臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2570號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第2570號上訴人即被告李臻金指定辯護人本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2127號中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28039號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除沒收部分外均撤銷。上開撤銷部分，李臻金販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處如附表「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。其餘上訴駁回（沒收部分）。事實一、李臻金明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：㈠李臻金於民國109年9月29日下午，經潘志軒透過通訊軟體LIN E向其（使用暱稱「冰」）表示欲購買甲基安非他命後，於同日晚上8時18分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達臺中市○○區○○路0段000號統一超商新北屯門市外，潘志軒旋坐進該部自用小客車，李臻金即以新臺幣（下同）2,500元之價格販賣交付具體數量不詳之甲基安非他命1包予潘志軒，並同意潘志軒之後再以轉帳方式支付該次毒品交易價金，以此販賣甲基安非他命予潘志軒以營利，潘志軒即下車離去，並於同日晚上9時10分許，透過「街口支付」行動電話應用程式（下稱「街口支付」）之轉帳功能，轉帳2,500元至李臻金之「街口支付」帳戶（帳號000000000號，綁定支付工具：台新國際商業銀行【下稱台新銀行】帳號00000000000000號金融帳戶）而清償上開毒品交易價金。㈡李臻金於110年6月12日清晨5時許，在臺中市○里區○○○街000 號「水悅精品會館」內，以6千元之價格販賣交付具體數量不詳之甲基安非他命予潘志軒，並同意潘志軒以轉帳方式支付該次毒品交易價金，以此販賣甲基安非他命予潘志軒以營利。嗣潘志軒於同日清晨5時58分許，透過其台新銀行帳號00000000000000號金融帳戶，轉帳6千元至李臻金指定之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號金融帳戶而清償上開毒品交易價金。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告李臻金以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第121頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第125 至126、127頁），並經證人潘志軒（下逕稱其名）於警詢、偵訊時證述明確（見偵卷第60至61、64至67、74、78至80、85至86、233至234頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告與潘志軒相互指認）、潘志軒與「冰（即被告）」LINE對話紀錄翻拍照片、統一超商新北屯門市109年9月29日監視器錄影畫面翻拍照片、路口監視器影像畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表（BMD-1183號自用小客車、車主：鄭鈺儒）、車牌異動記錄、街口電子支付股份有限公司109年10月22日街口調字第10910008號函暨附件①街口帳號000000000之會員資料及交易明細、台新銀行109年11月25日台新總作文字第1090023367號函暨附件①被告帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料②交易明細、中信銀行110年1月5日中信銀字第110224 839001640號函暨所附監視器錄影光碟、台新銀行110年1月6日台新作文字第10929198號函暨所附監視錄影光碟、提領影像畫面、通聯調閱查詢單（被告所持用之0000-000000號）、潘志軒與大扣（冰）Message對話紀錄、中信銀行110年7 月28日中信銀字第110224839175716號函暨被告所借用友人魏倖鋒帳戶基本資料及110年6月12日交易明細、台新銀行110年7月30日台新作文字第11018887號函暨被告帳戶110年6月1日至110年6月30日之交易明細（見偵卷第49至53、81至83 、89至121、125至163、167至177、181至199頁、第245頁光碟片存放袋）附卷可稽，是足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。