臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1707號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第1707號上訴人即被告許家華選任辯護人周威君律師（法扶律師）韓銘峰律師（已解除委任）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第334號中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4518號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○明知「4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，「硝西泮」係同條例第2條第2項第4款所公告列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟為貪圖不法利益，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，以其持用之APPLE廠牌手機（未扣案），在網路上兜售內含上開第三級毒品、第四級毒品成分之咖啡包，嗣經警方執行網路巡邏勤務時發覺上開販賣毒品之訊息，即與乙○○ 互加FACEBOOK通訊軟體好友，並佯稱欲以新臺幣（下同）2 萬元之價格購買毒品咖啡包40包，並約定交易之時間、地點。嗣乙○○於民國110年7月17日下午5時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（車主為和雲行動服務股份有限公司台南分公司），依約前往苗栗縣○○鎮○○○000○0號臺灣中油吉盛站前與佯裝買家之員警碰面交易時，察覺有異而逃逸，經警追捕後，當場扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包而未遂。二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面㈠另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第104至107、136至141頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見110年度偵字第4518卷《下稱偵4518卷》第45至51、345至347頁，原審卷第230至232、291至293頁，本院卷第141至142頁），並有苗栗縣警察局通霄分局偵查報告、扣押物品照片、員警與被告之對話紀錄截圖照片、查獲現場照片、蒐證翻拍照片、現場勘查照片、監視器畫面翻拍照片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、和雲行動服務股份有限公司汽車出租單（見偵4518卷第37至39、69至77、89至93、95至141、155至181、205、207頁）等在卷可稽，復有扣案如附表編號1所示之物為憑，而扣案如附表編號1所示之物經送驗結果，分別檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」及第四級毒品「硝西泮」成分，有内政部警政署刑事警察局110 年8月10日刑鑑字第1100080072 號鑑定書在卷可佐（原審卷71至72頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審審理時供陳：每包毒品咖啡包的成本約400元，本案以每包500元販賣，每包可賺100元等語（見原審卷第292頁），足徵被告就本案販賣毒品之犯行，確有牟利之意圖無訛。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪及法律適用之說明㈠查「4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedro ne、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，「硝西泮」係同條例第2條第2項第4 款所公告列管之第四級毒品，依法均不得販賣；又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告本案所販賣之毒品咖啡包均含有上開第三級及第四級毒品成分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。又被告原本即具有意圖營利販賣混合二種以上毒品之犯意，且透過網路通訊軟體發送販賣毒品咖啡包之訊息，顯已達販賣毒品之著手階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照），僅因員警實施誘捕，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，是核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。㈡起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知變更後之罪名（見原審卷第286頁，本院卷第135頁），給予被告及辯護人辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。㈢又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算。查被告因本案販賣毒品犯行，所持有之第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」驗前總純質淨重3.29公克，並未達毒品危害防制條例第11條第5項「持有第三級毒品純質淨重五公克以上」，自不生持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。㈣刑之加重、減輕事由 ⑴被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。 ⑵被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以108年度桃簡字第1776號判決判處有期徒刑4月、3月（共2罪），定應執行刑5月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以107年度壢簡字第1820號判決判處有期徒刑4月確定，上開①②案件，經臺灣桃園地方法院以109年度聲字第1133號裁定應執行有期徒刑7月確定；③違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以109年度桃簡第31號判決判處有期徒刑5月確定；④詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以108年度易字第876號判決判處有期徒刑3月確定；上開案件入監接續執行，並於109年11月11日假釋並接續執行拘役，嗣於110年3月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，業經檢察官於原審、本院審理時陳明，並就構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明之方法（見原審卷第293至294頁，本院卷第142至143頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院111年度聲字第276號刑事裁定、臺灣桃園地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄在卷為憑（見本院卷第53至74、75至80、81至87頁），是被告於前揭徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，復經本院依司法院釋字第775號解釋意旨，斟酌被告於前揭多次毒品案件執行徒刑完畢後，仍未能記取教訓，進而為本案罪質更重之販賣毒品犯行，足見前次刑罰並未對之產生預期之嚇阻或教化效果，其刑罰反應能力薄弱，且具特別惡性，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⑶被告雖已著手本案販賣毒品犯行，惟因員警實施誘捕，實際上並無買受毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 ⑷又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本案販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⑸另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。查本案並未因被告之供述而有查獲毒品來源等情，有苗栗縣警察局通霄分局通霄偵查隊111年2月25日職務報告附卷可憑（見原審卷第247至259頁），依前揭意旨，自難認被告就本案販賣毒品犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。 ⑹另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告本案所犯販賣毒品犯行屬重大犯罪，復衡酌被告為青壯年人，並非全無謀生能力，不思正當賺取錢財，選擇販賣毒品予他人，無視國家禁令及政府反毒政策，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處。況被告經上開減輕之刑後，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告本件犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。 ⑺被告同有上述各該刑之加重及減輕事由，應依法先遞加後再遞減之。四、本院之判斷㈠原審審理結果，認被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪事證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，及刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告「年紀尚輕，不思循正途賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品、第四級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品、第四級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，使用傳播方式無遠弗屆之網路，與購毒者接洽交易事宜，著手販賣混合第三級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告著手販賣之毒品數量、價格；兼衡其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、其犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、目的、智識程度（學歷為高中肄業）、家庭經濟生活狀況」等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，經核其認事用法並無違誤，並已依相關減刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應予維持。㈡被告上訴意旨雖主張本案不應依累犯加重其刑及有刑法第59條減刑規定之適用云云。然此業經本院分別論駁如前，被告之上訴，並無理由，應予駁回。五、沒收部分㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，經送鑑驗結果，其內均含第三級、第四級毒品成分，而為違禁物，且係被告本案所販賣之毒品，自應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯本案罪刑項下宣告沒收。另上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒收之諭知。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。查未扣案之APPLE廠牌手機1具，係被告所有，供其作為本件販賣毒品聯絡之用，業經被告於原審準備程序時供述在卷（見原審卷第231至232頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，於被告本件所犯之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至於如附表編號2至12所示之物，並無證據證明與被告本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條第1項，判決如主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日刑事第七庭審判長法　官梁堯銘法　官王鏗普法　官羅國鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官吳姁穗中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。【附表】編號物品名稱數量備註 1 毒品咖啡包 39包 ①檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品「硝西泮」成分 ②驗前總淨重164.84公克　驗餘總淨重164.16公克 ③「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重3.29公克 2 洋基隊腰包 1個 3 皮夾 1個 4 中華郵政存摺 1本 5 國民身分證 1張 6 健保卡 1張 7 印章 1個 8 藍柄鑰匙 1支 9 新臺幣 411元 10 SIM 卡 1張序號0000000000000000000 11 磅秤 1個 12 夾鍊袋 4包

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