臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1364號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第1364號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告林郁倫許程珺上2人共同指定辯護人蔡宜宏律師（義務辯護）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第445號，中華民國111年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第6032號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、乙○○、丙○○均知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC，俗稱喵喵）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）皆為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法均不得販賣、持有，乙○○仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年9月27日晚間7時12分許，以其所持用如附表編號3所示之行動電話連結網際網路，以通訊軟體Telegram顯示名稱「Wei」（使用者名稱：@fa55688fa）傳送「烟还要不要阿」之訊息予苗栗縣警察局刑事警察大隊偵二隊及科技犯罪偵查隊員警，以暗示販賣毒品。嗣員警遂利用Telegram與乙○○取得聯繫，並約定毒品交易之時間、地點及交易方式，乙○○即於110年9月27日晚間7 時52分許，持用如附表編號4所示之行動電話連結網際網路，以通訊軟體WeChat（下稱微信）帳號名稱「不离不弃」與丙○○（帳號名稱「清醒梦境」）聯絡，請託丙○○協助取得毒品來源並代墊款項，丙○○則基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於110年9月28日凌晨0時57分許起至凌晨2時7分許止，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載乙○○，前往桃園市龍潭區某處，由丙○○代墊現金新臺幣（下同）7萬2,000元，復由乙○○以7萬2,000元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿俊」之人所介紹之真實姓名年籍不詳之男子，購入如附表編號1所示之第三級毒品愷他命約50公克。嗣乙○○、丙○○乃於110年9月28日下午2時18分許，由丙○○駕駛上開自用小客車搭載乙○○，依約前往苗栗縣○○市○○里0鄰○○00號前，擬以9 萬7,000元之價格，販賣上開愷他命1包（毛重50.6公克，驗前淨重46.8899公克，驗餘淨重46.7889公克，純質淨重36.9961公克）與喬裝買家之員警，而於乙○○準備將上開毒品交付與員警之際，隨即經員警表明身分當場逮捕乙○○、丙○○而未遂，並扣得如附表編號1至5所示等物品，始查悉上情。二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於原審準備程序中及本院審理時均表示同意作為證據（見原審卷第135至136頁、本院卷第91頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、至於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審理及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第37至43、46、283至289、361至363、368至369、375至380、399至400、401至402頁，原審聲羈卷第20至24、46至49頁，原審訴字卷【下稱原審卷】第25至27、129至134、176至181頁、本院卷第91至94頁），並有苗栗縣警察局刑事警察大隊偵二隊及科技犯罪偵查隊偵查佐報告書暨其附件、Telegram語音通話譯文表、微信語音通話譯文表、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、車牌號碼0000-00號自用小客車ETC紀錄、衛生福利部草屯療養院110年9月30日草療鑑字第1100900649號鑑驗書、110年10月7日草療鑑字第1100900650號鑑驗書各1份、數位證物勘察採證同意書、苗栗縣警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單暨所附tactic ID拉曼掃描檢測結果各2份、查獲及扣案物照片13張、Telegram帳號資料及對話紀錄擷圖28張、微信對話紀錄翻拍照片19張在卷可稽（見他卷第19至47頁，偵卷第49、51至55、57至61、63至71、73至76、81至84、87、95、103至113、117至127、129、179至187、219、339至345頁，原審卷第71至75、81至85頁），復有如附表編號1至5所示之物扣案可佐，足認被告2人前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祗要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號、108年度台上字第3567號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。衡諸毒品取得不易，量微價高，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，凡為販賣之不法行為者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告乙○○與喬裝買家之員警並非至親，亦無特殊情誼或其他利害關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝訴追重刑之風險，而平白無端從事毒品交易之理。況被告乙○○於警詢及偵訊中供稱：我因腳受傷，沒有工作，所以想賣毒品賺取價差；我販賣上開愷他命可以賺取價差等語（見偵卷第38、41、283至285頁）。於原審訊問及審理中供稱：我當時因父親過世，加上腳受傷，找不到工作，看到喬裝員警有購毒需求，才鋌而走險販賣毒品；若交易成功，我可以賺取2萬5,000元等語（見原審聲羈卷第21頁，原審卷第26、180頁），堪認被告乙○○販賣如附表編號1所示之第三級毒品愷他命1包與喬裝買家之員警時，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。㈢按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院105年度台上字第1027號判決意旨參照）。又刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上知悉相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，自應負共同販賣毒品之罪責，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院105年度台上字第2185號、106年度台上字第862號判決意旨參照）。