111年度上訴字第1850號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：111 年 11 月 03 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第1850號上訴人即被告巫有慶選任辯護人林禮模律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第443號中華民國111年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第13099號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於犯罪所得之沒收追徵部分撤銷。巫有慶未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。犯罪事實一、巫有慶於民國103年9月17日起至107年9月16日止，擔任祭祀公業巫釀生（彰化縣溪湖鎮公所更正為「巫釀生祭祀公業」〈見109偵13099卷第353頁〉，下仍以祭祀公業巫釀生稱呼）之管理人，而其任期於107年9月16日業已屆滿，翌日起即喪失擔任祭祀公業巫釀生管理人資格，其為出售祭祀公業巫釀生所有之彰化縣溪湖鎮鳳山段13號土地（下稱本案土地）牟利。竟分別為以下犯行：㈠巫有慶基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，未經附表一所示派下員同意，於107年10月8日前往賴文惠所經營位於彰化縣埔心鄉義民村員鹿路2段之于文堂，委由不知情之賴文惠偽刻附表一所示派下員印章後，在其位於彰化縣溪湖鎮彰水路4段482巷11號住處，擅自在祭祀公業巫釀生選任管理人同意書43份上，偽蓋附表一所示派下員之印章及偽造其等之署押，偽造附表一所示派下員之同意書計43份，並於107年10月12日檢具祭祀公業巫釀生選任管理人同意書66 份（含附表一所示計43名派下員遭偽造之同意書），向彰化縣溪湖鎮公所陳明巫有慶業經祭祀公業巫釀生過半數派下員同意推選為新任管理人，並申請備查，嗣由彰化縣溪湖鎮公所不知情之承辦人形式審查後以該所107年10月15日彰溪福民字第1070014954號函復同意准予備查，足以生損害於附表一所示派下員及彰化縣溪湖鎮公所對祭祀公業管理之正確性。㈡巫有慶明知本案土地之所有權狀並未遺失，且其任期已於107 年9月16日屆滿，無權代理祭祀公業巫釀生，竟仍於107年10月12日，基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，前往彰化縣溪湖地政事務所，佯以本案土地所有權狀遺失為由，在土地登記申請書、切結書上，盜用祭祀公業巫釀生之印鑑章，並以管理人之身分申請補發本案土地所有權狀，使該地政事務所不知情之承辦公務員，將此不實事項登載於職務上所掌之公文書上，足以生損害於祭祀公業巫釀生及地政機關對於土地登記管理之正確性，並補發本案土地之土地所有權狀與巫有慶。㈢巫有慶明知祭祀公業巫釀生之存款均存放於彰化商業銀行股份有限公司溪湖分行（下稱彰化銀行溪湖分行）之巫釀生、巫有慶聯名帳戶（帳號00000000000000號），若欲動支該帳戶內款項，需持祭祀公業巫釀生、巫有慶及派下員巫萬吉之印鑑章，始得領取，巫有慶為出售祭祀公業巫釀生所有之本案土地，以祭祀公業巫釀生管理人名義分別與江憲政、張瑞明各簽立107年8月17日、108年8月10日之委任書，委由江憲政、張瑞明尋找有意願購買本案土地之買家；嗣意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於107年11月7日，向巫萬吉佯稱欲釐清本案土地上各派下員之建物占用面積，需動支新臺幣（下同）6萬元之鑑界費用，藉此取得巫萬吉交付印章之機會，盜蓋於彰化銀行溪湖分行空白提款單上後，於107年12月19日前往彰化銀行溪湖分行，在該空白提款單填寫金額523萬6,000元後，連同匯款申請書交付予不知情之彰化銀行溪湖分行承辦人員而行使之，致不知情之承辦人陷於錯誤，將上開523萬6,000元自祭祀公業巫釀生以前開帳戶轉匯至巫有慶指定之李沛諠台新國際商業銀行員林分行帳號00000000000000號帳戶，足以生損害於巫萬吉、祭祀公業巫釀生及彰化銀行溪湖分行對於存款業務管理之正確性。