111年度上訴字第1433號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：111 年 09 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第1433號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告鄭碧嬌選任辯護人蔡其展律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院110 年度訴字第99號中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第440號；移送併辦案號：110 年度偵字第13933號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其犯罪事實欄一㈠部分（即移送併辦部分）所處罪刑及定應執行刑部分均撤銷。其餘上訴駁回。犯罪事實一、鄭碧嬌係黃江鐘（已歿）之配偶，兩人育有黃○○、黃鈺婷、黃淑玲、黃○○4名子女。鄭碧嬌明知黃江鐘於民國103年12月 29日（原審判決誤載為109年3月23日) 死亡後，權利能力已消滅，黃江鐘所有之財產自斯時起成為遺產，屬全體繼承人公同共有，未經全體繼承人之同意，不得任意處分遺產。詎鄭碧嬌未經全體繼承人之同意，擅自為下列行為：㈠鄭碧嬌意圖為自己不法之所有，基於無故入侵他人電腦設備或其相關設備、無故變更他人電腦及其相關設備電磁紀錄、輸入不正指令製作財產權得喪變更紀錄取財、行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於103年12月31日，指示不知黃江鐘已死亡之不詳理專人員將黃江鐘於華南商業銀行(下稱華南銀行)開立之黃金帳戶（帳號000000000000號）內之黃金全數售出，轉存至鄭碧嬌於華南銀行新申設之帳戶內，該不詳理專人員遂以網際網路連結至華南銀行所架設之網路銀行首頁，輸入黃江鐘生前於華南銀行大甲分行開立之前開黃金帳戶之帳號、帳戶代碼、密碼，以此不正方法登入該網路銀行黃金帳戶，並於交易前輸入SSL密碼後，將前開黃金帳戶之黃金總計1萬1670公克全數售出，兌換成現金新臺幣（下同）1414萬4868元存至黃江鐘之華南銀行帳號000000000000號帳戶(下稱丙帳戶；本判決沿用原審判決帳戶代號以利參照)內，而變更該黃金帳戶之電磁紀錄，及製作該黃金帳戶內虛偽不實黃金兌現之財產權得喪變更紀錄；鄭碧嬌復於同日，於華南銀行大甲分行，在已填寫黃江鐘所申設上開華南銀行丙帳戶之帳號、取款金額為1414萬4868元之取款憑條上之存戶簽章欄內，盜蓋黃江鐘之印章而形成「黃江鐘」之印文1 枚，偽造完成表彰黃江鐘同意自其申設之上開華南銀行丙帳戶提領該款項之私文書後，交予不知情之華南銀行櫃檯承辦人員而行使之，致該承辦人員陷於錯誤，誤認鄭碧嬌係有權辦理上開事項權限之人，將黃江鐘所申設上開華南銀行丙帳戶內之1414萬4868元提出轉存至鄭碧嬌申設之華南銀行帳號000000000000號帳戶內，致生損害於黃○○及其他繼承人（原審判決漏載，應予補充）暨華南銀行對於黃金帳戶、存款帳戶管理之正確性。㈡鄭碧嬌意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於104年1月7日，至臺灣銀行大甲分行，臨櫃將2筆各100萬元之定存解約存入黃江鐘申辦之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶(下稱乙帳戶)內，復持黃江鐘之印章，在臺灣銀行綜合存款活儲（存）轉定儲（存）支出傳票上之原留印鑑欄，蓋用「黃江鐘」之印文1枚而偽造支出傳票，用以表示黃江鐘同意自其申設之臺灣銀行乙帳戶內提領該筆款項，再將該取款憑條交予不知情之臺灣銀行大甲分行櫃檯承辦人員行使之，致該承辦人員陷於錯誤，將黃江鐘所申辦上開乙帳戶內之200萬5303元轉存至鄭碧嬌申辦之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶內，致生損害於黃○○及其他繼承人（原審判決漏載，應予補充）暨臺灣銀行對於存款帳戶管理之正確性。二、案經黃○○委由張銘鋒律師訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序部分：㈠審理範圍：按「上訴得對於判決之一部為之。」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，刑事訴訟法第348條定有明文。本件檢察官以臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13933號移送併辦部分經認定與起訴部分為數罪，而無裁判上一罪關係，自無從併予審判，應退還檢察官另行處理，原審就移送併辦部分有違不告不理原則，而有刑事訴訟法第379條第12款所列之事由未受請求事項予以判決之當然違背法令事由等為由提起上訴。公訴檢察官復於本院審理中陳稱：原審判決就移送併辦部分認為非屬裁判上一罪，卻仍予以判決，認事用法有所違誤，詳如上訴書所載；全部上訴等語（見本院卷第75頁）。