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度台上字第852號、102年度台上字第2255號、110年度台上字第5770號判決意旨參照）。次按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用；意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院98年度台上字第3670號、102年度台上字第4832號、109年度台上字第2708號判決意旨參照）。㈣經查，被告丙○○於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理中均供稱：乙○○購買愷他命的錢是我代墊的；乙○○向我借7 萬2,000元購買愷他命；我就單純借錢讓乙○○購買毒品，我沒有參與聯絡買賣毒品，只是單純搭載乙○○；我當時知道乙 ○○是要販賣愷他命；乙○○購買及販賣毒品均是由我搭載；乙 ○○表示會讓我賺取一些車資；毒品賣家並非是我尋找、聯繫的，「阿俊」及其介紹之男子我均不認識；乙○○購買愷他命時，我並未下車等語（見偵卷第363、376至379、402頁，原審聲羈卷第47至49頁，原審卷第25至26、130至131、133至134、177至178頁），與證人即同案被告乙○○於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理中證稱：丙○○搭載我去購買愷他命；當時我身上沒有錢，先向丙○○借7萬2,000元購買愷他命；我一開始沒有明確說要賣毒品，但丙○○應該知道；後來我在前往苗栗的路上，有向丙○○表示要給丙○○賺取車資；我答應丙○○要貼補油錢，與販賣愷他命沒有關係；我向丙○○表示「不會讓你少賺」，係指要丙○○搭載我去買毒品，我會給丙 ○○賺取車資；毒品賣家係我自己尋找的，購買時丙○○沒有參與等語，及被告乙○○與丙○○微信語音通話譯文表、對話紀錄翻拍照片所示內容互核相符（見偵卷第40至41、63、73至74、287至289、368、400頁，原審聲羈卷第21至24頁，原審卷第130、178至179頁）。由上可知，被告丙○○係經同案被告乙○○請託後，駕駛上開自用小客車搭載乙○○向毒品來源購毒，並前往與喬裝買家之員警約定之毒品交易地點，所為僅係單純提供交通工具等輔助行為，未參與前揭毒品交易過程，亦未分擔聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品構成要件事實之部分行為，則被告丙○○主觀上應係基於便利、助益乙○○販賣之意思，尚不能單憑其與乙○○另有約定支付車資一情，遽認被告丙○○有何販賣毒品營利之意圖。是以，被告丙○○主觀上確係基於幫助他人販賣第三級毒品之意思，而有上開駕車搭載乙○○購毒或從事毒品交易之行為，已堪認定。㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法均不得販賣、持有。查被告乙○○與喬裝買家之員警交易上開愷他命1包，係基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，並與員警約定毒品交易之時間、地點及交易方式，已著手販賣毒品行為之實行，且於前揭時、地，依約攜帶上開愷他命1包前往交付，然因喬裝買家之員警為辦案而佯稱購買，自始即無實際買受毒品之真意，被告乙○○與喬裝買家之員警形式上雖已有毒品交易之意思表示合致，乃至交付毒品及價金之行為，事實上仍不能真正完成販賣毒品之行為，僅能論以販賣未遂。至被告乙○○雖陳稱其係因員警在FB社團散布購毒需求，適因其腳傷無法工作，為賺取生活費，經由「阿俊」介紹，才於通訊軟體傳送販賣毒品之訊息予員警，聯繫販毒細節云云。然稽之卷附證據，並無被告乙○○所稱FB社團購毒需求之訊息，反而由卷附通訊軟體Telegram之訊息顯示，本件乃被告乙○○主動尋問假冒買方之員警，是否有購毒之意願，並非因警方陷害教唆始產生販毒犯意，自仍應依法論科。㈡核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其於著手販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其著手販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。核被告丙○○所為，係犯刑法第30條第 1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。㈢刑之減輕事由： ⒈未遂減輕部分：被告乙○○雖已著手於販賣行為之實行，惟因購毒者自始無實際買受之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉幫助犯減輕部分（被告丙○○）：又被告丙○○以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。 ⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告2 人就本案犯行，於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分：又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1320號判決意旨參照）。查被告乙○○固於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理中供出其毒品來源為真實姓名年籍不詳，綽號「阿俊」之人所介紹之真實姓名年籍不詳之男子（見偵卷第10、317、368頁，原審卷第25頁）。惟被告乙○○未能具體提供關於上開「阿俊」及其所介紹之男子之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使檢警機關得據以對之發動調查或偵查程序，復供稱：我係透過在臺北認識的朋友聯絡到「阿俊」，我並未與「阿俊」直接聯繫，亦無聯繫方式；「阿俊」介紹我與該名購毒對象從事交易，我不清楚對方真實身分；我不知道「阿俊」及該名男子之真實姓名年籍資料等語（見偵卷第41、368至369頁，原審卷第25、130、178、180至181頁），是本件並未因被告乙○○供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。 ⒌另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件被告乙○○所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，固屬甚重，然經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，本院認被告乙○○此部分犯罪情節，兼衡其他一切與犯罪有關之情狀，已難認其犯罪有何在客觀上顯然足以引起一般同情，而認縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是被告乙○○之辯護人認本件應適用刑法第59條酌減其刑之主張，尚難遽採。 ⒍是本件被告乙○○就販賣第三級毒品未遂部分，有上開之減輕事由，依刑法第70條之規定，應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑。被告丙○○就幫助販賣第三級毒品未遂部分，則有上開之減輕事由，依前揭規定，亦應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項、刑法第30條第1項前段之規定，遞減其刑。㈣原審法院因認被告2人罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌：⒈被告乙○○知悉毒品對個人身心健康及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，增加毒品流通擴散之危險性，助長施用毒品行為更形氾濫，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為殊值非難，惟念及被告乙○○犯後始終坦承犯行之態度，並考量被告乙○○所販賣之第三級毒品種類、數量、次數及所得；參以被告乙○○就其犯罪動機表示係因剛從海外返台，加上父親過世，又因腳傷找不到工作，缺錢才鋌而走險販賣愷他命賺取價差等語（見偵卷第42、289頁，原審卷第26、182頁），兼衡被告乙○○於原審審理中自陳所受教育程度為大學肄業，目前從事作業員工作，月薪約3萬2,000元，尚須負擔家用費，並提出國立陽明交通大學附設醫院診斷證明書、死亡證明書、在職證明書、戶籍謄本等件附卷為佐（見原審卷第181、185至192頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年，以示懲儆。⒉被告丙○○駕駛上開自用小客車搭載乙○○向毒品來源購買愷他命，並前往與喬裝買家之員警約定之毒品交易地點，而幫助他人販賣第三級毒品，無視國家法律之禁令，不但有戕害身心健康之虞，更助長毒品流通，影響社會秩序，所為實值非難，惟念及被告丙○○ 犯後坦承犯行之態度，考量被告丙○○之犯罪動機，其於原審審理中自陳所受教育程度為高中肄業，目前從事租車行店長工作，月薪約2萬8,000元，尚須負擔母親生活費，並提出河駱汽車租賃有限公司在職證明存卷為證（見原審卷第181、193頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以示懲儆。另就緩刑部分，說明：⒈被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，考量其於犯後始終坦承犯行，足認頗具悔意，堪認被告乙○○上開犯行係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及上開罪刑宣告，當已知所警惕，信無再犯之虞，因認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告乙○○能自本案中深切記取教訓，促使其尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，避免再度犯罪，認應以命被告乙○○履行一定條件負擔為適當，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告乙○○應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，另應於本判決確定之日起2年內，接受法治教育課程6場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，期能符合緩刑之目的。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑之宣告。⒉被告丙○○前於100年間，因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月確定，嗣經法院裁定減刑為有期徒刑1月又15日確定，於100年5月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，是被告丙○○前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，考量其於犯後始終坦承犯行，足認頗具悔意，堪認被告丙○○上開犯行係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及上開罪刑宣告，當已知所警惕，信無再犯之虞，因認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告丙○○能自本案中深切記取教訓，促使其尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，避免再度犯罪，認應以命被告丙○○履行一定條件負擔為適當，爰依刑法第74 條第2項第5款、第8款之規定，命被告丙○○應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，另應於本判決確定之日起1年6個月內，接受法治教育課程4場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，期能符合緩刑之目的。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑之宣告。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。㈤臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴意旨雖以：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，最高法院93年度台上字第5073號判決要旨可資參照。詳言之，須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。次按宣告緩刑之案件限於「法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑」，法院加強緩刑宣告實施要點第2點已明定，故須有客觀情事，足信被告無再犯之虞，始得為緩刑之宣告。再按同要點第7點更載明「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：⑴犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。⑵犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。」本件被告等所犯係毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，仍屬最輕本刑1年以上有期徒刑之罪，未符上開實施要點。且被告等無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，知悉毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，並戕害國民身心健康，已嚴重影響社會治安及國家利益，參酌上開要點第⑵款，仍不應宣告緩刑。原審疏未慮此，逕對被告等為緩刑之宣告，且未符合前揭要點規定，均難謂允洽。是請撤銷原判決，另為適法之判決，以昭審慎，以明平允等語。惟查本件原審法院已充分審酌刑法第57條規定量刑參考事項，並詳敍理由如前所述。