二、案經祭祀公業巫釀生管理人巫文章及派下員巫萬吉、巫輝湟委由陳柏涵律師訴請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告及辯護人於原審準備程序及本院準備程序時均表示同意具有證據能力等語（見原審卷第55頁；本院卷第66至67頁），且檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號等判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、上訴人即被告（下稱被告）巫有慶於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯罪事實不諱，復有下列供述證據及非供述證據足以佐證其自白之真實性。茲臚列如下：㈠供述證據 ⒈證人即告訴人巫萬吉於偵查中之證述（見108交查129卷第16頁）。 ⒉證人即祭祀公業巫釀生現任管理人巫文章於偵查及本院審理中之證述（見108交查129卷第274至275頁；109偵13099卷第73至74頁；本院卷第216至218頁）。 ⒊證人張瑞明於偵查中之證述（見108交查129卷第346至350頁；109偵13099卷第265至268頁）。 ⒋證人江憲政於偵查中之證述（見109偵13099卷第73至74、96至98、257至259、264頁）。 ⒌證人即于文堂負責人賴文惠於偵查中之證述（見109偵13099卷第277頁）。 ⒍證人即張瑞明女友（具事實上夫妻關係）李沛諠於偵查中之證述（見109偵13099卷第72至73頁）。 ⒎證人即華新資產鑑定股份有限公司負責人兼任會計張佳玉於偵查中之證述（見109偵13099卷第96至97頁）。 ⒏證人即華新資產鑑定股份有限公司（下稱華新公司）業務經理江晨旭於偵查中之證述（見109偵13099卷第97至98頁）。⒐證人即僑馥開發建設股份有限公司（下稱僑馥公司）董事李東柏於偵查中之證述（見109偵13099卷第402至404頁）。㈡非供述證據 ⒈彰化縣溪湖鎮公所103年9月17日彰溪漢民字第1030012853號函及申請書、委任書、劉孝輝及被告之國民身分證正反面影本、巫釀生選任管理人同意書（見108交查129卷第173至251頁）。 ⒉于文堂收據（見108他816卷第27頁）；被告108年2月11日自白書（見108他816卷第33頁）；巫文章108年3月9日寄給被告之存證信函（見108他816卷第47、49頁）；彰化縣溪湖鎮公所107年10月15日彰溪福民字第1070014954號函所附申請書、巫有慶國民身分證正反面、巫釀生管理暨組織規約、巫釀生變動後派下全員證明書、祭祀公業巫釀生選任管理人同意書（見108交查129卷第29至251頁）【以上關於犯罪事實一、㈠部分】。 ⒊彰化縣溪湖地政事務所110年8月18日溪地一字第1100004115號函所附本案土地所有權狀遺失補發之土地登記申請書、切結書、被告之國民身分證正反面影本、彰化縣溪湖鎮公所函文、巫釀生變動後派下全員證明書、巫釀生變動後派下全員系統表、名冊、同意書、巫釀生管理暨組織規約、扣繳單位設立（變更）登記申請書、不動產清冊（見109偵13099卷第317至359頁）；劉孝輝代理向彰化縣溪湖鎮公所聲明不容他人假借名義申請補發文書之聲明等語（見109偵13099卷第197頁）【以上關於犯罪事實一、㈡部分】。 ⒋本案土地現況套繪地籍測量圖、土地買賣契約書（見108交查 129卷第259至265頁）；巫釀生、巫有慶之彰化銀行溪湖分行00000000000000號帳戶之存摺封面及內頁（見108他816卷第35、37頁）、彰化商業銀行受託代理撥帳資料媒體遞送單、匯款申請書（見108他816卷第39、41頁）、李沛諠台新國際商業銀行存摺封面及內頁（見109偵13099卷第193至195頁）、台新國際商業銀行109年6月8日台新作文字第10910514 號函所附交易明細（見108交查129卷523至525頁）；祭祀公業巫釀生管理人巫有慶與江憲政之107年8月17日委任書（見109偵13099卷第241頁）、祭祀公業巫釀生管理人巫有慶與張瑞明之108年8月10日委任書（此部分日期依張瑞明於民事事件自認日期並無誤載，見本院卷第192、193頁）（見108 他816卷第43、45頁）；巫文章108年3月9日寄給被告之存證信函（見108他816卷第47、49頁）；華新公司108年1月28日出具服務收費明細表及鑑價費120萬元之統一發票1份（見109偵13099卷第409頁；108他816卷第51頁）；被告於108年3 月2日之自白書（見108他816卷第53頁）；108年2月22日僑馥公司解約協議書；被告於108年3月3日開立面額523萬6千元之本票（見109偵13099卷第217、219頁）【以上關於犯罪事實一、㈢部分】。二、按無制作權之人冒用或捏造他人名義制作文書，足以生損害於公眾或他人者，應成立刑法第210條偽造私文書罪。其無代理權或雖有代理權而逾越其權限，以本人之名義作成文書者，亦不失其為偽造（最高法院84年度台上字第3097號判決意旨參照）。查被告係自103年9月17日起至107年9月16日止，擔任祭祀公業巫釀生之管理人，惟於犯罪事實一、㈡所示之107年10月12日已非管理人身分，猶以祭祀公業巫釀生管理人之名義申請補發本案土地之所有權狀，係無權代理，則其冒祭祀公業巫釀生之管理人名義提出本案補發權狀之申請，自屬偽造文書。至被告辯護人於本院雖爭執犯罪事實一、㈡部分，就溪湖地政事務所承辦公務員所為之通知函文、公告等文書均僅敘明該不動產之所有權狀目前為補發公告之階段，而使權利關係人，對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序，承辦公務員並未就申請補發事項之原因事實「是否屬實」等不實事項予以登載，應不成立刑法第214條使公務員登載不實罪嫌（見本院卷第66、72至74 頁）。惟按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申請，或經公務員就程序上為形式審查，認要件齊備，即有義務依其聲明或申請登載，且屬不實者，始足構成；若所為聲明或申請，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非該罪所稱之使公務員登載不實，為最高法院一向所持之見解。所謂形式審查與實質審查之區辨，政府機關對人民提出之聲明、申請，或囿於權責職掌，或因不具備資訊上之優勢，致法令僅賦予經辦公務員就聲明或申請事項之範圍、提出之時間與程式等形式上要件，加以審查之權限，一旦具備形式要件，即應依人民所請意旨登載，而無從就事項實質上之真偽、是否具備合目的性等予以判斷、確認者，係屬形式上審查；若尚須進行實質之調查，並據以就事項之真偽、當否，予以裁量、判斷後始為登載者，則屬實質審查。依土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項規定，土地所有權狀因滅失而申請補給者，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，俟公告期滿無人提出異議後，即登記補給之。故申請補發土地所有權狀事件，經地政機關依法審查，認申請人與登記名義人相符，且已敘明滅失原因及檢附切結書或其他相關證明文件，並踐行法定公告程序期滿無人異議者，地政機關承辦公務員依法即應將滅失之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，並據以補給（補發）新土地所有權狀，顯未就所有權狀滅失一事之真偽，進行任何調查或裁量、判斷，是對此項補發之申請，承辦公務員固非一經申請即予登載，而仍須為上開各項審查，然尚僅止於形式審查，從而，申請之內容若有不實，自足構成刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院109年度台上字第2522號判決意旨參照）。