臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1352號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第1352號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告鄧昕倫上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2722號中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第20262號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丙○○於民國108年11月22日上午11時10分許，在臺中市大里區仁化路與仁愛路口之弘爺早餐店內，與同在該早餐店購餐之顧客乙○○，因購買早餐細故發生口角，丙○○欲持手機錄影，惟遭乙○○出手拍落手機，丙○○竟基於傷害他人身體之犯意，徒手揮打乙○○之臉部，致乙○○受有左眼周圍挫擦傷之傷害。二、案經乙○○委由李柏松律師訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本院審理範圍：按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。而本案檢察官起訴上訴人即被告丙○○（下稱被告）徒手毆打告訴人乙○○（下稱告訴人），致告訴人受有頭部外傷併左眼周圍挫擦傷及右上臂瘀青等傷害，經原審審理後，認被告徒手揮打告訴人之臉部，致告訴人受有左眼周圍挫擦傷之傷害部分，成立刑法第277條第1項之傷害罪；就被告被訴徒手毆打告訴人之身體，致告訴人受有頭部外傷及右上臂瘀青等傷害部分則不另為無罪之諭知。本案檢察官及被告均僅對原審判決有關有罪部分提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，自非檢察官及被告上訴範圍，是本院審理範圍僅限原判決關於被告有罪部分，合先敘明。二、證據能力之說明：（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第60頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第60頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。三、認定犯罪事實之證據及理由：（一）訊據被告固坦承於上揭時間、地點，與告訴人發生口角，且其持手機錄影遭告訴人拍落手機後，有揮手的動作等事實（本院卷第57頁），惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有徒手揮打告訴人的臉部，我只是要抱好我孫子，我不知道她站這麼近，我的右手小指指甲太長刮到對方的鼻頭等語。經查： 1.原審依聲請當庭勘驗案發現場監視錄影光碟及被告行動電話拍攝影像光碟，勘驗結果： ①「00000000000000」資料夾、檔名「00000000.dat」檔案， ⑴畫面顯示時間：11/22/201911:00:22，告訴人至臺中市大里區仁化路與仁愛路口之弘爺早餐店買早餐；⑵11:05:4 9，被告也到弘爺早餐店買早餐，在告訴人右側後方等候；⑶11:09:16，被告與告訴人發生口角；⑷11:10:19，告訴人拿出行動電話朝被告拍攝；⑸11:10:36，弘爺早餐店店員上前阻止雙方；⑹11:10:46，弘爺早餐店店員拉走告訴人；⑺11:11:29，被告拿出行動電話朝告訴人拍攝；⑻11:1 1:30，告訴人拍落被告手上之行動電話；⑼11:11:32，被告（左手抱孫子）右手揮到告訴人臉部；⑽11:11:33，弘爺早餐店店員隔開雙方；⑾11:12:43，弘爺早餐店店員安撫撥打行動電話之告訴人。 ②被告行動電話拍攝影像光碟，檔名「00000000000000.mp4」檔案，⑴播放程式時間：00:00:03，被告持行動電話拍攝告訴人，女聲：來、你就走開、你就走開、就讓他罵；⑵00:00:04，告訴人拍落被告手上之行動電話；⑶00:00:05 ，被告行動電話掉落至地上後，朝天花板拍攝，女聲：不要這樣講。告訴人：妳打我。女聲：媽媽、真的…被告：妳知道妳欺負到誰嗎？女聲：好了、好了、可以了。告訴人：妳打我。女聲：媽媽、媽媽…被告：妳知道我手機多少錢嗎？妳給我打掉。女聲：不要去、媽媽…女聲：來、不要這樣、不要這樣。被告：只有妳可以錄，我不能錄嗎？告訴人：(聽不清楚)女聲：不要這樣子啦，媽媽，好好的事情，不要這樣子好不好？女聲：真的、媽媽，沒有事情、沒有事情，不要這樣子。告訴人：妳打我臉啊。 ③此有原審勘驗筆錄及擷取照片附卷可稽（原審卷一第50頁、第53頁至第59頁）。依上開勘驗結果堪認被告與告訴人發生爭執後，告訴人先拿出行動電話朝被告拍攝，後來被告亦拿出行動電話拍攝告訴人，告訴人拍落被告手上之行動電話後，被告稱「妳知道妳欺負到誰嗎？」、「妳知道我手機多少錢嗎？妳給我打掉」，告訴人則多次回以「妳打我」、「妳打我臉」等語；參以被告於警詢時供稱：我想打她但是沒動手，我當時舉起手想嚇阻她，揮過去時沒想到指甲刮到對方鼻梁位置，……等語（偵卷第12頁），於偵查中供稱：……我有舉起手，但我有想我不能打，我有忍住，我有做一個揮手動作，但沒有打到告訴人，是我的指甲太長揮到告訴人鼻梁，那時告訴人也沒有流血，我揮手動作的用意，一部份是洩氣，一部份是我覺得告訴人眼睛瞪很大，一副就是要讓我打的感覺等語（偵卷第58頁），於原審審理時供稱：……，我可能有揮到告訴人的鼻頭，可能有揮到額頭下來的中心，在眼睛旁邊造成刮傷等語（原審卷第331頁）。因此，被告確實有因行動電話遭拍落情緒激動下揮手攻擊告訴人乙情，應可認定。 2.證人朱儀倩於原審審理時證稱略以：108年11月22日中午，被告帶著孫子到我的店裡面買午餐，被告有遇到告訴人，告訴人因為買吐司的事情拖了很久，被告有跟我說那片吐司我買回去我家人可以吃，告訴人則跟被告說「關妳什麼事？」，之後告訴人情緒突然很激動，不知道回一句什麼，兩個人就開始起口角，當時雙方很激動的時候，我很擔心，就從櫃檯出來，夾在兩人中間，告訴她們：「沒什麼事情、沒什麼事情。」，告訴人先把手機拿出來拍被告，被告拿手機出來反蒐證，後來告訴人突然一揮手把被告的手機給打掉，打掉後，我蹲下去幫被告撿手機時，被告右手就揮過去，揮過去後，在警方還沒有到場前，我就一直擋在她們兩個中間，這段時間她們就沒有任何的肢體接觸，直到警方到場後，我就交給警方處理，警方到達後，被告上救護車前，被告跟告訴人都沒有任何肢體上的拉扯或是接觸。被告以右手揮手前，跟告訴人間沒有任何身體上的接觸、扭打，之前就只有告訴人有拍落被告的手機，第55頁（原審卷一）監視器錄影畫面當時被告拿起手機要拍攝的時候及同卷第56頁被告揮手當時，站在被告與告訴人中間的人都是我，當時被告的手很快就揮過去了，我沒有看到部位，但知道是從頭朝臉這個方向揮過去，同卷第59頁勘驗筆錄中的「女聲」：不要這樣講、媽媽，該「女聲」聲音是我等語（原審卷一第178頁至第187頁）。證人朱儀倩證述核與上開勘驗內容相符，可知被告當時因行動電話遭告訴人拍落，激動之下以右手揮向告訴人臉部，且被告出手攻擊告訴人之前雙方並無任何肢體拉扯或接觸，是被告辯稱係出於自衛乙情，不足採信。 3.又告訴人受有左眼周圍挫擦傷之傷害，有中山醫學大學附設醫院診斷證明書及受傷照片附卷可稽（偵卷第19頁、原審卷一第111頁），依診斷證明書醫囑記載「患者於108年11月22日11時51分至本院急診就醫」，且證人朱儀倩證述告訴人係於弘爺早餐店當場搭上救護車前往就醫，期間並未前往他處，且告訴人受傷部位與上開勘驗結果及證人朱儀倩證述被告以右手揮向告訴人臉部，及被告自承手有揮到告訴人鼻頭，在眼睛旁邊造成刮傷之部位相符，衡情，上開傷勢應係案發當時遭被告所致之傷害無疑。 4.至告訴人主張因被告傷害行為導致其受有「左眼外傷性視神經病變合併視野缺損」之重傷害乙節，係以中山醫學大學附設醫院109年11月24日診斷證明書為據。