公訴檢察官於本院審理中陳明全部上訴，無非以檢察官併辦意旨認併辦部分與起訴部分係接續犯實質上一罪關係，惟原審經審理後認係數罪關係，倘本院採認併辦部分與起訴部分係一罪時，勢必將原審認定起訴並判決有罪部分撤銷，而將併辦部分併予審究；倘本院認定併辦部分與起訴部分係數罪，則僅將原審就併辦論罪科刑部分撤銷。是檢察官已明示係就原判決全部上訴，而為本案本審之審理範圍。㈡證據能力： ⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官表示沒有意見，被告鄭碧嬌（下稱被告）及其辯護人則表示同意有證據能力或沒有意見（見本院卷第80頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。 ⒉非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 ⒊被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於原審準備程序、審理中所為之自白，並未提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌其他證據亦足認被告所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對上開犯罪事實於本院審理中表示沒有意見（見本院卷第82至84頁），且經被告於原審準備程序及審理中均坦承不諱並表示認罪（見原審卷第39、47、50、267頁），復經證人即告訴人黃○○於警詢時、偵查中指證(見警卷第13至1 5頁，偵440卷第31至35、65至69、75至77、115至116、121 至123頁)，證人即被告之子黃○○於偵查中之證述(見偵440卷第66至67頁）在卷。並有臺中市政府警察局大甲分局日南派出所108年10月16日職務報告、臺灣銀行綜合存款（存）轉定儲（存）支出傳票、存入憑條及存摺存款歷史明細查詢資料（見警卷第7、19至23頁），被告己身一親等資料查詢結果、存款往來明細表暨對帳單、取款憑條及活期性存款憑條、華南商業銀行股份有限公司109年7月29日營清字第1090020598號函及所附黃金存摺帳戶交易資料、臺中地方檢察署109 年8 月6 日辦案公務電話紀錄表（詢問華南銀行本案黃金交易流程）、臺灣臺中地方法院108年度重家繼訴字第39號民事判決及確定證明書（見偵440卷第17、37至43、101至105、107、131至1413頁）、華南商業銀行股份有限公司110年6月7日營清字第1100017346號函及後附交易明細、臺灣銀行大甲分行110年6月16日大甲營字第11000023941號函及後附歷史明細查詢、取款明細表、苑裡鎮農會110年7月30日苑農信字第1100003211號函及後附客戶基本資料、華南商業銀行股份有限公司110年8月2日營清字第1100023720號函及後附存款業務資料明細、苑裡鎮農會110年8月31日苑農信字第1100003648號函及後匯出資料（見原審卷第97至103、107至111、119至123、129至131、153至157頁）可憑。足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。㈡按刑法第339條之3係以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備為其構成要件，而所謂不正方法，亦包含行為人無權使用或逾越授權範圍使用電腦或相關設備之情形（最高法院101年度台上字第4426號判決意旨參照）。經查，一般用戶如欲使用華南銀行所提供之網路銀行功能，須上網連結至該網路銀行頁面後，在會員登入頁面上，輸入該帳戶申設人之帳號、帳戶代碼及密碼，方能登入該網路銀行黃金帳戶之會員操作介面，進而以網路銀行進行黃金交易，此有臺灣臺中地方檢察署辦案公務電話紀錄表在卷可稽（見偵440卷第107頁），被告在黃江鐘死亡後，於犯罪事實欄一㈠所示時間，在無正當權源下，指示不知情之華南銀行理專人員，以網際網路連結至華南銀行之網路銀行網頁，輸入黃江鐘之前開黃金帳戶之帳號、帳戶代碼及密碼等資料，而入侵黃江鐘之華南銀行網路銀行，在該網路銀行黃金帳戶交易之操作介面輸入不正指令，於輸入SSL密碼後，將前開黃金帳戶之黃金總計1萬1670公克全數售出，兌換成現金1414萬4868元存至黃江鐘之華南銀行丙帳戶內，而變更該網路銀行黃金帳戶之電磁紀錄，及製作該黃金帳戶內虛偽不實黃金兌現之財產權得喪變更紀錄，再將黃江鐘之華南銀行丙帳戶內之1414萬4868元轉帳至被告所申設上開華南銀行帳戶內，因而取得財物，依前揭規定及說明，自係以不正方法製作不實財產權得喪紀錄取財之行為。㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。三、論罪：㈠被告行為後，刑法第358條及第359條均於108年12月25日修正公布，而於同年月27日施行，修正前刑法第358條及第359條各規定：「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金」、「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」。