臺灣高等法院 臺中分院111年度交上易字第836號

• 裁判案由: 公共危險
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 10 月 18 日
• 當事人: 臺灣彰化地方檢察署檢察官、洪星宇

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度交上易字第836號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 洪星宇

上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣彰化地方法院110年
度交易字第275號中華民國111年7月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2582號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪星宇於民國110年1月19日20時23分許前某時，在彰化縣二林鎮水世界釣蝦場飲用酒類若干後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日20時23分許前某時，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，行經彰化縣○○鎮○○路000號前，與洪劭暐等人發生口
角糾紛，經警據報到場處理，於同日21時22分許，對洪星宇施以吐氣酒精濃度檢測，測得每公升0.62毫克，始悉上情。二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。被告洪星宇未於本院審判期日到庭。而檢察官於本院審理時對於被告以外之人於審判外之陳述，並不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議；另被告於原審審理時不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159 條之5第1 項及第2 項規定，
認均有證據能力。
二、被告於原審坦承於上揭時、地，與洪劭暐等人發生口角爭執，及經警實施酒測值為每公升0.62毫克等情不諱，惟矢口否認有何公共危險犯行，辯稱：伊在糾紛現場飲酒，警察到場就實施酒測，無飲酒後駕車行為云云。然查：
㈠彰化縣警察局芳苑分局員警於110年1月19日21時22分許，在彰化縣○○鎮○○路000號前，對被告施以吐氣酒精濃度檢測，
測得每公升0.62毫克之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱，並有彰化縣警察局酒測紀錄單在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡證人洪劭暐於警詢時證稱：我當時自海彥亭餐廳走出來，在門口發現有一名男子所騎的機車發出巨大噪音，邊騎邊大聲亂吼叫，我以為對方對我叫囂在罵我，我喊了一聲，對方將車掉頭停在路旁，雙方互罵並發生拉扯，警方到現場時我有向警方表示要檢舉對方酒後騎車等語（詳見偵卷第7頁），
及於偵訊時結證稱：我遇到被告那天是晚上，我跟朋友在二林的海彥亭唱歌，跟朋友唱完就在馬路上遇到被告，被告邊騎車邊大喊大叫，我以為被告在找碴，就跟被告起爭執，我問被告在大聲什麼，被告就騎車又轉回來停在我旁邊，我就走過去跟被告繼續爭執，這過程應該有3至5分鐘，很快警察就到等語甚詳（詳見偵卷第38頁），並有監視錄影擷取畫面及現場照片12張及車輛詳細資料報表在卷，復佐以被告於警詢時坦承其於當日17時許，在彰化縣二林鎮水世界釣蝦場飲酒等情（見偵卷第6頁），顯見被告騎車抵達上開地點前，
確有在彰化縣二林鎮水世界釣蝦場飲酒之事實，應可認定。㈢又被告於警詢時先辯稱：以腳推機車，沒有騎車云云，旋於同次警詢改稱：於當日17時在水世界飲酒，忘記何時結束，飲酒結束沒有駕車，監視器的影像是我全程用腳推車云云（詳見偵卷第6頁）；復於偵訊時改辯稱：是在與證人洪劭暐
發生爭執地點，停在小吃部旁才拿起啤酒喝；騎車過去時還沒喝酒，是吵架後，警察沒到前，在旁邊喝酒云云（見偵卷第32、43頁）；於原審審理時辯稱：是與別人吵架、心情不好才在現場喝酒的云云（見原審卷第227頁），可知被告先
辯稱用腳推機車，再辯稱是到吵架地點等警察到場前才喝酒，辯解反覆不一，難為有利之認定。再依監視器勘驗畫面，被告於監視器時間21時27分39秒時，曾走回自己機車旁並隨即離開，未有任何動作，有該勘查報告足參（見偵卷第33至34頁），佐以證人洪劭暐證稱：在我遇到被告與警察來這之間，被告沒有喝酒等語（見偵卷第38頁反面），益臻被告確有飲酒後駕車之行為，洵屬明確。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查，被告行為後，刑法第185條之3第1項業經修正，於111年1月28日公布施行，並自同年1月30日起
生效。經比較新舊法結果，修正後之規定將法定刑上限由2
年提高為3年，併科罰金部分由新臺幣（下同）20萬元提高
為30萬元，並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法第185條之3第1項規定論處。
是核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之（最高法院110年度
台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於107年3月19日易
服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。雖起訴書載明被告構成累犯之事實，及請求依刑法第47條第1項規定酌情加重其刑，固就構成累犯之
事實而為主張，惟檢察官於原審審理時就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，因而不予論以累犯，而將被告之前科素行列為刑法第57條之審酌事項。