然： ①中山醫學大學附設醫院函覆原審表示：告訴人主訴為左眼視力減損乃108年11月22日外傷所致，以因果推論，診斷為外傷性視神經病變，但告訴人在108年11月22日之前，於本院眼科未有就醫紀錄，本院無法得知108年11月22日前視力狀況為何，外傷或外力因素可能造成視神經病變，告訴人之左眼視神經病變是否為本次外傷所致，無法確定，須108年11月22日外傷之前之視力資料才能佐證是否為該次外傷導致左眼視力減損等語，有該院110年1月15日中山醫大附醫法務字第1100000442號函附卷可證（原審卷一第93頁），是告訴人雖有「左眼外傷性視神經病變合併視野缺損」之情形，然中山醫學大學附設醫院並無法確定是否為108年11月22日被告傷害行為所致，仍應調查告訴人之前視力資料。 ②告訴人於104年3月29日發生車禍事故，因而受有頭部外傷併左額撕裂傷約4公分、臉部多處擦挫傷、右側遠端橈骨線性骨折、左足第一蹠骨骨折、四肢多處挫擦傷等傷害，並因104年3月29日車禍致左眼鈍傷疼痛於104年3月30日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院急診，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院110年11月12日長庚院高字第1101150751號函暨檢附告訴人就醫病歷資料、臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第24813號起訴書及附卷可按（原審卷二第9頁、第111頁、第319頁至第322頁），是告訴人於本案發生前左眼顯已因車禍受有傷害。 ③告訴人曾於⑴104年2月9日起陸續於長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院眼科及兒童眼科就診，最後一次於該院眼科回診日期為104年6月27日，經檢查其左眼裸視視力為0.03、左眼配戴眼鏡視力則為0.1，且左眼黃斑部有零星蛋白點，建議轉至視網膜眼科就醫，惟告訴人後續未再回診等情，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院函暨檢附告訴人眼科就醫病歷資料附卷可稽（原審卷二第299頁至第313頁）；⑵104年4月27日起陸續於高雄市立大同醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營）眼科就診，104年6月5日最後一次至該院眼科就診，左眼視力手動60公分，左眼黃斑部病變轉至高醫視網膜科追蹤，有高雄市立大同醫院(委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營)110年12月23日高醫同管字第1100505595號函檢附告訴人就醫病歷影本及案件回覆表附卷可憑（原審卷二第275頁至第283頁），依上開醫院函文及病歷資料顯示告訴人左眼於104年3月29日即因車禍受傷，嗣後告訴人陸續於上開醫院回診，左眼裸視視力於本案108年11 月22日案發前4年即僅為0.03且有黃斑部病變，則其事後經中山醫學大學附設醫院診斷有「左眼外傷性視神經病變合併視野缺損」是否為被告行為所致顯有疑義，難認有相當因果關係，是告訴人主張因本案其因被告行為受有重傷害云云，尚有誤解，附此敘明。（二）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定。四、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。