打電話，如果打電話，我會打給陳保良或管理室，不會打給司機云云（本院前審卷一第165頁）。經查： ⒈本件證人陳保良係自81年間進入北斗鎮公所擔任清潔隊員，約於87年間被指派擔任班長，負責處理該公所鎮長、主任秘書、秘書、清潔隊長交辦垃圾清運及有關清潔隊事務等情，業據證人陳保良供述在卷（他字第699號卷二第3至4頁），核與證人即案發當時北斗鎮鎮長楊麗香於調詢及偵查時、證人即案發當時之清潔隊隊長謝東雄、證人即同為北斗鎮公所清潔隊隊員顏家興、吳承恩、林俊宏、黃瑞智、顏永成及盧智彬於調詢時證述之內容（證人顏家興、吳承恩、顏永成、盧智彬調詢之證述內容，經本院前審勘驗其等詢問錄音光碟部分，應以勘驗報告所載內容為準）大致相符（他字第699 號卷二第223至224、333至334、196、200、208、212、216 頁，偵字第9037號卷第14、22頁）大致相符；並有北斗鎮公所107年1月5日北鎮人字第1070000311號令1紙在卷可憑（他字第699號卷二第48頁）。其係北斗鎮依地方制度法第20條第5款辦理關於環境衛生事項，所僱用具有法定職務權限之公務員。又被告係107年12月25日起擔任北斗鎮鎮長，前任鎮長為其妻楊麗香（於100年7月28日補選就任，再連任至107年12月24日），其自任鎮長服務處主任，協助處理鎮民請託服務事項，於本件案發前數年即知悉北斗掩埋場現場管理者為陳保良，其曾建議陳保良放行讓民眾的垃圾進去一節，業經被告自承在卷（他字第699號卷一第269、271、283頁，其調詢之證述內容，經本院前審勘驗其詢問錄音光碟部分，應以本院勘驗報告所載內容為準），核與證人即北斗鎮公所機要秘書陳世興、證人楊麗香、陳保良、謝東雄陳述北斗鎮鎮長任職情形之情節大致相符（他字第699號卷二第112、222頁，原審卷一第150頁、卷二第106、149頁），是此部分之事實堪先認定。 ⒉劉明展擔任實際負責人之晉啟勝公司於106年7月22、24日、同年8月19至23日，承攬進行傅志中所有上開建物之拆除工程，且劉明展受傅志中之託，代為向其兄劉宸造擔任實際負責人之程安企業社租用2輛砂石車，以清運拆除後所餘之磚塊、混凝土塊。傅志中因欲將所餘磚塊、混凝土塊載往北斗掩埋場堆置，認其親戚即被告係時任鎮長楊麗香之夫可協助處理此事，遂致電被告，並經被告允諾將告知清潔隊班長陳保良。惟被告尚未聯絡陳保良時，程安企業社司機劉建宏、林協成已於106年8月23日下午各駕駛1輛砂石車，依傅志中指示，將前揭磚塊、混凝土塊載往北斗掩埋場預備傾倒，然在北斗掩埋場大門口遭陳保良攔阻並拒絕其等進入。劉建宏遂打電話告知劉明展砂石車無法進入掩埋場，之後再依序由劉明展、傅志中、被告以電話聯絡此事，被告請司機劉建宏將行動電話交予陳保良接聽通話後，陳保良始同意讓車子入內，並指出具體位置供司機傾倒磚塊、混凝土塊等情，業據被告及證人陳保良於調詢（證人陳保良調詢之證述內容，經本院前審勘驗其詢問錄音光碟部分，應以本院勘驗報告所載內容為準）、偵查及原審準備程序、審理時供承在卷（他字第699號卷一第273至275、357至359頁、他字第699號卷二第9至10、73至74、76頁、他字第699號卷三第45頁，原審卷一第99至100、148至150頁）；核與證人傅志中於調詢、偵查及原審審理時、證人劉建宏於偵查及原審審理時、證人劉明展、劉宸造、林協成於調詢、偵查時證述之內容大致相符（他字第699號卷一第395至401、363至372、405至408、469至472、411至419、431至435、439至449、463至466頁、他字第699號卷三第43至46頁、偵字第9037號卷第456至457、452至454、455至456、454頁，原審卷二第89至98、131至137頁）。且有上開建物之國土測繪圖資服務雲網路列印畫面、Google空照圖、Google街景圖、現場照片、591租屋網網路列印畫面翻拍照片、行政院環境保護署107年5月15日環署督字第1070032660號函檢附之各縣市公有掩埋場資料表在卷可稽（他字第699號卷一第373至393頁、偵字第9037號卷第183至189頁），是此部分之事實亦堪認定。被告事後否認以電話指示證人陳保良放行證人劉建宏二人砂石車載運磚塊、混凝土塊進入北斗掩埋場，核屬卸責之詞，不足採信。 ⒊證人陳保良具公務員之身分，且廢棄物得否進入北斗掩埋場為其主管監督之事務：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者，為刑法所稱之公務員，觀諸刑法第10條第2項第1款前段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職之由來，無論係依考試、或經選舉、或經聘用、僱用，均無不可，且不以參加公教人員保險者為限，縱因職務與清潔、保全等勞務有關而參加勞工保險，然既服務於上揭公權力機關，且具有法定職務權限，即不同於單純之清潔、保全等非關公權力執行人員，而應認係此所定之身分公務員（最高法院103年度台非字第338號、105年度台上字第1244號刑事裁判參照）。查北斗鎮公所清潔隊隸屬於北斗鎮公所，又北斗鎮依地方制度法第14條規定為地方自治團體，北斗鎮公所依地方制度法第5條規定為地方自治團體之行政機關，故北斗鎮公所清潔隊自屬地方自治團體所屬機關。