㈢原審以被告犯行事證明確，併以行為人之責任為基礎，審酌被告有上述公共危險前科紀錄，明知酒精成分對人之意識、控制能力具有不良影響，飲用酒類將導致辨識及反應能力降低，對往來公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟漠視自己及其他用路人安全，再犯本案，守法觀念薄弱，並無持續力，同時考量酒測值達每公升0.62毫克，危險性不低，及其自述商工肄業，無專門技術或證照、離婚、有2名年紀分別
為7、8歲子女，子女與前妻同住，自己與父親同住，從事臨時工或協助父親賣水果，每月收入2至3萬元之智識程度、生活及經濟狀況，兼衡其犯罪動機、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準。核原審之認
事用法及量刑，均無不當，應予維持。
四、檢察官上訴意旨雖以：㈠就原審判決未論以累犯及加重其刑部分：⒈原審判決所引最高法院大法庭110年度台上大字第56
60號刑事裁定，僅對提案庭提交之案件有拘束力，且本案起訴書已敘明被告構成累犯及請求加重其刑等旨，最高法院110年度台上字第5660號案件之基礎事實與本案不同，不能比
附援引，原審判決未說明本案應受該裁定意旨拘束之法律依據，且未說明本案得以比附援引之理由，均有未恰。⒉檢察官於起訴書已主張及說明被告於本案構成累犯且應加重其刑等情，並指明被告之刑案資料查註紀錄表可資證明，應認檢察官已指出證明方法。⒊原審於審理程序時以提示並告以要旨方式調查被告之刑案資料查註紀錄表及被告前案紀錄表，業經合法調查完畢，為法院職務上所知悉，檢察官毋須再次聲請調查。⒋記載被告累犯事實之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，業經附在110年度偵字第2582號卷宗內，連同本案
其他證據併送給原審法院，且原審卷內亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表，為法院職務上所知悉，本即無庸舉證。另原審法院未依刑事訴訟法第158條之1就無庸舉證之累犯事實，給予檢察官及被告就其事實陳述意見之機會，程序上亦非適法。⒌原審判決於四、論罪科刑、㈡已記載被告構成累犯之事實，自應依法審酌是否依照累犯規定加重其刑。㈡原審判決量刑過輕部分：⒈原審
判決未具體審酌：被告之前公共危險案件之事實與本案異同？被告對於刑罰反應力如何？前案執行完畢與本案犯罪間隔時間長短？是否短時間內再犯？有無其他案件之前科紀錄及其刑罰執行經過？等涉及被告生活狀況、品行及素行等量刑因子，僅概稱被告前有公共危險前科紀錄，未具體說明各該前科對於本案量刑之影響程度，亦未審酌前述量刑因子，則原審之量刑審酌事項顯有不足。⒉被告前曾於104年間因詐欺
案件，經原審法院以104年度簡字第778號判決處有期徒刑3
月確定，於105年1月8日執行完畢；又於109年間因家庭暴力案件，經原審法院以109年度簡字第608號判決處拘役30日確定，於109年7月15日執行完畢，足見被告多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢，未見悔改反省之意，刑罰反應力薄弱，自應量處較重之刑，始足以警惕被告不再犯罪。原審判決量刑，核屬過輕等語。然查：
㈠最高法院大法庭制度是透過對於個案的拘束力以及歧異見解的提案（含潛在歧異及原則重要性）義務，構建縱向及橫向的拘束效力，達成統一法律見解的目的。亦即最高法院依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之提案予刑事大法庭
，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。查，最高法院110年度台上大字第5660號裁定係最高法
院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之規定
作成裁定，並依據該裁定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判，已成為最高法院之「先前
裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。又檢察官上訴理由所載之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表等，均係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，固非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據（最高法院111年度台上字第3734號判決意旨參照），並非不
可作為被告是否構成累犯之判斷依據。惟最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨所揭示之「被告構成
累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責」等語，實均合於刑事訴訟法所定檢察官就刑事案件應負舉證責任之原則，尚無從僅以卷內附有被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表等資料，而認屬法院職務上所已知，進而免除檢察官就構成累犯事實及加重量刑等事項之舉證責任。本案檢察官起訴書犯罪事實欄載明被告「前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，已於民國107年3月19日易服社會勞動改
易科罰金執行完畢」，及主張「被告曾受如犯罪事實欄所述之有期徒刑執行完畢後，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，
請依刑法第47條第1項規定，酌情加重其刑」等語，惟原審