㈡另被告於偵查及原審審判中固均辯稱事實欄㈠係與潘志軒合資購買毒品，事實欄㈡係幫潘志軒調貨，均非販賣甲基安非他命云云。惟查： ⒈於事實欄㈠部分： ⑴潘志軒於109年10月13日警詢時證稱：我都是向在通訊軟體LI NE使用暱稱「冰（即被告）」的男子購買安非他命，我都是透過通訊軟體LINE與「冰」聯絡，我們先約定好地點，我再坐上他開來的車，我們在車內約定交易毒品的數量及價格，交易方式是我給他現金或用「街口支付」匯款給他，他會將安非他命給我，2,500元購買約1.7公克，我們最後一次交易安非他命的時間、地點是9月29日晚上8時許，在太原路85度C旁的7-11，我騎機車過去跟他交易等語（見偵卷第60至61 頁）；於同年12月3日警詢時亦證稱：我於109年10月13日警詢時之證述內容實在；《經警提示109年9月29日統一超商新北屯門市之監視器錄影畫面截圖》我於當天晚上8時6分許騎乘機車抵達統一超商新北屯門市，於同日晚上8時17分許，「冰」用LINE打電話跟我說他到了，我就離開統一超商新北屯門市去搭乘「冰」開的車牌號碼000-0000號白色賓士車，我上車後，「冰」開車繞了一圈，沿三光路繞到北屯路後，於同日晚上8時25分許回到統一超商新北屯門市，過程中我們沒有去其他地方，「冰」也都沒有下車，「冰」是從他放在副駕駛座的包包內拿安非他命1包給我，我拿到後就下車，並於同日晚上9時10分許轉帳2,500元至「冰」在車內跟我說的「街口支付」帳戶，因為我跟「冰」說我下車再匯款給他等語（見偵卷第64至67頁）；於110年11月8日偵訊時證稱：關於卷附109年9月29日在太原路85度C旁7-11的監視器錄影畫面截圖，是我在毒品交易，我跟被告買安非他命，具體金額是幾千元我忘了，被告是在車上交付安非他命給我，我現在不太記得我是匯款或交付現金給被告，我當天好像有用街口支付匯款2,500元給被告等語（見偵卷第233至234頁），是潘志軒迭於警詢、偵訊明確證述其於事實欄㈠所示之時、地，係以2,500元之價格向被告購買甲基安非他命，且其係在被告所駕駛之自用小客車內取得被告直接交付之甲基安非他命1包，並未與被告合資而一同前往他處向他人購買甲基安非他命等情甚詳，復核與前揭統一超商新北屯門市及道路監視器之錄影畫面截圖、「街口支付」及台新銀行金融帳戶之交易紀錄等客觀事證吻合，堪可採信。 ⑵又被告就其何以於事實欄㈠所示之時、地駕車搭載潘志軒、與潘志軒碰面一節，於警詢、偵訊時供稱：我當時那段時間有跟潘志軒互相調貨，當時潘志軒要購買1錢（3.5公克）5 千元的安非他命，潘志軒於當天晚上9時10分許用「街口支付」轉帳給我的2,500元，就是潘志軒購買毒品的錢，潘志軒說先匯給我2,500元。我是因為與潘志軒是從小到大的朋友，才幫潘志軒調安非他命云云（見偵卷第41至46頁）；於偵訊時供稱：我認識潘志軒，我們是從小到大的朋友，潘志軒都會麻煩我幫他取得安非他命，我們都會互相調安非他命，我沒有賺他的錢。當天是潘志軒麻煩我幫他調貨，就是潘志軒給我錢，我就去找相對應的安非他命，但我沒有賺潘志軒的錢云云（見偵卷第219至220頁）；於原審準備程序中改稱：我有於109年9月29日晚上8、9時許間，在統一超商新北屯門市與潘志軒見面，但我沒有拿甲基安非他命給潘志軒，潘志軒於當天晚上9時10分許用「街口支付」轉帳給我的2,500元，是潘志軒償還我之前借給他的生活費，不是潘志軒跟我購買安非他命的價金，（改稱）該筆潘志軒轉帳給我的2,500元，只有其中的1千元是償還對我的欠款，剩餘的1,500 元是我與潘志軒要合資向上手購買甲基安非他命的錢云云（見原審卷一第51頁）；復於原審審理程序中再改稱：當天潘志軒身上帶4500元，他要買7千元安非他命，潘志軒要我先借他錢，所以我借他2,500元，潘志軒才會用街口支付轉帳2,500元給我。我們當天總共買了1錢的安非他命，總共1萬2 千元云云（見原審卷二第25至26頁），由被告上開所供，可知被告關於其於事實欄㈠所示之時、地，與潘志軒碰面後，有無交付甲基安非他命與潘志軒？潘志軒轉帳2,500元至其「街口支付」帳戶之原因究係清償借款（生活費）、合資購買毒品之款項？渠2人合資購買毒品之金額各為何？該次究係幫忙潘志軒調毒品或2人一起合資購買毒品等重要關係事項，歷次供述嚴重歧異，益徵潘志軒上開前後一致證述係向被告購買毒品始為事實。