而刑法施行法第1條之1第1項、第2項並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月29日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是刑法第358條及第359條於108年12月25日修正前，所定罰金數額均應提高為3倍。修正後刑法第358條及第359條則各規定：「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金」、「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金」，基此，本次修正目的顯係將原本尚須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定成法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，此亦有前開條文修正理由略謂：本罪增訂於92年6月3日，爰依刑法施行法第1條之1第2 項但書規定將罰金數額修正提高3倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性等語可資佐證，並未改變構成要件之內容，亦無處罰輕重之變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第358條及第359條，即為已足。㈡按行使偽造之文書，乃指依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，是以行為人如就所偽造文書之內容向他方有所主張即屬之（最高法院72年度台上字第4709號判決意旨參照）。次金融機構為便利存款人取款，事先印妥任人索取填寫之取款憑條，係由存款人在取款憑條填寫金額等字樣並蓋章，足以表示提領存款之意思，係屬刑法第210條之私文書（最高法院49年台上字第1409號判決意旨參照）。復按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1148條前段定有明文，故財產上之一切權利義務，因人之死亡而開始繼承，並由全體繼承人承受，關於遺產之法律行為，自當由全體繼承人為之（最高法院80年台上字第4091號民事判決意旨參照）。又按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文。被繼承人死亡時，其權利能力即已喪失，權利主體亦已不存在，自不能再以被繼承人名義為法律行為。再偽造私文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造私文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因係冒用已死亡者之名義而阻卻犯罪之成立。故以被繼承人名義製作文書，當屬無製作權而不法製作之偽造行為，若足以生損害於公眾或他人，即難辭偽造私文書罪責。是以如未經被繼承人之全體繼承人同意，即偽以被繼承人名義製作取款憑條，提領被繼承人帳戶內之存款，其行為自有足以生損害於其餘繼承人之虞，至於其所提領之款項是否非被繼承人之遺產及提領之用途為何，均與其行為是否與刑法第210 條、第216 條行使偽造私文書罪之犯罪構成要件該當，並不生影響（最高法院21年上字第2668號、40年台上字第33號、107 年度台上字第1694號、106年度台上字第1165號判決意旨參照）。查被告於被繼承人黃江鐘死亡後，未得同為繼承權人之告訴人等其他繼承人之同意或授權，即持黃江鐘之印鑑章，在如犯罪事實欄一㈠所示華南銀行取款憑條上之存戶簽章欄內及如犯罪事實欄一㈡所示臺灣銀行綜合存款活儲（存）轉定儲（存）支出傳票上之原留印鑑欄蓋用「黃江鐘」之印文，用以表示黃江鐘同意自上開2筆定存解約及自上開臺灣銀行丙帳戶內提領各該筆款項、同意自上開華南銀行乙帳戶提領各該筆款項，使各該不知情之櫃檯承辦人員陷於錯誤，誤認被告係有權辦理上開事項權限之人予以辦理前揭提款，而未依存款人死亡後辦理提款之相關作業規定辦理，逕將各該提領款項交付予被告，自足以生損害於黃○○及其他繼承人、臺灣銀行、華南銀行對於存款帳戶管理之正確性。㈢是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財、同法第358條之無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦設備或其相關設備、同法第359條之無故變更他人電腦及其相關設備之電磁紀錄、同法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第339 條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書、同法第339條第1項之詐欺取財罪。