而證人陳保良為北斗鎮公所清潔隊班長，負責北斗掩埋場週一至週六之現場管理，就進出之車輛具有決定是否放行之權力乙節，業經證人陳保良於調詢時供述甚明（他字第699號卷二第4至5頁），足見其與單純從事勞力付出，無判斷回收物屬性及收取或拒絕法定權限之環境清潔打掃人員，顯然有別。再各鄉（鎮、市）清潔隊組織規程係依據鄉鎮市公所組織自治條例訂定之，依地方制度法鄉（鎮、市）為地方自治團體，故鄉（鎮、市）公所清潔隊與彰化縣環境保護局並非隸屬關係。另依據廢棄物清理法第5條及行政院環境保護署102年11月20日環署廢字第1020100441號檢送「地方清潔人員設置參考原則」，清潔人員進用屬地方自治事項，為提供地方主管機關依廢棄物清理法第5條設專責單位，進用清潔人員辦理一般廢棄物之回收、清除、處理及廢棄物稽查工作。清潔隊班長為清潔人員係鄉（鎮、市）公所清潔隊因作業及管理需求指派，雖不具公務員任用資格，（然）從事一般廢棄物清理、環境清潔維護、資源回收及一般廢棄物之稽巡查等相關工作，係為廢棄物清理法第5條暨同法施行細則第4條第4款各別定有法定職權等情，亦經彰化縣環境保護局108年12月16日彰環工字第1080066025號函釋在案（見本院前審卷一第285頁至第286頁）。是以證人陳保良擔任北斗鎮公所清潔隊班長，具有管理北斗掩埋場之管制清運車輛進出等法定職務權限，且該職務亦屬北斗鎮公所清潔隊職權範圍所應為或得為之事務，自不同於單純之清潔、保全等非關公權力之執行人員。揆諸上開說明，證人陳保良屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，殆無疑義。被告之辯護人以證人陳保良係參加勞工保險，故無公務員身分一詞置辯，並無可採。 ⒋本案之前揭棄置物性質屬一般事業廢棄物，且依規定不得進入北斗掩埋場傾倒： ⑴廢棄物清理法所稱廢棄物，指下列能以搬動方式移動之固態或液態物質或物品：①被拋棄者。②減失原效用、被放棄原效用、不具效用或效用不明者。③於營建、製造、加工、修理、販賣、使用過程所產生目的以外之產物。④製程產出物不具可行之利用技術或不具市場經濟價值者。⑤其他經中央主管機關公告者。又前項廢棄物，分下列二種：①一般廢棄物：指事業廢棄物以外之廢棄物。②事業廢棄物：指事業活動產生非屬其員工生活產生之廢棄物，包括有害事業廢棄物及一般事業廢棄物。(a)有害事業廢棄物：由事業所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。(b)一般事業廢棄物：由事業所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物。事業產出物，有下列情形之一，不論原有性質為何，為廢棄物：一、經中央主管機關認定已失市場經濟價值，且有棄置或污染環境、危害人體健康之虞者。違法貯存或利用，有棄置或污染環境之虞者。三、再利用產品未依本法規定使用，有棄置或污染環境之虞者，廢棄物清理法第2條第1項、第2項、第2條之1分別定有明文。又依行政院環境保護署106年5月11日環署廢字第1060034331號公告修正「指定廢棄物清理法第二條第一項第二款之事業」，其中第建築拆除業：指非屬營造業，而對已領有拆除執照之建築物進行拆除工程者。而工程施工建造、建築拆除、裝修工程及整地刨除所產生之營建事業廢棄物，固屬內政部「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」編號七所規定之「營建混合物」；然依其規定，須經具備法定資格（編號七第三點）及具廢棄物分類設備或能力之再利用機構，將產生之營建事業廢棄物加以分類（編號七第四點），經分類作業後，屬營建剩餘土石方部分依「營建剩餘土石方處理方案」處理，為內政部公告之一般事業廢棄物再利用種類部分，依公告之管理方式辦理；至其他非屬營建剩餘土石方，亦非屬公告可再利用部分，應依廢棄物清理法規定清除處理或再利用，送往合法掩埋場、焚化廠、合法廢棄物代處理機構或再利用事業機構（編號七第五點）。亦即，僅在分類後，依相關規定處理並可作為資源利用者，始非屬於廢棄物；如未經分類處理，即非屬「營建剩餘土石方」或「一般事業廢棄物再利用種類」，自仍應依廢棄物清理法之規定清除、處理或再利用。又依內政部公布之「營建剩餘土石方處理方案」第2點規定：「本方案所指營建工程剩餘土石方之種類，包括建築工程、公共工程及其他民間工程所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等，經暫屯、堆置可供回收、分類、加工、轉運、處理、再生利用者，屬有用之土壤砂石資源」。是營建工程所產生之營建事業廢棄物，應依前述規定加以分類，屬前述之營建剩餘土石方者，依「營建剩餘土石方處理方案」之規定處理並可作為資源利用者，始非屬於廢棄物；如未經分類，即非屬「營建剩餘土石方」或「一般事業廢棄物再利用種類」，自仍應依廢棄物清理法之規定清除、處理或再利用。申言之，「營建剩餘土石方處理方案」之訂定目的，係因「台灣地區近年…一般建築工程及交通經建等重大公共工程日益增加，其施工產出剩餘土石方數量相當龐大，為維護環境衛生與公共安全」，乃對營建剩餘土石方，於廢棄物清理法之外另為其他之處理規定，對於清除及再利用之方式、業者之資格，分別於該方案「參、剩餘土石方處理方針」及「肆、收容處理場所設置與管理方針」另訂有詳盡之管制措施，其中建築工程營建剩餘土石方之處理，承造人須申報含營建剩餘土石方處理計畫之建築施工計畫書、並於產出營建剩餘土石方前將擬送往之收容處理場所備查據以核發營建剩餘土石方流向證明文件，且清運業者須依該證明文件之內容，送往指定場所，副聯回報承造人送請主管機關查核等措施，以達到前述方案制定目的。