111年度金上訴字第1015號｜刑事：違反證券交易法等｜裁判日期：111 年 12 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度金上訴字第1015號上訴人即被告黃嘉敏選任辯護人陳品鈞律師黃華駿律師陳世淙律師上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金訴字第381號中華民國110年12月30日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第9441號)，提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃嘉敏犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑貳年。犯罪事實一、黃嘉敏係股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心(下稱櫃買中心)證券商營業處所(下稱上櫃市場)買賣交易之堃昶股份有限公司(址設新北市○○區○○路00號6樓；股票代號：62 65，下稱堃昶公司)負責人張○○前配偶(黃嘉敏與張○○已於民國97年9月8日<起訴書及原審判決書均誤載為98年9月8日，本判決逕予更正>辦理協議離婚登記)，於80幾年間進入堃昶公司任職，在會計、人資、總務、財務等部門工作，負責處理與財務、會計有關之事務，其後則分別升任管理部主管、董事長室特別助理等職務，嗣因違反證券交易法案件，於96年5月25日辭去董事長室特別助理職務，改任堃昶公司顧問至97年9月7日，於與張○○辦妥離婚登記當日即離職離開堃昶公司。黃嘉敏於擔任堃昶公司董事長室特別助理、顧問職務期間，實際負責綜理堃昶公司財務運作、資金調度及業務開發等事務，係堃昶公司最高財務主管，且堃昶公司之簽呈、會計傳票及相關契約文件，實際上均係由黃嘉敏代該公司負責人張○○用印，而為堃昶公司主辦會計人員，在實質上亦為堃昶公司之經理人，復因其負責堃昶公司業務開發等事務，故在其執行業務範圍內亦屬堃昶公司之行為負責人。97年初，堃昶公司急需籌措購貨款及營業週轉金，卻因負債比過高、擔保品不足而無法再向銀行申貸取得融資額度，雖經堃昶公司董事會決議發行額度新臺幣(下同)3億元，轉換價格為每股20.25元之可轉換公司債(下稱系爭 CB2)籌資，然找不到足額投資人願認購系爭CB2，黃嘉敏遂與先前於95年底經華南永昌證券經理黃啟洲介紹承購堃昶公司老股、可轉換公司債(CB1)之鄒勝聯繫，尋求鄒勝協助，鄒勝表示願意協助認購系爭CB2，惟要求黃嘉敏須提供5200 萬元款項供其運用，黃嘉敏為使鄒勝認購，俾堃昶公司得以順利發行系爭CB2籌資之財務考量，應允鄒勝之不當索求，於97年3月初，由黃嘉敏偽以拓展堃昶公司業務為名，代表堃昶公司與鄒勝所借用不知情之呂曉弟名義(係鄒勝前女友胡依惠之母)，簽訂內容虛偽不實之古董買賣交易約定書，並指示不知情之堃昶公司會計人員，將合計5200萬元款項匯入呂曉弟所申設、實際上係交由鄒勝掌控使用之國泰世華銀行世貿分行帳戶，黃嘉敏與鄒勝即以此方式共同挪用堃昶公司資金計5200萬元(黃嘉敏此部分違反證券交易法等犯行，業經臺灣高等法院以104年度金上訴字第38號判決判處有期徒刑4年6月確定；鄒勝此部分所涉違反證券交易法等罪嫌，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以99年度偵字第6418號提起公訴，現由臺灣臺北地方法院通緝中)。嗣堃昶公司負責人張○○於97年4月上旬，發現黃嘉敏所為前揭情事，表示不同意該作法，要求黃嘉敏向鄒勝取回5200萬元，惟鄒勝一時無法退還該筆款項，黃嘉敏明知其為堃昶公司執行前揭相關職務時，應盡忠實執行相關職務之義務，不得有損及堃昶公司利益之情事，亦明知堃昶公司先前與大陸地區廠商港歐電子配件公司(下稱港歐公司)雖有進項之交易事實、先前與奧幫斯迪達貿易有限公司(下稱奧幫斯迪達公司)雖有銷項之交易事實，然堃昶公司實際上並無因購買電子零組件而須以「預付進貨款」方式支付款項予港歐公司，詎黃嘉敏為提供4100萬元予鄒勝，作為鄒勝退還上開5200萬元「價款」予堃昶公司之部分資金來源