㈣被告未經告訴人及其他繼承人之同意，盜蓋黃江鐘之印章於如犯罪事實欄一㈠所示華南銀行取款憑條上之存戶簽章欄，如犯罪事實欄一㈡所示臺灣銀行綜合存款活儲（存）轉定儲（存）支出傳票上之原留印鑑欄之行為，均為偽造私文書之階段行為，又其偽造前揭取款憑條、綜合存款活儲（存）轉定儲（存）支出傳票後進而行使，其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為吸收，均不另論罪。㈤被告就犯罪事實欄一㈠部分犯行係利用不知情之華南銀行理專人員之人，輸入黃江鐘之前開黃金帳戶之帳號、帳戶代碼及密碼等資料，而入侵黃江鐘之華南銀行網路銀行，復在該網路銀行黃金帳戶交易之操作介面輸入不正指令，於輸入SSL 密碼後，將前開黃金帳戶之黃金售出，兌換成現金存至黃江鐘之華南銀行丙帳戶內，而變更該網路銀行黃金帳戶之電磁紀錄，及製作該黃金帳戶內虛偽不實黃金兌現之財產權得喪變更紀錄等情，形同以該不知情之銀行理專作為其等手足之延伸，被告就此部分應論以間接正犯。㈥被告關於犯罪事實欄一㈡所示行使偽造私文書之目的，即係用以向不知情之銀行櫃檯承辦人員詐取財物，行為有局部同一之情形，是被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。另就犯罪事實欄一㈠部分，被告在無正當權源下，指示不知情之華南銀行理專人員之人，輸入黃江鐘之前開黃金帳戶之帳號、帳戶代碼及密碼等資料，而入侵黃江鐘之華南銀行網路銀行，復在該網路銀行黃金帳戶交易之操作介面輸入不正指令，於輸入SSL密碼後，將前開黃金帳戶之黃金總計1萬1670公克全數售出，兌換成現金1414萬4868元存至黃江鐘之華南銀行丙帳戶內，而變更該網路銀行黃金帳戶之電磁紀錄，及製作該黃金帳戶內虛偽不實黃金兌現之財產權得喪變更紀錄，再偽造前揭取款憑條轉存至被告申設之上開華南銀行帳戶內，其上開所為各部分之客觀行為分別具有局部之同一性、著手實行階段並無明顯區隔，且主觀上係以取得出售前揭黃金所得款項為最終目的，依一般社會通念，應評價為法律概念之一行為，方符刑罰公平原則，是被告係以法律上一行為同時觸犯非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財、無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦設備或其相關設備、無故變更他人電腦及其相關設備之電磁紀錄、行使偽造私文書罪及詐欺取財罪等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪處斷。公訴意旨雖就被告如犯罪事實欄一㈠所示之犯行漏未論及被告亦涉犯非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪，惟此部分與其所犯之無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦設備或其相關設備、無故變更他人電腦及其相關設備之電磁紀錄等罪，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經法院於審理中告知被告此部分之罪名，對被告之防禦權並不生不利影響，法院自得併予審理，附此敘明。㈦被告就犯罪事實欄一㈠、㈡各所犯上開非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪、行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互殊，且所行使偽造私文書之金融機構不同，應予分論併罰。四、本院之判斷：㈠上訴駁回部分： ⒈原審判決認被告上開犯行事證明確，適用相關規定，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知黃江鐘死亡，未經同為繼承人之告訴人之同意或授權，即擅自盜用黃江鐘之印章，偽造前揭取款憑條進而取款、無正當權源輸入帳號密碼侵入黃江鐘之網路銀行，將黃江鐘所開立黃金帳戶內之黃金全數變賣轉存至被告之華南銀行帳戶內，而損及臺灣銀行、華南銀行對於存款帳戶提領管理之正確性及告訴人之權益，所為實屬不該；惟念被告犯後坦承犯罪，稍有悔意，且與告訴人黃○○達成和解，已給付告訴人375萬元之犯後態度，有和解書1份在卷可參(見原審卷第251頁)，兼衡被告之犯罪動機、目的為其主觀上認己與黃江鐘生前乃共同經營聯錡交通有限公司等3間公司，所賺取之報酬及獲利夫妻應可共同使用，且黃江鐘生前之個人財物及所經營事業之資金周轉等財務相關事宜均為被告負責處理，黃江鐘往生後，被告須負責支出黃江鐘之喪葬費及前開3間公司營運費用等始提領轉存前揭款項，及其犯罪手段、情節，暨其於原審審理中自陳之國小畢業、黃江鐘往生後無業、現乳癌化療中需人照護、年事已高、獨居、需子送飯照護等一切情狀（見原審卷第51、190頁），分別量處有期徒刑5月、6月，且就行使偽造私文書罪刑部分諭知易科罰金之折算標準，另就沒收部分說明：被告所偽造前揭臺灣銀行、華南銀行取款憑條及臺灣銀行綜合存款活儲（存）轉定儲（存）支出傳票，雖係被告所偽造並供本案犯罪所用，然該等偽造之私文書業經被告交付予臺灣銀行、華南銀行櫃檯人員收執，即已非屬被告所有之物，自無從諭知沒收。