至被告辯護人所引最高法院69年度台上字第732號、102年度台非字第169號等判決要旨，旨在說明地政機關依上揭規定所為之公告，僅在於使權利關係人，對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序，並未就申請補發事項之原因事實是否屬實等不實事項予以登載，自與刑法第214條之罪之構成要件不符，如在公告期間經合法異議，地政機關並因而駁回其申請，並未為任何不實之登載，尤難認有何使公務員登載不實之犯行可言，自不成立刑法第214條之罪等情。惟本案已經公告期間期滿無人異議，地政機關承辦公務員業已應將滅失之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，並據以補給（補發）新土地所有權狀，此為被告於本院審理時所是認（見本院卷第217頁），並非僅有函文通知、公告通知異議而已，而係業已登載於公文書，自與前開案例情節不同。再者，依土地法、土地登記規則及其相關法令，土地、建物等不動產所有權狀不僅與登記簿上之所有權登記同為所有權人之重要權利證明，甚且為所有權移轉、他項權利設定等各項登記申請必備之文件，而攸關各該權利之得喪變更，故法律明定所有權狀損壞或滅失，應由登記名義人檢附相關證明文件申請換給或補給。是房地所有權狀之補發，須依法為之，其確因滅失而得依法補發，自係登載之公文書所欲擔保之事項（最高法院109年度台上字第2522號判決意旨參照）。是以，被告辯護人再爭執依照溪湖地政事務所流程，公告及清冊註記僅為補給登記前之行政程序，地政事務所公務員並未為任何不實之登載云云，為本院所不採。三、綜上所述，被告自白與事實相符，堪予採信，其辯護人就犯罪事實一、㈡所為辯護意旨並無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確。被告有為本案各該犯行，均堪認定。參、論罪科刑一、核被告所為：㈠就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。其偽造印章及印文、署押之行為，均為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第214條之使公務員登載不實罪。其盜用印章之行為，為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告就犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其盜用印章之行為，為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。二、被告就犯罪事實一、㈠㈡㈢所示各該犯行，均係以一行為同時觸犯數罪名，俱應依刑法第55條前段之規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。三、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。肆、本院之判斷一、上訴駁回部分（犯罪所得之沒收追徵以外部分）原審認被告上開部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告之上開行為造成祭祀公業巫釀生受有523萬6,000元之損害，並損及文書的信用性，且迄今仍未賠償；惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其國小畢業，目前退休無業，無負債，已婚，配偶已經過世，有3名成年子女之智識程度、家庭生活與經濟狀況，及其犯罪動機、目的、手段」等一切情狀，分別量處如原審判決主文第1項所示之刑，並就犯罪事實一、㈠㈡所示部分均諭知如易科罰金之折算標準，暨審酌「被告本案所犯均為行使偽造私文書罪，犯罪時間相近，犯罪目的相同」等情，就得易科罰金部分定應執行刑如原審判決主文第1項所示之刑並諭知如易科罰金之折算標準，再認：「㈠被告所偽造祭祀公業巫釀生選任管理人同意書43份、土地登記申請書1份、彰化商業銀行受託代理撥帳資料媒體遞送單1紙，業經持向彰化縣溪湖鎮公所、彰化縣溪湖地政事務所及彰化銀行溪湖分行行使，已非被告所有之物，爰不予宣告沒收。惟所偽造之附表二所示之印文、署押，仍應依刑法第219條規定宣告沒收。