被告此部分所辯，無非事後卸責之詞，洵屬無據，殊無可採。 ⒉於事實欄㈡部分： ⑴潘志軒於110年7月5日及同年月18日警詢時證稱：我施用的毒品是向在通訊軟體LINE使用暱稱「冰」、我平常都暱稱他為「大扣」的人購買，我知道他叫李臻金，因為我有請朋友幫忙問他的真實姓名；我最後一次向「冰」購買毒品，是於110年6月初在臺中市大里區水悅麗緻汽車旅館向「冰」購買安非他命1錢，當天我先用Facetime打給暱稱「大扣」的人（跟「冰」是同一人），跟他說「我要一個」，他就知道我要1錢安非他命，他跟我報價6千元，並跟我說他在大里區水悅汽車旅館某房間，叫我過去找他，我就駕駛出租車過去找他，然後在某房間內跟他拿毒品，之後再將6千元匯到他指定的金融帳戶等語（見偵卷第74、78至80、85至87頁）；於110年11月8日偵訊時證稱：我有於110年6月12日在水悅麗緻精品旅館內跟被告買6千元的安非他命，當時是被告叫我去該汽車旅館，並告訴我房號，我就去跟被告買安非他命，我當天有匯款6千元給被告，我這次是跟被告買重量1錢的安非他命，價格應該是6千元；我是跟被告買安非他命，不是請被告幫我買安非他命等語（見偵卷第233至234頁），是潘志軒迭於警詢及偵訊明確證述其於事實欄㈡所示之時、地，係以 6千元之價格向被告購買甲基安非他命，其並非委託被告代為向他人購買甲基安非他命等情甚詳，復核與前揭被告所持用之0000-000000號通聯調閱查詢單、潘志軒與被告Message對話紀錄、被告所借用友人魏倖鋒帳戶基本資料及110年6月12日交易明細等客觀事證相侔，堪可採信。 ⑵參以，被告就其何以於事實欄㈡所示之時、地與潘志軒碰面一節，於警詢時供稱：當天我之所以前往「水悅精品會館」，是因為潘志軒麻煩我幫他調貨，當天潘志軒叫我幫他調安非他命半兩，原本要2萬2千元，潘志軒先給我6千元，我沒有賺潘志軒的錢云云（見偵卷第44至47頁）；於偵訊時供稱：當天是因為潘志軒麻煩我幫他調貨，當天潘志軒叫我幫他調安非他命半兩，他有轉一筆6千元給我。因為我之前調不到安非他命，會要潘志軒幫我，所以想說大家互相幫忙，加上我們認識很久，我都沒有賺潘志軒的錢云云（見偵卷第44至47、220頁）；於原審準備程序中改稱：我有於110年6月12日清晨5時許間，在臺中市○里區○○○街000號「水悅精品會館」內與潘志軒見面，但我沒有拿甲基安非他命給潘志軒，當天潘志軒轉帳給我的6千元，是因為我與潘志軒在當天稍早透過Facetime討論要合資1萬2千元購買甲基安非他命，我有先以現金交付我的出資部分現金6千元給潘志軒，後來潘志軒跟我說他沒有找到毒品上手，沒有買到安非他命，他要退給我6千元，所以他才會轉帳6千元到我提供的金融帳戶云云（見原審卷一第52頁）；復於原審審理程序中供稱：我有於110年6月12日清晨5時許間，在臺中市○里區○○○街000號「水悅精品會館」內與潘志軒見面，當天我們是要一起合資購買安非他命，我現在不記得為什麼潘志軒當時要來「水悅精品會館」找我，潘志軒之所以在當天清晨5時58分許轉帳6千元給我，是因為潘志軒有欠我錢，該筆款項是要還我的錢，（改稱）我於警詢、偵訊時就此部分之供述內容均實在，我當天確實有交付安非他命給潘志軒，潘志軒才會轉帳6千元給我，但是我是幫潘志軒調貨，當時大家都在施用毒品，所以當天到底發生什麼事情沒有人記得住云云（見原審卷二第26至27頁），由被告上開所供，可知被告關於其於事實欄㈡所示之時、地，與潘志軒碰面後，有無交付甲基安非他命與潘志軒？潘志軒轉帳6千元至其指定之中國信託銀行帳戶之原因究係退還合資購毒未果之款項、清償欠款、被告幫忙潘志軒調毒品之款項、該次究係幫忙潘志軒調毒品或2人一起合資購買毒品等重要關係事項，歷次供述反覆不一，有嚴重瑕疵，益徵潘志軒上開一致證述係向被告購買毒品始為事實。被告此部分所辯，無非事後卸責之詞，亦屬無據，委無足採。 ⒊至潘志軒於本院審理時固證稱其於事實欄㈠、㈡所示之時、地，與被告碰面及轉帳，均係與被告一起合資購買毒品云云（見本院卷第135頁），惟潘志軒初證稱：109年9月29日、109年6月12日那2次都是要跟被告調毒品，都是調半錢、一錢云云（見本院卷第130至132頁），嗣始改稱均係與被告合資購買毒品，都是被告與藥頭接洽購買云云（見本院卷第133至139頁），是關於渠2人於事實欄㈠、㈡所示之時、地碰面及轉帳之目的，究係合資購買毒品或潘志軒委請被告幫忙調毒品一節，潘志軒證述前後齟齬，已非無瑕疵可指；又潘志軒於警詢、偵訊時均明確證述事實欄㈠、㈡所示之時、地係向被告購買甲基安非他命綦詳，此證詞核與渠等Message對話紀錄內容相符（見偵卷第135至141頁），經本院質以為何前後供述嚴重歧異，潘志軒稱：「（問：……今天一開始你都沒有講買，而是講合資，顯然你清楚合資與買的意義不同，那為何你在警詢、偵查中從頭到尾都說買，沒有提到你們合資、他幫你調毒品？