又被告盜用黃江鐘之印章蓋用於前揭取款憑條之存戶簽章欄、臺灣銀行綜合存款活儲（存）轉定儲（存）支出傳票上之原留印鑑欄，因該印章為黃江鐘生前同意由被告處理財務適宜使用，業據被告於原審準備程序時供承在卷，是該印章即非屬被告偽造之印章，從而被告盜蓋之印章所產生之印文，即非偽造之印文，亦無從依刑法第219條規定宣告沒收。被告雖自黃江鐘之乙帳戶、丙帳戶提領或轉存如犯罪事實欄所示之款項，然上開各筆款項均係屬黃江鐘之全體繼承人即被告、告訴人、黃淑玲、黃○○、黃鈺婷等5人公同共有，且應原物分割，依其等之應繼分比例取得等情，業經臺灣臺中地方法院以108年度重家繼訴字第39號民事判決認定在案，有該民事判決可參（見原審卷第193至213頁），被告亦已就此部分與告訴人達成和解，給付375萬元予告訴人，如再予宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵。核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。而本院審理結果認檢察官移送併辦部分及定應執行部分應予撤銷（詳後述），尚未影響前揭起訴經法院認定有罪部分之論罪科刑，是此部分檢察官上訴為無理由，應予駁回。 ⒉緩刑部分： ①按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又刑法第74條第1 項規定：受2 年以下有期徒刑之宣告，而有該條項所列情形，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑。所謂受2 年以下有期徒刑之宣告，於數罪併罰案件，係指各罪之宣告刑及依刑法第51條第5款規定所定應執行刑均為2 年以下有期徒刑而言。至宣告方式，於各罪宣告刑項下分別諭知緩刑，或於各罪定應執行刑後，一併宣告緩刑，雖有繁簡之別，然均不影響其各罪及定應執行刑均宣告緩刑之效力（最高法院110年度台上字第3272號判決意旨參照）。原審判決主文諭知：「鄭碧嬌犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（按應係併辦部分，即原審判決犯罪事實欄一㈠，訴外裁判部分）；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（按應係原審判決犯罪事實欄一㈡，本判決犯罪事實欄一㈡部分）；又犯非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪，處有期徒刑陸月（按係原審判決犯罪事實欄一㈢部分，本判決犯罪事實欄一㈠部分）。所處有期徒刑得易科罰金部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。」，上開緩刑之諭知未區分各該宣告刑或執行刑，記載簡略，惟依原判決主文及理由欄三㈨關於緩刑之記載並未區分各罪，應認係就各該3罪宣告刑及定應執行刑均諭知緩刑3年，合先敘明。 ②再按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其裁量定之。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性。 ③告訴人雖於本院審理中陳稱：其等認為被告是有計畫的犯罪，爸爸剛過世就去領錢，應該是惡意的，量刑看法院怎麼判，不建議緩刑云云（見本院卷第87頁）；其本來同意緩刑，被告跟其和解說沒錢，但又給大姐50萬，騙其說沒有錢，叫其拿少一點云云（見本院卷第88頁）；又被告之女黃鈺婷於本院審理中到庭陳稱：其希望與被告和解，但被告一直不答應，趁其等不注意的時候，連續三天叫其他人開車載她去領；家事本來就有本難念的經，母親一直不願意和解，才會今天來法院講這些事情，所以其也不建議緩刑；母親脊椎受傷，其等看顧她的時候，她把醫院鬧得很大，其等很難收拾云云(見本院卷第87頁），另檢察官於本院審理中陳稱：參酌被害人意見，不予被告諭知緩刑云云（見本院卷第87頁）。惟查：被告為42年出生，現年已69歲，且患有右側乳房外上四分之一惡性腫瘤一節，有台中榮民總醫院診斷證明書可參（見原審卷第141頁），其因其亡夫遺產致爭，以老病之軀，面臨子女對其犯罪之指控，雖係咎由自取，然實屬人倫憾事。而被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本次初罹刑典，告訴人於原審審理中陳稱：本案已達成和解，375萬元也收到，刑事部分同意給其母親改過自新機會，同意緩刑及從輕量刑（見原審卷第261頁）；願意從輕量刑，給予被告緩刑機會（見原審卷第269頁）等語，且告訴人與被告之和解書亦載明：乙方（即告訴人）就甲方（即被告）涉犯之偽造文書案件，乙方願意原諒甲方，不再追究甲方刑責，並懇請刑事法院對甲方為緩刑或從輕量刑之諭知等情，有和解書影本1 份可憑（見原審卷第251頁），堪認被告與告訴人業已和解且已履行。