，竟於97年4月8日前某日，由堃昶公司向台新銀行敦南分行短期借款5200萬元，台新銀行敦南分行於97年4月8日15時31分許，將該筆短期借款5200萬元匯入堃昶公司向該行所申設帳號00000000000000號帳戶，黃嘉敏旋以須支付「預付進貨款」計4100萬元予港歐公司為由，指示不知情之堃昶公司會計人員董美蘭、林○○填製轉帳傳票等會計憑證，並據以填製取款憑條後，①於同日17時13分及17分許，以現金提款方式，自堃昶公司上開台新銀行敦南分行帳戶各提領2700萬元及500萬元(此3200萬元係來自上開向台新銀行敦南分行借得之5200萬元)；②於同日某時，以現金提款方式，自堃昶公司向華南銀行和平分行所申設帳號000000000000號帳戶提領600萬元(此600萬元係堃昶公司在該帳戶內之自有資金)；③於同日15時47分許，以現金提款方式，自堃昶公司向安泰銀行新店分行所申設帳號00000000000000號帳戶提領300萬元(此300萬元係堃昶公司在該帳戶內之自有資金)，總計提領4100萬元全數交給黃嘉敏(此部分資金之進銷項憑證係由黃嘉敏先指示林○○填製內容為堃昶公司暫付款4100 萬元之不實轉帳憑證後，再於97年5月21日指示林○○填製內容為堃昶公司向港歐公司購料4049萬2725元之不實應付帳款即進項轉帳傳票，復於同年5月22日指示林○○填製內容為堃昶公司銷貨予奧幫斯迪達公司之不實應收帳款即銷項轉帳傳票4100萬7640元)，黃嘉敏另向其友人即辰青精密工業股份有限公司(下稱辰青公司)負責人簡美秀商借1000萬元，經簡美秀應允後，於97年4月8日將該1000萬元匯入黃嘉敏向元大銀行新店分行所申設帳號0000000000000000號帳戶，黃嘉敏旋於同日以現金提款方式，併同其本身在該帳戶內之存款100萬元，共提領1100萬元，連同上開4100萬元而合計籌得5200萬元後，一併提供鄒勝，由鄒勝委由不知情之呂曉弟①於97 年4月9日將現金2000萬元存入呂曉弟向國泰世華銀行世貿分行所申設帳號000000000000號帳戶，並同時將該筆2000萬元匯至堃昶公司向大眾銀行敦化分行所申設帳號000000000000號帳戶；②於97年4月10日將現金1000萬元存入上開國泰世華銀行世貿分行帳戶，並同時將該筆1000萬元匯至堃昶公司上開大眾銀行敦化分行帳戶；③於97年4月23日將現金1200萬元存入上開國泰世華銀行世貿分行帳戶，並同時將該筆1200萬元匯至堃昶公司上開大眾銀行敦化分行帳戶；④於97年4月24 日將現金1000萬元存入堃昶公司上開大眾銀行敦化分行帳戶，以此方式將①至④合計5200萬元退還堃昶公司，除其中1100 萬元係由黃嘉敏個人籌資外(向簡美秀商借1000萬元＋黃嘉敏之銀行帳戶內存款100萬元)，其餘4100萬元均係挪用堃昶公司之銀行帳戶內資金，致堃昶公司遭受損害達4100萬元。二、案經臺灣高等法院函送臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核移臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序方面：㈠按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。所謂新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後始新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出未經檢察官調查、斟酌者均屬之，且以可認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要。是如經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判(最高法院110年度台上字第4166、4167號判決意旨)。