就營建事業廢棄物，依中央目的事業主管機關內政部所訂之「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」，工程施工建造之出產物，經分類後屬營建剩餘土石方部分，依「營建剩餘土石方處理方案」辦理，則已依該方案之規定合法處理者（經核准之業者、依合法之方式），固不受廢棄物清理法第28條、第41條規定之限制；惟如未依該方案之規定，而任意傾倒建築工程之產出物，既已逸脫對營建剩餘土石方之行政管理措施，造成實際或潛在環境危害，已違反該方案訂定目的「維護環境衛生與公共安全」，仍應依廢棄物清理法之相關規定辦理（最高法院106年度台上字第2912號、106年度台上字第3228號、103年度台上字第3368號刑事判決要旨參照）。查本案前揭載往北斗掩埋場所傾倒之磚塊、混凝土塊，縱認最終端屬於可利用之營建剩餘土石方，揆諸前揭說明，自仍應依「營建剩餘土石方處理方案」之規定程序處理，亦即，應經相關機關之核准或許可依規定辦理再利用之程序，始非屬於廢棄物，否則仍應依廢棄物清理法第41條之規定取得廢棄物清除、處理許可文件後，方能從事廢棄物貯存、清除、處理。而依證人傅志中、劉建宏所述，上開建物委請晉啟勝公司拆除後所餘磚塊、混凝土塊，並未經過具備法定資格及具廢棄物分類設備或能力之再利用機構加以分類，即逕以砂石車自拆除現場直接載運至北斗掩埋場棄置，自難謂合法之再利用，且證人傅志中主觀上亦係要棄置而非再利用。揆諸上揭說明，本案上揭傾倒在北斗掩埋場之磚塊、混凝土塊，自屬廢棄物清理法第2條第2項第2款規定之一般事業廢棄物無訛。至證人傅志中於偵查時，雖陳稱：其當初告知被告其那裡有鋼筋、磚塊、水泥塊等語（他字第699號卷一第373至393頁）；然於原審審理時證稱：鋼筋並沒有載運過去北斗掩埋場等語（原審卷二第90頁），審之實際載運之司機劉建宏於偵查中亦證稱：當時係載磚塊、水泥塊過去等語（他字第699號卷一第471頁），且依卷附法務部調查局彰化縣調查站北斗鎮公所垃圾衛生掩埋場107年3月8日營建廢棄物會勘紀錄（含照片）、行政院環境保護署環境督察總隊中區環境督察大隊107年7月4日督察紀錄（含照片）所示，事後現場勘查僅發現磚塊、混凝土塊，並未見鋼筋（他字第699號卷一第27至33頁、偵字第9037號卷第345至349頁）。又起訴書亦未認定傾倒在北斗掩埋場之物含有鋼筋，故依卷內現存事證，就本案之廢棄物僅認定為磚塊、混凝土塊，附此敘明。另被告之辯護人聲請函詢行政院環保署，本件系爭磚塊、混凝土塊堆置在北斗掩埋場，有無「隨意棄置」且「致生污染」而屬一般廢棄物？及函詢北斗鎮公所提供北斗鎮掩埋場地下水檢測資料，查明有無因本件磚塊、混凝土塊堆置造成地下水汙染結果？均與前述認定一般事業廢棄物之事實無關，爰不予調查。 ⑵本案之棄置物性質既屬事業廢棄物，依彰化縣公有一般廢棄物掩埋場營運管理計畫第3點（見偵字第9037號卷第49 至52頁）規定：「㈠得掩埋處理廢棄物種類：⒈本縣溪州焚化廠產生之灰渣（含底渣及飛灰固化物）。⒉因天然災害、重大事故或其他急迫情況產生之不可燃廢棄物。⒊其他經彰化縣環境保護局核可同意進場者（第1項）。㈡不得掩埋處理廢棄物種類：⒈適燃性廢棄物：指焚化處理設施可進廠焚化處理之適燃性廢棄物及其混合物。⒉一般廢棄物回收清除處理辦法第2條第2款至第4款規定之資源垃圾、有害垃圾及廚餘；並含事業所產生之資源垃圾及廚餘。⒊有害廢棄物：指符合有害事業廢棄物認定標準之廢棄物。⒋事業廢棄物。⒌其他經主管機關指定之不適掩埋廢棄物（第2項）」；及第5點規定：「進場管制措施及操作維護管理作業規範：⒈廢棄物進場時，執行機關應依下列作業程序執行目視檢查及落地檢查：⒉進行檢查時發現載運不得掩埋處理之廢棄物時，應予紀錄及拍照存證，並依下列方式處理：⑴不得掩埋之廢棄物無法撿拾分離者，原車載離運返。⑵不得掩埋之廢棄物可撿拾分離者，清運者應於現場撿拾分離後將不得掩埋之廢棄物，由原車載離運返，或於場方同意後暫存場內，由原清運者集中清運離場。⑶不得掩埋之廢棄物疑似為有害廢棄物時，應採樣封存，並報請該管環保局，依廢棄物清理法相關規定辦理」。可知本案之前揭棄置物，為該計畫所定不得掩埋處理之廢棄物，且顯然非屬溪州焚化廠產生之灰渣、因天然災害、重大事故或其他急迫情況產生之不可燃廢棄物、其他經彰化縣環境保護局核可同意進場者，故其內不包含該計畫第3點第1項所定得掩埋處理之廢棄物，因此無所謂可撿拾分離之問題，自應依規定僅能由原車載離運返。 ⑶被告之辯護人雖執彰化縣環境保護局陶、瓷、磚、瓦類廢棄物清除處理計畫為據（他字第699號卷二第29至30頁），而主張本案棄置物得進入北斗掩埋場暫時堆置。然觀諸該計畫第3點之規定，適用之一般廢棄物種類限於「由家戶所產生之陶、瓷、磚及瓦類廢棄物」。而證人謝東雄於原審審理時具結證稱：該計畫所指之廢棄物，係指如家裡瓷碗、湯匙、花盆、洗臉盆之類且係少量之陶、瓷、磚及瓦類，而少量是指一般肥料袋可以裝起來放到回收車上回收的量，絕對不是指建築廢棄物，平常日常生活會製造的垃圾才叫「家戶垃圾」，本案係由砂石車載運至至北斗掩埋場傾倒，當然不屬於家戶廢棄物；證人陳保良於106年8月23日當天正常程序，應為阻擋車輛並向其報告等語（原審卷二第145頁至第148頁）。