你今天進來就說你是跟他調毒品，後來還提到你們合資購買毒品，你明明知道意義不同，為何一開始都是講買？）因為警察問的是『你是不是跟李臻金買安非他命』，我是順勢、順警察說的意思講下去。」、「（問：那你為何會說買？）警察問筆錄的時候都說我跟他買安非他命，我是順著警察的意思講下去，反正都是一樣跟他那邊的人拿安非他命，我沒想那麼多。」、「（問：是否指你知道這兩個意思不一樣，但你順著警察的意思講？）我那時候沒想那麼多，就是他跟我講，我就趕快做筆錄，趕快做完趕快走。」、「（問：是否指你想走了，因此順著警察的意思用買這個字？）對，因為我沒想那麼多，覺得都一樣，就順著他的意思來。」云云（見本院卷第141至142頁），然衡以，販賣毒品乃我國嚴禁之重罪，而因毒品量稀價昂，施用毒品者或因資金不足，藥頭不願少量販賣，因而集資達一定金額才能向藥頭購買，或希冀藉由購買較大量之毒品，與藥頭磋商價格，俾獲得價格上之優惠，故多位施用毒品者雖亦有集資購買毒品之交易情形，但此與販毒迥異，潘志軒自承其長期施用毒品（見本院卷第131頁），對於二者應可區辨，當無混淆之理，參以，潘志軒自承與被告並無過節或怨隙（見本院卷第139頁），則倘渠2人間確實係合資購買毒品，殊難想像潘志軒警詢時豈有未加以澄清，僅因調查之司法警察詢問其是否向被告購買毒品，為想儘速結束詢問，即順應司法警察之問話，故意設詞虛構向被告購買甲基安非他命之情節，誣陷被告令入囹圄之理。此外，潘志軒於偵訊時明確證稱：「（問：你是跟李臻金買安非他命或是請李臻金幫你買安非他命？）跟李臻金買安非他命。」、「（問：你知道李臻金跟誰買？）不知道。如果知道，就不會跟買，他都會多賺一手。」等語（見偵卷第234頁），足徵潘志軒確實係向被告購買甲基安非他命，而非與被告合資購買甲基安非他命或請被告幫忙調貨，潘志軒於警詢及偵訊時之證述始為真實。潘志軒嗣於本院更易之證詞，顯係迴護被告之詞，尚難憑採，不足為有利被告之認定。 ⒋準此，被告於偵查及原審審判中所辯，皆與上開事證不符，其於本院審理時之自白確與真實相符。㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查，被告與潘志軒固認識多年，但生活圈沒有交集，沒有常接觸，潘志軒只有買安非他命會找被告一情，業據潘志軒於偵訊（見偵卷第234頁）及本院審理（見本院卷第130、140至141頁）證述明確；再參諸潘志軒於偵訊時證稱：我不知道被告是跟誰買安非他命，如果我知道我就不會跟被告買安非他命，因為被告都會多賺一手，不然被告幹嘛幫我拿安非他命，被告就是要賺錢等語（見偵卷第234頁），是依潘志軒上開證述，被告與潘志軒彼此間並無特殊交情或情誼，其亦認被告販賣甲基安非他命有獲利。又被告於本案行為前，曾因販賣毒品案件經法院論處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，可見被告顯然知悉交付甲基安非他命等毒品給他人可能涉犯販賣毒品等重罪，則被告在此一風險下，若非有利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關查緝法辦之危險，以平價供應潘志軒施用之理，顯見被告如事實欄㈠、㈡所示之販賣甲基安非他命應屬有利可圖，其始願為之。準此，被告確有從中獲利之意圖，應堪認定。㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣。核被告事實欄㈠、㈡所示各次販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。㈢刑之加重、減輕事由： ⒈按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官皆已主張並具體指出證明之方法，並經原審及本院踐行調查、辯論程序（見原審卷一第9至11頁起訴書、卷二第31頁；本院卷第126至127頁）。本院查，被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第853號判決分別判處有期徒刑10月、7月確定；②因施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第393號判決判處有期徒刑5月確定；③因違反藥事法案件，經同法院以102年度訴字第1240號判決判處有期徒刑4月確定；④因施用毒品案件，經同法院以102年度中簡字第1624號判決判處有期徒刑6月確定；⑤因販賣毒品案件，經同法院以102年度訴字第1905號判決分別判處有期徒刑3年4月、2年4月、2年2月（共3罪）、6月確定；⑥因施用毒品案件，經同法院以103 年度審訴字第283號判決判處有期徒刑8月確定，嗣上開①至⑥ 案件，經同法院以104年度聲字第668號裁定應執行有期徒刑7年3月確定（下稱前案），其入監執行後，於107年12月19 日縮短刑期假釋付保護管束，於109年7月6日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告前案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。