另被告之女黃鈺婷於本院所陳無非被告尚未與其和解云云，惟有關被告及其子女關於黃江鐘遺產分割方法，業經臺灣臺中地方法院以108年度重家繼訴字第39號民事判決認定在案，又倘認黃鈺婷有所損害，亦得以民事訴訟請求賠償，而黃鈺婷於本院亦對其母提起附帶民事訴訟請求被告損害賠償，本院審酌緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟短期自由刑之弊，參諸上開說明，綜合評估被告之年事已高、罹癌患病、教育程度、生活狀況等情，且被告已於犯後坦認本案犯行，足認其經本件偵、審程序及論罪科刑宣告之教訓後，當知所警惕，當無再犯之虞，本院認原審以上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑3年，亦無不合。 ④至被告就下述併辦部分因訴外裁判，經本院撤銷後應退回檢察官另行處理，則檢察官是否會就該部分另行起訴，倘起訴後是否判決有罪且確定、是否造成其緩刑撤銷等情，尚非本院得以審究，併此敘明。㈡撤銷部分（即檢察官移送併辦部分【原審判決犯罪事實欄一㈠所處罪刑部分】及定應執行刑部分）： ⒈原審判決另認定：鄭碧嬌意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，為下列犯行： ①鄭碧嬌於103年12月29日某時許，至台中商業銀行苑裡分行，臨櫃持黃江鐘之印章，在台中商業銀行存摺存款取款憑條上之存戶簽章欄內，盜蓋黃江鐘之印章而形成「黃江鐘」之印文1枚，偽造完成表彰黃江鐘同意自上開黃江鐘申設之台中商業銀行帳號000000000000號帳戶(下稱甲帳戶)提領該款項之私文書後，交予不知情之銀行櫃檯承辦人員而行使之，致該承辦人員陷於錯誤，誤認鄭碧嬌係有權辦理上開事項權限之人，將黃江鐘所申設之上開台中商業銀行甲帳戶內之206 萬元，轉存至鄭碧嬌所申設之台中商業銀行帳號000000000000號帳戶內，而足生損害於黃○○及台中商業銀行對於存款管理之正確性。 ②鄭碧嬌於103年12月30日下午某時許，至台中商業銀行苑裡分行，臨櫃持黃江鐘之印章，在台中商業銀行存摺存款取款憑條上之存戶簽章欄內，盜蓋黃江鐘之印章而形成「黃江鐘」之印文1枚，偽造完成表彰黃江鐘同意自上開黃江鐘申設之台中商業銀行甲帳戶提領該筆款項之私文書後，交予不知情之銀行櫃檯人員行使之，致該承辦人員陷於錯誤，將黃江鐘所申設上開台中商業銀行甲帳戶內之2萬元領出並交付予鄭碧嬌，而足生損害於黃○○及台中商業銀行對於存款管理之正確性。 ③鄭碧嬌於103年12月31日某時許，至台中商業銀行苑裡分行，臨櫃持黃江鐘之印章，在台中商業銀行存摺存款取款憑條上之存戶簽章欄內，盜蓋黃江鐘之印章而形成「黃江鐘」之印文1枚，偽造完成表彰黃江鐘同意自上開黃江鐘申設之台中商業銀行甲帳戶提領該筆款項之私文書後，交予不知情之銀行櫃檯人員行使之，致該承辦人員陷於錯誤，將黃江鐘所申辦上開台中商業銀行甲帳戶內之3萬7442元，轉存至聯錡交通有限公司所申設之台中商業銀行帳號0000000000000號帳戶內，而足生損害於黃○○及台中商業銀行對於存款管理之正確性。因認被告就此部分係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第339條第1項之詐欺取財罪，且此部分經檢察官移送併辦，此部分與本件部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為本件「聲請簡易判決處刑」（此應係起訴之誤載）效力所及，復認此部分與上開有罪部分應予分論併罰，而就此部分判處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並與前述判處有期徒刑5月得易科罰金部分，定應執行刑有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日等情。 ⒉按刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實(潛在事實)，除非認定與已起訴應論罪之事實(顯在事實)有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第268條、第267條、第379第12款規定自明（最高法院87年度台上字第1546號判決要旨參照）。法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之（最高法院98年度台上字第5545號判決參照）。對於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外，基於刑事訴訟不告不理原則，對於該未受請求之部分，自不能加以審判，若法院對於未受請求之請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則，乃屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令（最高法院104年度台非字第257號判決意旨參照）。再按刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院審理結果如認兩案無裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理，方為合法。