是本案棄置物並不適用前開計畫，自不得以此作為合法傾倒在北斗掩埋場之依據。 ⒌被告與證人陳保良2人有明知違背法令而為圖利傅志中及非法提供土地堆置廢棄物之行為： ⑴證人陳保良於調詢時供稱：當天有砂石車要進入北斗掩埋場，我有阻擋進入並勸導離開。不久，砂石車司機即拿手機給我聽，電話中被告交代我，會有2輛砂石車載磚塊要放行，因為被告是鎮長之夫，所以我才會聽從指示放行等語（他字第699號卷二第9頁）。於偵查時陳稱：當天我值班，看到1台砂石車開進來值班室前面的第一道大門，我問砂石車司機載什麼東西，司機說是磚塊，我跟司機說磚塊沒有在收，司機不講話，車子也不走，我叫司機將車子開出去，司機不但不走，還往前推進，並停下來打電話，後來司機拿手機給我聽，電話裡的聲音是被告，被告說有2台砂石車載磚塊，叫我讓車子進去，掛掉電話後，我就將手機交還司機，並打開大門讓司機進去等語（他字第699號卷二第73至74頁、卷三第45頁）。於原審審理時具結證稱：106年8月23日有2台砂石車要進入北斗掩埋場，我從值班室趕快跑出去來，劉建宏當時是第一台車，一進去就被我擋下，劉建宏說是載磚塊，我跟劉建宏說這邊沒辦法處理，趕快離開，但劉建宏沒有要離開的意思，後來把電話拿給我，電話中是被告的聲音，被告說有2台砂石車要載磚塊進來倒，叫我要讓他們進去倒，語氣很堅定，沒有講其他的。我一直注意劉建宏，我確定電話是劉建宏拿給我的，不然我沒有電話跟被告講等語（原審卷二第62至63、77、138頁）。 ⑵證人劉建宏迭於偵查中證稱：當天是我叔叔劉明展打電話問我有沒有空去搬土，要2輛車，我就找司機林協成各開1輛砂石車過去傅志中建物拆除地點，到了該處，劉明展說傅志中表示將磚塊、水泥塊載去北斗掩埋場傾倒，我當下覺得奇怪，但屋主說可以，叫我和林協成載過去。我開第一車過去，就被清潔隊1個值班男隊員攔下來，我說是傅志中叫我載過來的，清潔隊員說不知道，因我沒有傅志中的電話，我只好打電話問劉明展，劉明展說再問傅志中看看，我在那邊等約十幾分鐘等語（他字第699號卷一第471頁、偵字第9037號卷第452至453頁）。於原審審理時具結證稱：劉明展於106年8月23日，請我跟林協成去傅志中建物拆除地點載運建築廢棄物，我就跟林協成各開1輛砂石車過去，到現場後，劉明展請我和林協成將現場的磚塊跟碎石塊載去北斗掩埋場，我有質疑是否做公所的工作才能進去，劉明展回覆稱因地主說要載進去。我到北斗掩埋場時，有被攔下，那個人說不可以進去，並叫我載回去，接著我打電話給劉明展說不能進去，劉明展說要跟地主講，我就在那裡等，我跟劉明展講完之後，過一下子，把我攔下來的那位就說可以進去了等語（原審卷二第131至133頁）。 ⑶證人劉明展於偵查中最初雖證稱：我沒有印象劉建宏有跟我講到被阻擋的事情，也沒有印象有打電話的事等語（他字第699號卷一第435頁）；然嗣改口證稱：證人劉建宏有打電話給我說門關著等語（偵字第9037號卷第455頁）。 ⑷證人傅志中於調詢時證稱：我打電話向被告詢問北斗鎮公所清潔隊能否收受約有2、3輛砂石車的磚塊、混凝土塊，被告表示要先詢問清潔隊看看再回覆我，過沒多久，被告回電表示可以將前開物品載至北斗掩埋場，於是我就請劉明展將前開物品運至掩埋場。但前開物品運至掩埋場時，發現並沒有開門，於是劉明展就打電話向我詢問，門沒開要怎麼進去倒。因為我有事先詢問過被告，所以就請劉明展再等等看，或許門就會開，過了約1分鐘，劉明展表示掩埋場的門打開，清潔隊員查看廢棄物種類後，就讓車輛進去傾倒等語（他字第699號卷一第397頁）。於偵查時具結證稱：拆下來的磚塊水泥有弄比較細，我於106年8月23日當天早上就跟被告聯絡，問這些東西可不可以倒，如果可以倒就倒，不可以倒的話，我再想辦法。被告就說要打電話去清潔隊問看看，被告當時意思是也沒有把握可以讓我倒。後來被告跟我說，已經有跟清潔隊講了，但是垃圾場已經封場了，東西載過去之後，清潔隊也是要再看過，不一定可以倒。我的想法就是不能倒就算了，我再自己想辦法。後來載過去之後，有人打給我說車子不能進垃圾場等語（他字第699號卷一第406至407頁）。於原審審理時具結證稱：我於106年8月23日有打電話給被告，因我房子拆下來有磚塊，我有叫工程人員把磚塊咬碎，再麻煩被告看可不可以載到掩埋場那邊，被告說要問看看，我跟被告說沒關係，如果不行我再自己想辦法就好了。被告還沒有打給我說可以之前，砂石車就先載過去了，因為我沒有在現場，我跟砂石車司機說用一用就可以先丟一些過去。如果到時候載過去不行，我就載回來堆在我拆除的地方。我會去拜託被告是因為他們有在參與政治，被告之妻當時在做鎮長等語（原審卷二第89至90、93、95、97至98頁）。⑸被告於調詢時陳稱：傅志中打電話跟我說，因整理房子，有1、2車可以回收之垃圾要送去清潔隊，請清潔隊放行，我就答應傅志中要打電話給陳保良。車輛載營建廢棄物時被擋，傅志中有打電話問我不是都講好了嗎，所以我應該有建議陳保良1、2台整理房子的車可以進去，便民一下等語（他字第699號卷一第273頁、第275頁）。於偵查時供稱：傅志中打電話跟我說，因整理房子，有1、2車可回收的廢棄物，可不可以方便一下進去清潔隊，傅志中的意思是進去清潔隊傾倒，我就說好，我幫傅志中跟陳保良講，但我忘記打給陳保良。