㈡偽造如附表一所示之人印章43枚，雖未扣案，然並無證據證明已經滅失，亦應依刑法第219條規定，併予宣告沒收。…㈣被告就犯罪事實一、㈡㈢盜用祭祀公業巫釀生及巫萬吉之真正印章所蓋之印文，自無庸宣告沒收。」經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以請求從輕量刑及給予緩刑機會為由，指摘原審判決上開部分均量刑過重，惟被告前揭所犯行使偽造私文書罪法定本刑均係5年以下有期徒刑之罪，則原審審酌上開一切情狀而分別量處被告犯罪事實一、㈠㈡㈢部分依序各判處有期徒刑5月、2月、1年，尚屬偏低之刑度，況且被告就犯罪事實一、㈢部分並導致祭祀公業巫釀生受有523萬6千元之損失，迄未與告訴人達成和解，是其犯後態度尚難為其刑度之有利考量，其上訴意旨指摘原審判決上開部分均不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。至被告年紀老邁，體力不佳，雖值同情，惟被告迄至本院宣判期日仍未與告訴人達成和解，有本院公務電話查詢紀錄表在卷（見本院卷第227頁）可按，依其本案所為犯行確實造成祭祀公業巫釀生巨大損失，本院民事判決業已判決其應連帶賠償祭祀公業巫釀生523萬6千元金額確定，被告猶分文未償，是以，本院經綜合考量後，仍認本案不宜宣告緩刑，附此說明。二、撤銷改判部分（犯罪所得沒收部分）㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第2項、第3項分別定有明文。㈡查，被告就犯罪事實一、㈢所示犯行所取得之523萬6千元，於 107年12月19日以存摺轉提後隨即匯入李沛諠所有台新銀行帳戶內，同日並由張瑞明一次領取完畢，此有巫釀生與巫有慶聯名之彰化銀行存摺封面及內頁、彰化銀行受託代理撥帳資料媒體遞送單、匯款申請書在卷（見108他816卷第35至41頁）可按，並經證人李沛諠、張瑞明均證明屬實（見109偵13099卷第72至73、265頁）。張瑞明於偵查中並供稱：我領了523萬6千元現金後，我的酬勞是快170萬，我就分我酬勞的一部分80萬元給巫有慶，因為我跟他幫忙很久，我都沒領酬勞，我有急用錢，才跟他說願意把一半的酬勞給他，我知道被告是管理人，領錢要他同意，所以我才會說要把一半的酬勞給他，另外120萬元交給江憲政去支付華新公司的鑑價費用，另外233萬6千元交給劉孝輝代書，因為劉孝輝要負責本案土地的事情（見109偵13099卷第265、266、267頁），被告於偵查中則供稱：張瑞明有拿80萬元到我這邊，我跟張瑞明講說一人一半，所以我實際收下40萬，後來巫文章去建設公司鬧，建設公司要違約金，隔天張瑞明就來跟我拿105 萬7千元違約金，我就將該40萬元及我個人帳戶65萬7千元，總共105萬7千元拿給張瑞明，跟張瑞明一起拿到張瑞明彰化銀行員林分行保險箱內（見109偵13099卷第377頁），再由其辯護人具狀表示：107年12月25日張瑞明拿80萬元到慶旺工業社找被告，張瑞明當時稱是建設公司給的介紹金，於是被告與張瑞明各拿40萬元；後來因為巫文章去建設公司鬧，建設公司以違約事由解約，要被告負擔240萬元違約金中之105萬7千元，所以被告於108年2月13日由郵局帳戶提領45萬7千元及自慶旺工業社提領60萬元給張瑞明放在其保險箱（見109偵13099卷第381至387頁），並提出慶旺工業社彰化銀行及被告溪湖郵局之存摺（均影本）附卷（見109偵13099卷第385、387頁）可稽。雖張瑞明與被告雙方就被告到底收到多少錢一情，彼此供述並不相同，被告於偵查中確實自白已領到張瑞明所交付之40萬元款項，此與被告於本院準備程序所述：我跟他們配合，有仲介費可拿一情（見本院卷第64頁）相符。至被告於本院審理時雖改口稱：張瑞明說要分我40萬元，但我沒有跟他拿，其辯護人並以：被告沒有收到該40萬元，又領了65萬多元給張瑞明賠給建設公司（見本院卷第215至217頁），然對照被告及其辯護人於偵查中所述及提出前揭存摺明細，被告提出慶旺工業社彰化銀行帳戶於107年12 月25日確實有一筆40萬元款項存入，108年2月23日領出60萬元，另被告溪湖郵局帳戶於108年2月13日亦領出45萬7千元，與被告及辯護人於偵查中所呈現之提款現金紀錄相符，足見本案被告應有自張瑞明處取得40萬元，而此即為被告本案犯罪事實一、㈢部分之犯罪所得。