再觀諸被告前案均與毒品相關，且部分係販賣毒品，與本案罪質相同，參以，被告於前案入監執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我反省、要求，然未滿3 月、1年即再犯本案，足見先前所量定之刑罰裁量結果尚未能收得明顯之預防、教化之效，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且如加重其法定最低本刑，尚與本案被告罪責相當，並無所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由並無因此遭受過苛之侵害，自無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定就本案被告所犯2罪加重其刑。 ⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金，刑罰極為嚴厲，立法目的係用重典以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛社會之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，裨使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。查，本案被告販賣之第二級毒品甲基安非他命對象僅有1人，次數僅有2次，販賣金額分別為2,500元、6千元，惡性與犯罪情節核與長期以販毒營生之集團或大盤毒梟有重大差異，尚屬小額之零星買賣，且被告於本院審理時出於真誠之悔意認罪，衡以本案被告並無其他法定減輕事由之適用，依其情節，論處販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑10年以上有期徒刑，猶嫌過重，客觀上確有情輕法重，而足以引起一般人同情之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯2罪，均減輕其刑。又本案有上述刑之加重、減輕事由，爰依法先加（除法定本刑無期徒刑不得加重外）後減之。 ⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。被告固於本院審判時自白本案販賣第二級毒品犯行，惟於偵查及原審審判中，均否認犯行，自無從依該規定減輕其刑。四、本院之判斷：㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌（最高法院107年度台上字第3696號判決意旨參照）。次按被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段、何種情況下認罪，以適正地行使裁量權。倘被告係於最初有合理機會時（例如為警查獲或檢察官偵查）即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，若被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。亦即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院109年度台上字第5377號判決意旨參照）。被告於偵查、原審審判中及本院準備程序均否認犯行，嗣於本院審理程序，詰問潘志軒後始坦承犯罪（見本院卷第7至11、82頁），惟觀諸潘志軒上開證述可知潘志軒於詰問時翻異前開警詢及偵訊所為之證述，更易為有利被告之證述，於此情況下，被告仍表示認罪，堪認其認罪乃出於真誠之悔意。而依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，此一量刑因子既有變更，復為原審判決時未及審酌，就被告量刑稍嫌過重，即難謂符合罪刑相當原則。另本案被告所犯在客觀上足以引起一般人之同情，確有刑法第59條情輕法重、顯可憫恕之處，已詳敘於前，原審未及審酌被告於本院審理時出於真誠之悔意認罪之犯後態度，而未依刑法第59條規定減輕其刑，亦難認允洽。