五、維持原審判決駁回上訴之說明：（一）原審因認被告上揭傷害犯行，事證明確，適用刑法第277 條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有臺灣高法院被告前案紀錄表附卷可稽，其與告訴人素不相識，於早餐店與告訴人因細故發生爭執，不思理性處理，竟為傷害犯行，致告訴人受有左眼周圍挫擦傷之傷害，所為應予非難，並考量其迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，及其犯後否認犯行之犯後態度，暨其為國中畢業，現在在市議員競選服務處工作，時薪新臺幣（下同）170元，已婚，育有3名成年子女，需照顧罹患阿茲海默症目前在安養院的婆婆（原審卷二第333 頁），告訴人請法院從重量刑（原審卷二第333頁）等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，並無不合，所為刑之宣告係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告堪稱允當，應予維持。（二）檢察官上訴意旨略以：被告於警詢、偵訊、原審審理中仍然否認犯行，且未與告訴人和解，既無賠償亦無道歉，犯後態度難謂良好。衡酌上情，原審判決僅從輕判處被告拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，尚嫌量刑過輕而未符罪刑相當原則，難認妥適。另告訴人具狀聲請上訴，爰附送聲請檢察官提起上訴狀，並亦援引為本案上訴理由等語（本院卷第21頁至第24頁）。（三）被告上訴意旨略以：①依據109年5月17日的警詢告訴人之調查筆錄（偵查卷第16頁、第23頁），問：警方提供照片供你指認，警方提示嫌疑人不一定在照片中，你是否能認出相片中哪一位為傷害你之人？答：我不確定。告訴人連傷害他的人是誰？都不確定，如何能證明是被告傷害她，或許是告訴人遭其他人傷害，告訴人誤認其傷勢由被告所傷害，被告否認有故意傷害告訴人。②於110年10月5日開庭證人所證述，證人為早餐店之店長，告訴人與被告係因告訴人在早餐店購買早餐土司，因而發生口角爭執，雙方互相攝影蒐證，告訴人拍落被告之手機，被告揮手嚇阻告訴人前進防衛，以保護被告之孫子，證人亦怕雙方打架，再發生口角爭執時，擋至雙方中間，在報警後，警方未到到達前，證人證稱：雙方無任何肢體上之接觸，亦無打架碰撞、互毆。被告並無毆打傷害告訴人，被告僅以揮手嚇阻，不慎刮傷鼻頭，不知告訴人為何受如此嚴重之傷勢？③依據台中市政府警察局霧峰分局刑案現場照片所示，僅能證明告訴人與被告在早餐店發生口角與爭吵，並無法證明被告有毆打告訴人。退一步言，被告與告訴人在早餐店發生口角與爭吵，被告拿出手機錄影存證，告訴人看到被告拿出手機錄影，告訴人就把被告手機打掉到地上，告訴人身體一直逼近被告，當時被告還抱著孫子，為保護孫子，舉起手來揮手，係為嚇阻告訴人逼近，不小心刮到告訴人鼻頭。衡諸當時被告基於瞬間遭告訴人拍落手機攻擊之急迫客觀情勢，被告所為應係出於防衛自己身體及權利之意無誤，否則無以排除侵害，要甚明確。至於被告當時是否有機會可後退閃躲，或是否有機會離開現場，避免雙方身體接觸，或有其他方法求助尋找支援，是否能即時排除現在不法之侵害，實未可知，此以一般國民之法律感情衡情論理，恐怕也難認同被告無視於告訴人言行是否將影響其安全，亦即以當時事發瞬間，要求被告必能作出即時且無懈可擊之反應，而絕不與告訴人發生肢體衝突，是無期待可能性。本件係因被告與告訴人衝突過程中造成告訴人之刮傷，被告確係基於防衛之意，為排除對方瞬間不法侵害，受情勢所迫，始加以揮手嚇阻，及考量被告當時係面臨告訴人之攻擊而來所處之狀況，而評價其防衛行為，足認並無超越必要之程度，構成阻卻違法事由，應不為罪等語（本院卷第9頁至第15頁）。（四）經查： 1.被告與告訴人有於上揭時間、地點，發生衝突，且被告有出手揮到告訴人之臉部乙情，此為被告及告訴人均不爭執，並有證人朱儀倩於原審審理時證述：……被告右手就揮過去等語綦詳；亦與案發現場監視錄影光碟勘驗結果：畫面顯示時間：11:11:32，被告（左手抱孫子）右手揮到告訴人臉部乙情相符。是縱使告訴人於警詢時無法經由警方提供之照片指認被告，亦不得以此即謂被告並無傷害告訴人之行為，被告上訴認為告訴人係遭其他人傷害乙節，核與卷內事證不符，並無理由。又被告確有出手揮到告訴人之臉部乙節，依前開證據所示，既已足堪認定，斟酌被告當時出言「妳知道妳欺負到誰嗎？」、「妳知道我手機多少錢嗎？