至其餘款項依被告供述其並未領取，張瑞明供述部分作為其仲介費、部分給鑑價公司、部分給劉孝輝作為本案土地相關用途，已如前述，即不能證明為被告所取得，且依張瑞明所述，其一開始即有協助處理派下員同意書，其後復締結委任書，則不能排除其因本案獲取仲介服務費，而江憲政亦有尋得買家僑馥公司購買本案土地，華新公司確實取得120萬元鑑價款項，亦經證人江憲政、張佳玉、江晨旭、李東柏等人均證述明確，則亦不排除其等或基於協助本案土地買賣事宜而獲有仲介報酬，或用於支付處理本案土地之相關費用，或估價鑑定而獲取報酬，此外，檢察官或告訴人祭祀公業巫釀生管理人巫文章於本案偵審期間，復均未能提出被告有領得40萬元以外報酬之不法所得證明，暨上開人士領到上開該款項各係基於刑法第38條之1第2項之違法原因而取得，即不能證明被告獲取40萬元以外之犯罪所得，且依現有事證亦尚無法證明上開人士係基於刑法第38條之1第2項之違法原因而取得各該款項，是以本院亦未開啟第三人參與訴訟程序，附此說明。至被告所述其領得40萬元後之後又拿出105萬7千元交給張瑞明作為賠償本案土地買賣的違約金，此部分雖有被告上開提領紀錄，然並無法證明被告提領後之金流去向，是否確實交付張瑞明，是否用以支付本案土地相關事宜等等，均無證據可資證明，況且證人即僑馥公司李東柏證述僑馥公司並未領到違約金，猶與被告上開聽聞自張瑞明所述者並不相符，且告訴人祭祀公業巫釀生管理人巫文章亦證述被告迄今並未返還523萬6千元之款項（見本院卷第218頁），是以，被告提出其支付105萬6千元亦與本案無關，再予說明。㈢綜上所述，被告本案犯罪所得為40萬元，且查無有刑法第38條之2第2項倘予宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要過苛之情形，此部分自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至逾越上開金額之款項並不能證明係被告不法所有，無從宣告沒收追徵。原審認應就被告犯罪事實一、㈢部分之犯罪所得523萬6千元部分予以宣告沒收追徵尚有未洽，應由本院將此部分予以撤銷改判如主文第2項所示，逾40萬元部分則不予宣告沒收追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11 　　月　　3 　日刑事第九庭審判長法　官　紀　文勝法　官　紀佳良法　官　賴妙雲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林玉惠中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　3 　　日【附錄本案論罪科刑條文】中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。附表一：編號姓名編號姓名編號姓名編號姓名 1 巫炳欽 12 巫輝湟 23 巫憲錦 34 巫素娟 2 巫伯煙 13 巫惠英 24 巫曉鈴 35 巫松德 3 巫博隆 14 巫嘉修 25 巫芝維 36 巫松村 4 巫博智 15 巫建銓 26 巫昭明 37 巫宜珍 5 巫博資 16 巫靜怡 27 巫政衛 38 巫義正 6 巫博鏞 17 巫俊卿 28 巫水境 39 巫堯昆 7 巫美華 18 巫顯明 29 巫勝山 40 巫有檳 8 巫美惠 19 巫顯能 30 巫勝益 41 巫有溪 9 巫美珍 20 巫顯柴 31 巫滄裕 42 巫文澤 10 巫麗華 21 巫顯成 32 巫滄鏞 43 巫雯雯 11 巫冠逸 22 巫顯榮 33 巫滄永附表二：編號文書及欄位名稱偽造署押及印文之內容暨數量 1 祭祀公業巫釀生選任管理人同意書43份之「立書同意人」欄偽造之「如附表一所示之人」之印文及署押各1枚

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1850號

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