陳保良一開始不讓車子進去，車子被擋後，傅志中打電話給我，我才打電話給陳保良交代等語（他字第699號卷一第357至359頁）。於原審準備程序時供稱：我有打電話給陳保良，當時我不是打陳保良的手機，我也不是打清潔隊辦公室的電話，我忘記我是打什麼電話聯絡等語（原審卷一第100至101頁）。 ⑹綜合被告、證人陳保良上開供證及證人劉建宏、劉明展、傅志中上開證述，可知傅志中在電話中已明確告知被告欲載往北斗掩埋場之物為磚塊、混凝土塊，且已明確表示要求進入傾倒之意，而在證人劉建宏之車輛遭陳保良阻擋後，遂打電話告知劉明展無法進入，之後再依序由劉明展、傅志中、被告以電話聯絡此事，被告再撥打電話至劉建宏手機與證人陳保良通話，指示陳保良放行劉建宏二人之砂石車進場之事實，應堪確認。至證人劉建宏於原審審理中雖證稱：我記得沒有拿電話給陳保良等語（原審卷二第138頁）；然被告業已自承經傅志中告知遭阻後，曾打電話與證人陳保良聯絡，但非證人陳保良之手機、亦非清潔隊辦公室之電話，以當時之情形，當係撥打電話至劉建宏之手機。況證人陳保良既已攔阻證人劉建宏之車輛並明確要求離開，其間如無其他足以迫使證人陳保良放行之事件發生，其焉有可能突然改變心意放行車輛，自陷違法情境？是證人劉建宏前開「記得沒有拿電話給陳保良」之證詞有違常情，並無足取。再被告關於傅志中僅告以係可回收物品之辯詞，不僅與證人傅志中前開證詞不符，且整理房子應無可能清出需2輛20噸砂石車裝載之回收物品，是其所辯亦與常情有違，實屬推諉卸責之詞，尚無可採。而證人傅志中所證被告於劉建宏遭阻前即回電稱清潔隊須再檢視，無法保證能夠收受，劉建宏遭阻後或未再聯絡被告等詞，與被告自承情節不符，以及證人劉明展初始證稱不知遭阻且未致電予傅志中等語，與其嗣後所述及證人劉建宏、傅志中證詞互相矛盾，經核均係避重就輕、迴護被告之詞，悉無足取。又被告、證人傅志中雖分別陳稱僅係建議、詢問等語；然若非被告有十足把握可讓車輛進入北斗掩埋場，證人傅志中斷無可能平白花費7,000元之代價租用砂石車，而從事徒勞無功之舉；且苟被告、證人傅志中不斷強調並未堅持車輛必須進入，磚塊等物可載返原處一詞為真，其等2人於分別接獲遭阻之通知時，即應通知車輛返回，然其等2人捨此不為，仍由證人傅志中特地致電予被告，被告再撥打電話至劉建宏手機與證人陳保良通話，益證證人陳保良前開所述被告係以堅定語氣要求放行一語為真。且亦足徵被告於接獲證人傅志中來電告知車輛遭阻時，即已知悉將前揭磚塊、混凝土塊傾倒在北斗掩埋場內之行為係違法之舉。至證人傅志中於本院審理中證稱其接獲證人劉明展告知掩埋場門關著後，有打電話給被告，但被告沒有接聽云云，亦係迴護被告之詞，不足採信。被告辯護人聲請再傳訊證人陳保良、劉建宏、林協成以還原案發當時聯繫情況，亦無重覆調查之必要。 ⑺證人陳保良於調詢、偵查及原審審理時，均陳稱：因被告為當時鎮長楊麗香之夫，且為鎮長服務處主任，所以其僅能聽從被告指示做事，不能拒絕被告之要求，其認為被告是鎮長分身。其沒有公務員身分保障，如果違逆被告等於違逆鎮長，擔心因此工作不保等語（他字第699號卷二第18、22、74頁，原審卷第86至87頁）。審之北斗鎮當時已由被告之父李順銘（99年3月1日就任，嗣因遭法院判決當選無效，由彰化縣政府於100年5月1日指派代理鎮長）、其妻楊麗香（100年7月28日補選就任，再獲選連任迄107 年12月24日）連續擔任鎮長逾6年之久，乃眾所周知，且被告於案發前即曾因民眾請託放行垃圾而為聯繫證人陳保良之舉，均如前述。以及證人謝東雄於調詢時證稱：陳保良認為被告等於鎮長楊麗香，被告是楊麗香之夫，加上被告有可能是北斗鎮下一任鎮長，所以陳保良會聽被告的話也是有原因等語（他字第699號卷二第16至17頁）。且證人吳承恩於原審審理時證稱：被告雖沒有職務，但係鎮長辦公室主任，所以有影響力，曾有一次東光里長在沒有公文情形下，要求放行垃圾，其回覆隊長指示不能放行，結果楊麗香竟稱隨時可以裁撤或更換隊長，故其後來也是放行等語（原審卷二第155至157頁），足以佐證證人陳保良前開所稱因被告實際影響力而配合放行一詞，確屬信實。⑻證人劉建宏、林協成所載運之磚塊、混凝土塊屬事業廢棄物，此詳如前述，而證人陳保良於偵查中，業已供明因認前開磚塊、混凝土塊為事業廢棄物，而拒絕放行證人劉建宏、林協成之車輛進入北斗掩埋場，且北斗掩埋場不能提供民眾暫時堆置事業廢棄物或營建廢棄物一節（他字第699號卷二第10、71、74頁）；其於原審審理時亦陳稱：攔阻車輛進入始為正常程序等語（原審卷二第67頁）。又北斗鎮公所清潔隊不得收受磚塊、混凝土塊等事業廢棄物等情，亦據證人謝東雄、吳承恩於調詢、偵查及原審審理時，以及證人顏永成、黃瑞智於調詢時證述在卷（他字第699號卷一第18頁、卷二第159、161、200、448、216、212 頁，原審卷二第143、158頁）。況證人陳保良為北斗鎮公所清潔隊班長，並於輪值時負責管理北斗掩埋場之管制清運車輛進出事項，就上開彰化縣公有一般廢棄物掩埋場營運管理計畫之規定，尚無諉為不知之理，是證人陳保良於接獲被告之指示時，確係明知此舉為其主管監督事務之範疇，且已違背法令；然仍放行證人劉建宏、林協成所駕車輛入內傾倒磚塊、混凝土塊，而未經主管機關許可提供北斗鎮之土地供傅志中堆置廢棄物，以此方式圖利傅志中，顯見其與被告間就前開圖利及違反廢棄物清理法犯行，具有犯意聯絡及行為分擔甚明。