如併為審判，即屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令。而訴外裁判，屬自始不生效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其效力（最高法院97年度台上字第2459號判決意旨參照）。 ⒊經查： ①臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13933號移送併辦意旨書係就被告於103年12月29日、30日、31日分別至台中商業銀行苑裡分行，臨櫃持黃江鐘之印章，在台中商業銀行存摺存款取款憑條上之存戶簽章欄內，盜蓋黃江鐘之印章而形成「黃江鐘」之印文1枚，提領或轉存黃江鐘所申辦上開台中商業銀行甲帳戶內之款項，認此部分與起訴部分係同類型之犯罪手法，具有高度時空密接性，顯係基於相同犯意為之，為接續犯實質上一罪關係而移送併案審理云云。 ②按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。而刑法處罰之詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274號判決意旨參照）。本件上開起訴經本院認定有罪部分係認被告偽造私文書等犯行行使對象分別為華南銀行大甲分行、臺灣銀行大甲分行承辦人員，且自各該銀行人員陷於錯誤而交付或轉存款項，而移送併辦部分偽造之私文書行使對象為台中商業銀行苑裡分行，並使該銀行人員陷於錯誤而轉存或交付款項，其詐欺及偽造文書所行使之對象均不相同，各該銀行之分行處所明顯有別，顯難認係接續犯之實質上一罪關係或想像競合犯之裁判上一罪關係，且原審判決理由欄三、㈥亦說明被告犯意各別，行為互殊，且行使金融機構不同，應予分論罰等語。是原審判決理由亦認移送併辦部分與起訴部分並非實質上一罪或裁判上一罪關係，而係數罪至明。被告之辯護人雖辯護稱103年12月31日之犯行與上開犯罪事實欄一㈠部分時間重疊，被告係基於單一犯意所為，為接續犯云云，並無可採。 ③原審判決理由欄三、㈦復記載移送併辦部分與本件部分「（即告訴人黃議穎、王麗琇部分）」，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為本件「聲請簡易判決處刑」效力所及，原審法院自得併予審理云云，惟本件查無告訴人黃議穎、王麗琇，亦非檢察官向法院聲請簡易判決處刑，且原審判決之主文、犯罪事實及理由、就併辦部分與起訴部分均認係數罪關係，原審另認定移送併辦部分與起訴具有想像競合犯之裁判上一罪關係，法院自得併予審理云云，顯有誤會。 ④準此，本件起訴後，檢察官認有實質上一罪關係之他部事實，函請移送併辦審理，尚非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意，原審審理結果既認起訴部分與併辦部分係數罪關係，而無實質上一罪或裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回原檢察官另為適法之處理。原審併為審判，即屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令，顯係訴外裁判。被告之辯護人辯護稱：檢察官上訴並無上訴利益，移送併辦公函係檢察官表示訴追意思，符合起訴書格式，已具備起訴法定要式云云，並無可採。 ⒋綜上，檢察官就移送併部分認原審係訴外裁判，提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法院101年度台上字第5546號判決意旨參照），且因該部分自始未據起訴，並無訴訟繫屬，法院僅將此部分罪刑予以撤銷為已足，無庸為任何之諭知。是本院應就此部分罪刑撤銷，另原判決定應執行刑之部分，已失所依附，應併予撤銷之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　14　　日刑事第十二庭審判長法　官　張國忠法　官李雅俐法　官陳葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官蔡皓凡中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　14　　日附錄法條：刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第339條之3 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第358條無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 30 萬元以下罰金。刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 60 萬元以下罰金。

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1433號

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