臺灣高等法院 臺中分院111年度上訴字第2855號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 112 年 01 月 12 日
• 當事人: 臺灣苗栗地方檢察署檢察官、謝朝阜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2855號

上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 謝朝阜

選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第205號中華民國111年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第951號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即檢察官提起第二審上訴，於上訴書載明「茲對於原判決有關『量刑』部分聲明不服，提起上訴」之語（見本
院卷第13頁），是認檢察官只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名
㈠犯罪事實
乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項
第3款公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第
三級毒品之犯意，先於民國111年1月10日以暱稱「壞」在通訊軟體抖音（下稱抖音）中，公開張貼「台中甜甜」等語之販毒相關訊息，經警方喬裝聊天室民眾與乙○○私訊，乙○○嗣
後透過上開抖音帳號及通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「壞」與警方交談交易毒品細節，並以「量多少」、「（飲料圖示）？」、「1：5價格合適再說」等販毒暗語先後詢問，雙方進而達成以新臺幣（下同）1萬5,000元代價交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）30包之合意，並相約在苗栗縣苗栗市英才路全家便利商店旁巷口會面，乙○○於111年1月10日晚上11時10分許，駕駛車牌
號碼000-0000號自用小客車至苗栗縣○○市○○路000號前與喬
裝買家之警員見面交易，為警方當場逮捕查獲，並自乙○○身
上扣得毒品咖啡包30包而未遂。
㈡所犯罪名
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未
遂罪。
三、刑之減輕事由
㈠被告在抖音中，公開張貼販毒相關訊息，已著手實行販賣毒品之行為，警方喬裝買家與被告進行毒品交易事宜，因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，被告應屬已著手於販賣行為而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2
項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警
詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理時對起訴犯罪事實均坦承不諱（見警卷第4頁；111偵951卷第25頁；原審卷
第39至40、62至63頁；本院卷第64至65頁），符合於偵、審中歷次均自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項
規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
四、上訴理由駁回之理由
㈠檢察官上訴意旨以：「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為1年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡
犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家法益。㈢斟酌被告性格、素行、生活經驗、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效。」法院加強緩刑宣告實施要點第7點定有明文。經查：
⒈從卷內被告與喬裝買家員警之對話，被告顯然對於市面上流通的多種毒品知之甚詳，被告也熟稔的以「飲料品質還行」、「射不射出來有時候要看人」等語，向對方推銷自己賣的毒品咖啡包；再者，被告也自承伊丟有打勾圖示給員警是跟對方確認是要買K菸或是咖啡包，則被告應該也有在賣愷他
命，只是喬裝買家之員警表示要買咖啡包，因而被告帶毒品咖啡包前去交易；據此益見被告絕非偶一為之，極可能已販賣了一段時間，只是這一次為警查獲，其惡性非屬輕微。
⒉毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，其明知毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、破壞社會治安，竟無視於此，仍從事販賣毒品咖啡包，危害社會之程度非微，倘非及時為警查獲，恐將有更多毒品流出而殘害大眾；被告及其辯護人雖稱被告犯本案犯行，係因一時失慮等語，惟販賣毒品實對於社會有重大損害，被告又年輕體健，有太多其他可以正當營生的選擇；依全部卷證，應認以被告本案犯行應不宣告緩刑。要之，原審判決給予被告緩刑之宣告，難謂允當等語。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑理由已詳為說明「被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，在抖音中公開貼文販賣毒品，進而與前來聯繫之人相約進行交易，助長施用毒品惡習，實屬不該，兼衡被告販賣毒品未遂之數量、金額等情節，於本院審理時自述為高職肄業之智識程度，受僱從事房屋翻修工程、月收入約4、5萬元之經濟狀況，及未婚、未育有子女、父親再婚之生活狀況（本院卷第64頁），暨被告犯後均坦承犯行之態度，且前無任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查」等一切情狀，量處如原審
判決主文所示之刑，已依刑法第57條各款事項而為妥適量刑，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當。
㈢又，「法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑：㈠初犯。…㈤…自白犯罪，且態度誠懇…」「前項緩刑宣告
，法院得斟酌情形，命被告為刑法第74條第2項所定各款事
項。」法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第1款、第5款、第2項分別定有明文。本案被告係初犯，未曾犯過罪，且
於偵審期間始終自白犯罪，自符合上開緩刑宣告之要件，則原審審酌「被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有如前所述，本院審酌其犯後均能坦認犯行，且深表悔意；蓋刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯、惡性未深者，若因偶然觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的。而被告未深刻體悟國家刑罰運作與個人行為責任之意識下，受金錢誘惑而違犯本案，固有不該，惟歷經本案偵、審程序之教訓後，應已深刻體會毒品對社會及個人身體健康危害至深且鉅，並可了解就本案所為係受國家刑罰嚴厲處罰之重大罪行，將來得以此為戒，謹慎篤行，信無再犯之虞，故本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項
第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念並深切記取教訓，本院認有課予被告一定負擔之必要，爰參酌被告之年紀、職業及資力等情，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩
刑期間依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第1項所示時數之義務勞務，暨接受如主文第1項所示場次之法治教育課程；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。」
對被告為最長緩刑之諭知，並附加刑法第74條第2項第5款及第8款所示條件負擔，並交付保護管束，除考量給予被告自
新機會外，同時使其深刻體認自身行為所造成法律秩序之破壞結果，矯正其偏差觀念，約束所為，明白己非，堪稱妥適。本案被告為推銷其販毒行為，固有介紹其毒品種類、宣傳成效之用語，然檢警僅查獲被告本案販賣第三級毒品未遂一次犯行，則檢察官上訴意旨所指「以被告絕非偶一為之，極可能已販賣了一段時間」之語，並無證據可資證明，是以，檢察官此部分指摘，尚難作為被告有再犯之虞之認定；而另所指「販賣毒品時對於社會有重大損害，被告又年輕體健，有太多其他可以正當營生的選擇」之情，確屬實情，惟刑罰之選擇並非僅給予被告入獄服刑剝奪自由之選項，同時存有教化功能，期許被告誤入歧途之際，知所悔悟，回歸正途，依其能力對社會做出適當之貢獻，況且，被告於原審提出其任職品筌企業社工程師之員工在職證明書1份為據（見原審
卷第67頁），其後自行設立「藝展國際工程行」，亦提出統一發票專用章、使用統一發票夠票證在卷（見本院卷第75頁）為證。是以，本院認原審考量上情，給予被告附條件緩刑之機會，亦屬妥適。
㈣綜上所述，檢察官上訴意旨所指摘各情，均為本院所不採。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官楊岳都提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　 　1　 月　　12 　　日刑事第九庭 審判長法　官　紀　文 勝
法　官　紀 佳 良
法　官　賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 玉 惠

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日