至證人陳保良於原審之辯護人在原審以陳保良所為僅係單純行政疏失一詞置辯，即非可採；另又辯稱暫時堆置並不該當廢棄物清理法第46條第3款之要件，然依證人陳保良前開所述，被告及證人劉建宏均未言明欲堆置多久，無從認定僅係暫時堆置。況無論時間久暫，證人陳保良此揭行為，仍屬提供他人土地堆置廢棄物至明。 ⑼而證人即北斗鎮公所機要秘書陳世興，於本院前審雖到庭結證：106年12月6日北斗鎮代表會質詢後，翌日即106年12月7日與被告同至北斗掩埋場查看之經過與緣由，及被告當時身分與角色等語（本院前審卷一第297至305頁）；證人即北斗鎮公所主任秘書陳世麟到庭另證述：在楊麗香與被告先後擔任北斗鎮長期間，其與該2人之身分關係、互動情形，及北斗鎮清潔隊之組織、工作職掌與考評等事項內容等語（本院前審卷一第305至319頁）；證人即本件案發時擔任北斗鎮清潔隊長之謝東雄到庭就北斗鎮清潔隊之組織編制、工作分配、執掌事項、本件案發後之善後處理經過等情結證等語（本院前審卷一第319至336頁）；證人即北斗鎮清潔隊司機顏家興到庭證述：106年8月本件案發後，證人陳保良指示及其如何處理本案善後相關事宜等情等語（本院前審卷一第336至343頁）；證人劉明展到庭，再就本案傅志中如何請其處理本案拆除房屋後之棄置物品、其嗣如何轉請劉建宏等載運，及案發當時其與劉建宏、傅志中暨其父等如何聯繫等情證述等語（本院前審卷三第195至210頁）；證人即本案載運前揭拆屋後棄置物品之劉建宏、林協成到庭結證：本件載運之緣由、經過，與在北斗掩埋場前處理之過程等語（本院前審卷四第297至333頁）。然徵諸證人陳世興、陳世麟、謝東雄、顏家興等於本院前審所證各節皆與本件案發當時情形無涉；證人劉明展、劉建宏、林協成等所證述內容，或避重就輕、或與上揭其等各自在調詢、偵查或原審證述內容不符，自皆難採為有利被告之認定，附予敘明。 ⒍傅志中確因被告與證人陳保良2人上開行為，而獲有不法利益：本件前開被傾倒堆置在北斗掩埋場之磚塊、混凝土塊，嗣又陸續經北斗鎮公所清潔隊隊員顏家興、盧智彬、顏永成、林俊宏鋪平在北斗掩埋場之車道上，至臺灣彰化地方檢察署檢察官於107年6月29日到現場勘驗時，並無地表可見之磚、瓦、石等拆除建築物廢棄物，僅能據證人顏家興、盧智彬陳述當時掩埋位置並開挖。復於同年7月4日再度到現場勘驗，並經行政院環境保護署環境督察總隊中區環境督察大隊督察人員會同彰化縣環保局人員，及證人傅志中確認開挖後集中堆置現場之3堆磚塊等物，及督導彰化縣環保局督促證人傅志中儘速清除至合法處所。而證人傅志中嗣後依法提報廢棄物處置計畫書，委由達軒環保股份有限公司（下稱達軒公司）將前開3堆磚塊等物，依法載離北斗掩埋場並清運完成，實際清運數量合計為78立方公尺（以丈量砂石車實際載運廢棄物體積），重達54.71公噸（實際過磅秤量），此有臺灣彰化地方檢察署107年6月29日、7月4日勘驗筆錄、行政院環境保護署環境督察總隊中區環境督察大隊督察紀錄（含照片）各1份、行政院環境保護署107年7月6日環署督字第1070053873號函、彰化縣政府107年7月24日府授環廢字第1070252792號函暨傅志中提報之廢棄物處置計畫書、廢棄物清除前照片3張、再利用處理合約書、事業廢棄物清運機具裝置即時追蹤系統操作證明文件、彰化縣政府107年8月15日府授環廢字第1070282397號函暨檢附之北斗鎮地政路2號營建混合物清除處理工程處置計畫成果報告書、廢棄物清除前、中、後照片共9張、達軒公司過磅單影本3張、廢棄物處理場受託處理一般事業廢棄物清除機構進廠（場）確認單影本3張、達軒公司土石方資源堆置場營建混合物進場完成證明書影本1紙、達軒公司請款單、統一發票影本各1張附卷可稽（他字第699號卷三第37、39、51頁、偵字第9037號卷第345至349、365至374、351至363頁）。按傅志中與達軒公司簽立之再利用處理合約書，其處理費用約定每立方公尺550元（不含5%加值型營業稅，偵字第9037號卷第373頁）。經本院審理中傳訊證人即達軒公司實際負責該部分業務之黃國書證稱，該費用係包含運費、分類及末端處理費用，且當時約定標的物是單純磚塊、混凝土塊等營建混合物，沒有摻雜其他垃圾，事後到掩埋場現場要清運時，才發現有摻雜其他垃圾等廢棄物，因要另外分離、再處理，因此與業主即證人傅志中另洽談單價，改按每立方公尺950元計價收費。而達軒公司公司110年2月1日達110資字第11002010001號函覆本院所稱：關於委託本公司清除處理「營建剩餘土石方」單價之疑問，清除之相關費用會依載運距離定訂價金，「處理費用」為每立方公尺800元等語，應係按函覆當時的行情回報的，因為當時法院沒有說明什麼案件，所以是以回文當時的行情單價回報等語（本院卷第438至453頁）。故堪認證人傅志中將其建物拆除後所餘磚塊、混凝土塊，未依合法規定處理，即逕自僱用砂石車送至北斗掩埋場傾倒堆置，因此得免於支付合法處理費用為38,045元（550元/立方公尺78立方公尺加值型營業稅1.05－已支出僱用砂石車運費7,000元=38,045元），故傅志中因被告、證陳保良2人上開行為，而獲有相當於38,045 元之不法利益。至被告辯護人雖以因廢棄物業已清除完畢，故無圖利結果一詞置辯，然傅志中係因本案遭檢調查獲，始依主管機關命令將之清除，且縱使嗣後清除完畢，亦不能否認傅志中於被告、證人陳保良2人行為時，確實獲有不法利益之事實，是被告及辯護人前開辯詞，亦無足採。 ⒎被告之辯護人於本院前審審理時，聲請向北斗鎮公所函查是否曾於106年7、8月間因發包工程，而由廠商將營建剩餘土石方或營建混合物、或其他物件，載運至北斗掩埋場現場堆置或處理之情形？並說明其進場堆置或處理之法令依據、及進場之內容物為何？堆置在何處？及後續之處理情形等情。經該公所以110年10月25日北鎮行字第1100015485號函覆稱：該公所106年7、8月間仍有2件執行「106年度鎮內道路排水暨附屬設施及其他公共設施維護工程」進北斗掩埋場堆置泥沙石、雜草及少量樹枝等情，有該函附本院前審卷四第271至273頁可稽。然此縱係北斗鎮公所執行該公所表定合法工程而堆置，與本案證人陳保良聽從被告之指示放行載運非法廢棄物車輛間，並無關係。況依卷存上開事證及說明，已足認定被告確有本件犯行，是上揭北斗鎮公所回函，仍不足為有利被告之認定。又本件被告於本院前審雖曾提出委請劉宇建築師事務所所製作，對比傅志中系爭建物拆除前後照片、空照圖，及依未拆除部分建物規格測量後，計算拆除部分之體積（本院前審卷四第83至102頁），認本件載往北斗掩埋場之廢棄物體積，應不若達軒公司所清運之數量云云。惟查本件證人傅志中拆除建物後載運至北斗掩埋場之磚塊、混凝土塊等建築事業廢棄物，因遭北斗鎮清潔隊推平填置多處，再以現場垃圾覆蓋，致事後檢察官只能依現場清潔隊員所指堆置位置，指揮挖取其內磚塊、混凝土塊，並夾雜垃圾等物，而不能完全還原真實堆置數量、體積。但參之證人劉明展、劉建宏、林協成於本院前審到庭結證，均證實案發當日以砂石車載運了11車次（本院前審卷三第206頁、卷四第305、332頁），而出租車輛之證人劉宸造證稱每台車可載運10噸之磚塊、混凝土塊（他字第699號卷一第442、464頁），衡情彼等係以兩台車半日7000元之價格承攬運送本件廢棄物，而非按車次計價，自不可能未裝滿廢棄物即啟運而平白耗費油料。對照本件事後達軒公司由北斗掩埋場運走之廢棄物，僅3車次即清運完成，顯然僅能認係清運實際堆置再開挖之部分廢棄物，其餘堆置之廢棄物則因事實上之困難，無從全部還原。然基於罪證有疑利於被告之原則，本件達軒公司由現場所清運處理之建築事業廢棄物，以實際丈量方式測量體積78立方公尺（54.71公噸），應屬最有利於被告之認定。被告辯護人所提劉宇建築師事務所關於拆除建物體積計算公式，並非拆除前建物之實測，況其測量方式係按堆疊整齊之尺寸，計算體積，與實際拆除後雜亂剷上砂石車容有較大間隙，其間誤差甚大，而達軒公司處理營建事業廢棄物之計價，係按拆除後之物品裝運砂石車丈量所得體積為準，且為業界通例，故被告辯護人所舉並無足採為有被告之認定。被告之辯護人聲請傳訊證人即建築師劉宇，及函請行政院環保署中區督察大隊提供本件檢察官至現場指示開挖場區之稽查紀錄，或請法務部調查局彰化縣調查站提供當日拍攝之彩色照片，或到現場勘驗，以釐清達軒公司所清運處理之廢棄物，是否含有其他混合物，及傅志中拆除本件建物之磚塊、混凝土塊之實際體積為何，已無實益，均不予調查，併此敘明。㈡綜上所述，被告及其辯護人等上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告上揭共同對主管事務圖利以及非法提供土地堆置廢棄物之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑之依據：㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，以及廢棄物清理法第46條第3款未經主管機關許可，提供土地堆置廢棄物罪。㈡貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年度台上字第1365號刑事判決意旨、103年度第4 次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告於本件案發當時雖不具有公務員身分，然其藉自己身為鎮長配偶，並任鎮長服務處主任之關係與勢力，指示而與具有公務員身分之證人陳保良圖利證人傅志中，使傅志中獲得前揭不法利益，其與證人陳保良就上開對主管事務圖利、非法提供土地堆置廢棄物犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而共犯上開貪污治罪條例第6 條第1項第4款之罪，依同條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，仍應論以共同正犯。被告之辯護人雖辯護稱被告係立於民眾傅志中一方，請求證人陳保良放行拆屋後之磚塊、混凝土塊，屬受益之一方，應不構成圖利罪之共犯云云。然本件證人陳保良係因受迫於被告之關係與勢力，始違法放行本件事業廢棄物進北斗掩埋場，業如前述，被告實質上係基於指示之地位，而非單純公務員違法圖利行為受益之一方，辯護意旨所陳，自無足採。至公訴意旨固認被告於106年8月23日雖不具公務員身分，然獲鎮長楊麗香概括授權介入北斗鎮公所相關業務，具實質影響力等語。惟「實質影響力」一般係在闡釋貪污治罪條例第5條第1項第3款之賄賂罪構成要件「職務上之行為」中之「職務」而言，此有最高法院105年度台上字第423號、106年度台上字第283號、106年度台上字第3122號、107年度台上字第2545號刑事判決意旨可資參照，查本案被告所犯，係非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，核與貪污治罪條例第5條第1項第3款之賄賂罪無涉，自無庸認定其是否具有「實質影響力」。㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號刑事判決意旨參照）。是刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。查被告以一行為同時觸犯對主管事務圖利及非法提供土地堆置廢棄物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之對主管事務圖利罪處斷。㈣按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文，查被告與證人陳保良本案所共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款犯行，其圖得傅志中之減省本案廢棄物處理費用38,045元，係在5萬元以下，且衡諸其等犯罪情節尚屬輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。㈤被告雖無刑法上公務員身分，但因與公務員即證人陳保良共同實行，仍以共同正犯論，惟其既不具公務員身分，爰依貪污治罪條例第19條、刑法第31條第1項但書規定，遞減輕其刑。四、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。惟查：被告與證人陳保良共犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪，雖應予非難，但考量被告客觀之犯行、主觀之惡性，相較於其他違反貪污治罪條例犯罪類型，其犯罪情節應尚屬輕微，且圖得傅志中減省廢棄物之處理費用，亦僅38,045元，未逾50,000元已如前述，原審未適用貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑定，即有未洽。被告在上訴意旨否認犯行，並執前揭辯詞，指摘此部分原判決不當，雖無理由。然其以原審判決量刑過重，提起上訴則有理由，且原判決關於被告觸犯前揭圖利罪部分既有上開可議之處，自無以維持，應由本院將原判決關於被告非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利部分予以撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告明知證人陳保良為公務員，對主管監督之北斗掩埋場有管制清運車輛進出事務之權責，竟指示陳保良違反規定，放行傅志中所僱車輛進入北斗掩埋場傾倒屬事業廢棄物之磚塊、混凝土塊，因此圖利傅志中，無視法令之存在，其所為誠屬不該，並考量被告於本案中實係居於主導地位，情節較配合聽命之證人陳保良為重，及其因此與證人陳保良共同圖得傅志中不法利益為38,045元，金額雖非鉅大，然其假藉便民為名，實則利用公共資源，以積累個人從政資糧，混淆公私分際，且誤導民眾對法治之認知，確有科處刑罰，以對治其違法犯行，並規正民眾認知之必要；兼衡被告自述為碩士肄業之智識程度、現甫獲選再任北斗鎮鎮長（111年11月26日當選）、須扶養患有疾病之父之生活狀況，以及迄仍否認犯行，難認態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另按貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號刑事判決要旨參照）。查被告所犯上開貪污治罪條例之共同對主管事務圖利罪，既經本院依法論罪並宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。至本件證人傅志中雖因被告為其實行違法圖利行為，因而取得38,045元之不法利益，然其已於本案偵查中將事業廢棄物以合法方式清運完畢，並因此支付達軒公司77,805元，如再對傅志中宣告沒收，將使其遭受雙重負擔，難免有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，亦毋庸命傅志中參與本案訴訟之沒收程序，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日刑事第三庭審判長法　官　楊真明法　官　楊欣怡法　官　邱顯祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官陳緯宇中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條：貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。廢棄物清理法第46條第3款有下列情形之一者，處 1 年以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金：三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。

臺灣高等法院 臺中分院111年度上更一字第54號

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