於111年6月28日審判程序調查科刑證據，並提示刑案資料查註紀錄表、被告前案紀錄表時，檢察官僅稱：「沒有意見」，且於科刑辯論時，亦僅稱：「請依法論科」等情，有原審審判筆錄在卷（見原審卷第283至284頁），可知檢察官於原審就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並未負主張及具體指出證明方法之責，以使原審法院踐行調查、辯論程序。原審判決因而未論以累犯及依累犯規定加重其刑，參照前揭大法庭裁定意旨，即無違法可言。
㈡被告前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第1590
號判決處有期徒刑3月確定，於107年3月19日易服社會勞動
改易科罰金執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表等在卷可稽，並據公訴檢察官於本院審理程序調查證據時，就累犯事實資料予以指明及舉證，已提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，且於本院依司法院釋字第775號解
釋意旨就本案有無依累犯規定加重其刑必要性之資料予以調查與辯論時，就前述所指出之加重其刑事項加以辯論，而善盡說明責任，有本院審判筆錄在卷（見本院卷第41至43頁），足認被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本
案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。
且本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案為公
共危險案件，經執行完畢後，仍不知警惕，再為酒後駕車之公共危險罪犯行，足見被告有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱，自得作為論以累犯及應加重其刑之裁判基礎。原審雖未及審酌及此，然原判決理由欄已說明被告因前開公共危險案件，經法院判決確定及執行完畢之紀錄，並於科刑事項載明「審酌被告有上述之公共危險前科紀錄」等語（見原判決第4頁），而於量刑時已評價被告構成累犯之前科、
素行等刑法第57條各款所列事由，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，是被告上開素行資料，既已經原審列為量刑審酌內容，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止原則，亦無再許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由，爭執應改論以累犯並加重其刑，並據以指摘原判決未依累犯規定加重其刑有所未當。依上所述，檢察官上訴意旨㈠部分，為無理由。
㈢又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。是原判決縱未逐一列記其量刑所審酌之全部細節，於結果並無影響（最高法院111年度台上字第3807號判決意旨參照）。原審於量刑理由已依被告之犯罪情
狀，及行為人屬性等，在罪責原則下，本於被告之責任為基礎，參酌前因公共危險案件，經法院判決確定及執行完畢之前案紀錄，及具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，且無逾越法律規定範圍，或濫用裁量權之違法情形，惟未及評價上訴書所列舉各項量刑因子及具體情狀，仍難遽指原審量刑為違法。檢察官上訴意旨㈡部分指稱原審量刑過輕而指摘原審判決不當，經核非有理由，亦應予以駁回。
㈣至於檢察官上訴書聲請本院調查被告之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣彰化地方法院104年度簡字第778號刑事判決書、106年度交簡字第1590號刑事判決書、109年度簡字第608號刑事判決書，及向臺灣彰化地方檢察署執行
科，調取被告前案之執行指揮書（104年度執再字第439號、107年度執再字第39號、109年度執字第2629號），併聲請詢問被告有無爭執本案構成累犯及是否同意以刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表前科表作為證據等（見本院卷第11、12頁）。然按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。查，本案經檢察官提起上訴後，臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官於本院審判程序時，已到庭善盡構成累犯事實之實質舉證責任及加重量刑事項之說明責任，詳如前述。檢察官上訴意旨聲請本院調查前揭證據、調取執行指揮書之待證事項已臻明瞭，無再調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，駁回檢察官調查證據之聲請。另被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，本院無從依聲請而向被告確認有無爭執前揭構成累犯之事實及證據能力有無等事項，併此說明。五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳曉婷提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　18　　日刑事第一庭　審判長法　官　江　德　千
法　官　簡　源　希
法　官　柯　志　民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官　劉　雅　玲

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　18　　日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。