妳給我打掉」，告訴人則多次回以「妳打我」、「妳打我臉」等語，以及上開被告歷次之供述內容(本判決第4頁③所載)，綜合判斷被告行為時應屬故意為之，並非不小心揮到；再參以告訴人隨即於當日11時51分前往中山醫學大學附設醫院急診就醫，經醫師診斷其受有左眼周圍挫擦傷之傷害，除有中山醫學大學附設醫院診斷證明書及受傷照片附卷（偵卷第19頁、原審卷一第111頁）外，告訴人此部分之傷勢，亦吻合一般人之臉部遭人出手揮打時可能會受到之傷勢，並無違背一般經驗法則，被告上訴質疑「不知告訴人為何受如此嚴重之傷勢」，亦無理由。 2.又正當防衛為阻卻違法事由之一，必須具備：客觀上存在現時不法侵害之防衛情狀及防衛者之防衛手段須為適當且必要之行為，主觀上並係基於防衛意思而為之，始得援引正當防衛為其阻卻違法事由。本案被告雖與告訴人發生衝突，然告訴人對被告並無任何肢體拉扯或接觸，被告竟以右手揮向告訴人臉部，此業經原審當庭勘驗案發現場監視錄影光碟及被告行動電話拍攝影像光碟，並有證人朱儀倩於原審審理時證述明確，顯然被告並非基於防衛意思而出手，尚與正當防衛之要件不符。 3.再者，證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，而證人就待證事實所為之證明內容，何者可採，及相異或對立之證據如何採取其一，事實審法院自得參酌其他相關證據為自由判斷，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法（最高法院109年度台上字第344號判決意旨參照）。原審判決既已斟酌被告之歷次供述內容、告訴人之指訴內容、證人朱儀倩之證述內容、診斷證明書、監視器畫面勘驗結果及擷取照片等相關卷內資料，本於證據取捨之職權行使，詳為闡述：①被告因行動電話遭拍落情緒激動下揮手攻擊告訴人、②被告出手攻擊告訴人之前雙方並無任何肢體拉扯或接觸、③告訴人受有左眼周圍挫擦傷之傷害係案發當時遭被告所致、④被告之行為並非正當防衛等之心證理由，經核並不違背經驗法則或論理法則，且無違誤之處，自難認原審之認定有何違法。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪事實，惟原審既已就如何認定被告有前揭犯罪事實，及其所辯各節如何不可採之理由，已逐一列舉事證並詳細說明，是被告上訴意旨指摘各節，顯不可採，其以相同之證據資料而執為不同之評價提起上訴，難認有理由。 4.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，是原審量刑時所審酌之事項並無違誤。而本案檢察官及被告分別請求從重或輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或經本院綜合斟酌刑法第57條各款所列情狀後，仍認尚不足以動搖原判決之量刑結果，是本院認原審判決被告拘役40日，為妥適之量刑，並無過重、過輕之處。 5.至檢察官上訴書檢附之告訴人「聲請檢察官提起上訴狀」，並非屬檢察官上訴書所載明之上訴理由，且刑事訴訟法復無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，因此本院無從審酌，併此說明。（五）綜上，本案檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國 111 年 7 月 21 日刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰法　官　陳慧珊法　官　田德煙以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官陳志德中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　21　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

臺灣高等法院 臺中分院111年度上訴字第1352號

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