從而，被告嗣坦承犯行，請求審酌刑法第57條之規定從輕量刑及請求依刑法第59條之規定酌減其刑，為有理由。㈡又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最重本刑為無期徒刑，而刑法第65條第1項規定無期徒刑不得加重，原判決就本案被告所犯2販賣第二級毒品罪均構成累犯，且均應加重其刑，惟就該罪之法定本刑為無期徒刑部分仍予以加重其刑（見原判決第13頁第18至19行記載「爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。」，並未排除法定本刑為無期徒刑部分），於法未洽。㈢綜上，原審認本案被告上開罪證明確，固無違誤，惟未及審酌被告嗣認罪之犯後態度，及未適用刑法第59之規定酌減其刑，難謂允洽，被告上訴請求審酌刑法第57條之規定從輕量刑，及依刑法第59條之規定酌減其刑，為有理由，另原判決關於累犯加重其刑部分，就販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分仍予以加重，亦有違誤，故原判決已屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳（參見卷附本案行為前之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告構成累犯加重部分不予重複審酌）；明知甲基安非他命不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買甲基安非他命以解除癮頭，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍無視國家杜絕甲基安非他命之禁令，而販賣甲基安非他命予潘志軒共2次，藉以獲取利益，所為均屬不該；被告於偵查、原審審判中及本院準備程序均否認犯行，嗣於本院審理程序終出於真誠悔悟而認罪，兼衡被告未於最初有合理機會之偵查中或原審審判中認罪，嗣於審理程序詰問潘志軒始認罪，所節省之訴訟勞費已有限一情，調整其減輕之幅度；另考量被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第128頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院主文」欄所示之刑，並衡酌本案被告所犯上開2罪，犯罪手段與態樣相同，尚屬同期間之犯罪，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨為整體評價後，定其應執行之刑如主文第2項所示。六、沒收：按販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。查，被告因本案各次販毒犯行而實際取得之毒品價金（2,500元、6千元），既分別為各該犯行之犯罪所得，且均無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定（原判決漏未記載沒收之法條，由本院逕予補充），分別於各該犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決已說明沒收上開犯罪所得之理由，認事用法均無違誤，此部分應予維持。被告此部分上訴( 未具體指摘上訴理由)，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日刑事第五庭審判長法官張智雄法官林源森法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官王朔姿中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號犯罪事實原判決主文本院主文 1 事實欄㈠李臻金販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李臻金販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。（原判決沒收部分維持） 2 事實欄㈡李臻金販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李臻金販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年參月。（原判決沒收部分維持）

臺灣高等法院 臺中分院111年度上訴字第2570號

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