而法院加強緩刑宣告實施要點係司法行政機關提示審判機關注意之事項，目的僅在提醒審判機關裁量應否宣告緩刑時，適當考量之事項，並非限制法院僅能在該要點範圍內宣告緩刑。本件原審法院適用刑法第74條第1項規定，具體考量被告2人於犯後始終坦承犯行，足認頗具悔意，堪認被告等上開犯行係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及上開罪刑宣告，當已知所警惕，信無再犯之虞，而各為緩刑之宣告，並附加一定之負擔，以預防再犯，核屬合法適當之裁量。上訴意旨任執前揭實施要點，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號、95年度台上字第5252號判決意旨可資參照）。㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而上開條文與刑法關於沒收之規定既均自105年7月1日施行生效，即無後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先於普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於刑法關於沒收之規定，自應優先適用。是關於供販賣毒品所用之物之沒收，仍應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項之特別規定。另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38 條之1第1項前段、第3項分別定有明文。㈢扣案如附表編號1至2所示之物，經送鑑驗結果，其中如附表編號1所示之晶體1包，確檢出第三級毒品愷他命成分；如附表編號2所示之猩猩圖示黑色包裝毒品咖啡包3包，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分等節（見附表編號1至2「鑑定結果／說明」欄所示），有附表編號1至2「卷證頁數」欄所示鑑驗書在卷可查（見附表編號1至2「卷證頁數」欄所示卷頁），復據被告乙○○於原審審理中供陳：上開愷他命係供我販賣給喬裝買家之員警；上開毒品咖啡包係我很久以前購買，係我自己要施用等語明確（見原審聲羈卷第20至21頁，原審卷第25、130至131、180頁），均為本件販賣毒品犯行所查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，於被告乙○○罪刑項下宣告沒收之；又分別用以盛裝上開愷他命、毒品咖啡包之包裝袋共4只，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。㈣扣案如附表編號3至5所示之物，其中如附表編號3至4所示之行動電話2支，係供被告乙○○持以從事販賣毒品犯行之聯絡工具，均係供被告乙○○犯本案販賣毒品未遂犯行所用之物，業據被告乙○○供明在卷（見偵卷第283頁，原審卷第131至13 2、180頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告乙○○罪刑項下宣告沒收；如附表編號5所示之行動電話1支，係供被告丙○○持以從事幫助販賣毒品犯行之聯絡工具，係供被告丙○○犯本案幫助販賣毒品未遂犯行所用之物，業據被告丙○○供述明確（見偵卷第297至2 99頁，原審卷第131、180頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告丙○○罪刑項下宣告沒收。末按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得，無庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決意旨參照，同院86年度台上字第6278號、89年度台上字第6946號判決意旨可資參照）。準此，被告丙○○為幫助犯，就販賣毒品正犯之犯罪工具物及犯罪所得，尚無從併為宣告沒收或追徵，附此敘明。㈤原審法院就各項沒收之宣告，亦屬合法有據，均應予維持。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　3 　　日刑事第三庭審判長法　官　楊真明法　官　楊欣怡法　官　邱顯祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官謝安青中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表編號扣案物名稱數量鑑定結果／說明卷證頁數 1 第三級毒品愷他命 1包（含包裝袋1只）檢品編號：B0000000（編號A）檢品外觀：晶體送驗數量：46.8899公克（淨重）驗餘數量：46.7889公克（淨重）檢出結果：第三級毒品　　　　　愷他命（Ketamine）檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000）檢品外觀：晶體送驗數量：46.8899公克（淨重）驗餘數量：46.7889公克（淨重）檢出結果：第三級毒品　　　　　愷他命（Ketamine）純質淨重：愷他命（Ketamine）檢驗前淨重46.8899公克，純度78.9%，純質淨重36.9961公克衛生福利部草屯療養院110年9月30日草療鑑字第1100900649號鑑驗書、110年10月7日草療鑑字第1100900650號鑑驗書（原審卷第81至85頁） 2 猩猩圖示黑色包裝毒品咖啡包 3包（含包裝袋3只）檢品編號：B0000000（編號B-1）檢品外觀：已開封猩猩圖示黑色包裝（內含橙色粉末）送驗數量：3.8100公克（淨重）驗餘數量：1.1704公克（淨重）檢出結果：第三級毒品　　　　　4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000）檢品外觀：已開封猩猩圖示黑色包裝（內含橙色粉末）送驗數量：3.8100公克（淨重）驗餘數量：1.1704公克（淨重）檢出結果：第三級毒品　　　　　4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）純質淨重：4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）檢驗前淨重3.8100公克，純度3.5%，純質淨重0.1334公克備考：4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）推估檢驗前總淨重9.5592公克，總純質淨重0.3346公克 3 Apple廠牌金色iPhone 7行動電話 1支 IMEI：000000000000000，內含門號+00000000000號SIM卡1張（被告乙○○所有） 4 Apple廠牌白色iPhone 11行動電話 IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張（被告乙○○所有） 5 Apple廠牌白色iPhone X行動電話 IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張（被告丙○○所有）

臺灣高等法院 臺中分院111年度上訴字第1364號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1364號