上訴人即被告黃嘉敏(下稱被告)前於臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第6418號案件偵查中，就本案所涉犯罪事實辯稱：堃昶公司與港歐公司交易是要買手機零件，因為有些貨不採購就排不到，我提領4100萬元現金後，透過地下匯兌方式匯給港歐公司，後來於97年5月間取得貨品，在大陸區轉賣給奧幫斯迪達公司云云，經檢察官以卷內並無其他證據認定其所稱與港歐公司此部分「預付貨款」之交易為不實，而為不起訴處分確定，此有該案不起訴處分書、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。然被告另於臺灣高等法院104年度金上訴字第38號案件審理及臺灣臺中地方檢察署檢察官偵訊時，均改稱此4100萬元係堃昶公司前向鄒勝購買古董未果，鄒勝因此分批返還予堃昶公司等語，且被告先前所稱與港歐公司間預付貨款交易云云，有本案起訴書證據並所犯法條欄二(即本判決理由欄二㈢)所載事證可認並非事實，檢察官乃以該等事證及臺灣高等法院104年度金上訴字第38號判決所指此部分資金流向之會計憑證，均屬發見未經前案檢察官調查斟酌之新證據，不受前案不起訴效力所及為由，就被告本案犯行再行提起公訴；經核與刑事訴訟法第260條第1款規定並無不合，本院自應予以受理，而為實體上之裁判。㈡原審判決認定無須諭知沒收或追徵部分，與本件上訴意旨所指摘之事項並無關聯，被告亦未對沒收追徵部分聲明上訴，依新修正之刑事訴訟法第348條第1項規定，被告就本件罪刑部分之上訴，不及於沒收追徵部分，故該部分不在本院審理範圍。㈢證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用(原審卷第108頁、本院卷第109 頁)，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院第二審程序中，承認犯罪事實欄所載客觀事實經過，且對涉犯證券交易法第179條、第174條第1項第5款之法人行為負責人於傳票內容為不實登載罪表示認罪；但否認其行為構成證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，辯稱：當時堃昶公司要付貨款，剛好我香港那邊有錢，所以直接匯款過去；我在臺灣領用了4100萬元現金，借給鄒勝去還給堃昶公司，另外在香港那邊安排幫堃昶公司代付貨款4100萬元，我當時誤以為這樣就不算挪用；因為貨款的事情發生在97年間，我現在提不出相關證明等語。辯護人辯護意旨略稱：被告雖有違背職務之行為，然並無為自己或第三人利益之意圖，亦未致堃昶公司遭受損害，堃昶公司反而獲得1100萬元之清償結果等語。經查：㈠被告於擔任堃昶公司董事長室特助、顧問職務期間，實際負責綜理堃昶公司財務運作、資金調度及業務開發等職務，係堃昶公司最高財務主管，且堃昶公司之簽呈、會計傳票及相關契約文件實際上均係由其代該公司負責人張○○用印，而為堃昶公司主辦會計人員，在實質上亦為堃昶公司之經理人，復因其負責堃昶公司業務開發等職務，故在其執行業務範圍內亦屬堃昶公司之行為負責人，其明知堃昶公司於97年間實際經營業務並無古董買賣，惟因97年初堃昶公司急需籌措購貨款及營業週轉金，卻因負債比過高，擔保品不夠，無法再向銀行申貸取得融資額度，雖經堃昶公司董事會決議以發行額度3億元，轉換價格為每股20.25元之可轉換公司債(即系爭CB2)籌資，然找不到足額投資人願認購系爭CB2，被告遂與於95年底經華南永昌證券經理黃啟洲介紹承購堃昶公司老股、可轉換公司債(CB1)之鄒勝聯繫，尋求鄒勝協助，鄒勝表示願意協助認購系爭CB2，惟要求被告須提供5200萬元款項供其運用，被告為使鄒勝認購，俾堃昶公司得以順利發行系爭CB2籌資之財務考量，應允鄒勝該不當索求，於97年3月初某日，與鄒勝共同基於意圖為第三人即鄒勝利益之背信及於傳票、其他有關業務文件內容為虛偽記載之犯意聯絡，由被告偽以拓展堃昶公司業務為名，安排堃昶公司向呂曉弟購買長毛象象牙1對、銅鎏金財神爺1件、銅鎏金彌勒佛1件、銅鎏金麒麟1對等古董之虛偽交易，由被告代表堃昶公司與鄒勝所借用不知情之呂曉弟名義，簽訂內容虛偽不實之古董買賣交易約定書，並指示不知情之堃昶公司會計人員董美蘭、會計副理林○○等製作內容不實之請款單及轉帳傳票等會計憑證，再據以填具匯款回條聯、匯款委託書或國內匯款申請書後，分別持往華南銀行和平分行、安泰銀行新店分行、大眾銀行敦化分行、台北富邦銀行新店分行，於97年3月5日、3月6日、3月7日、3月12日，將合計5200萬元款項匯入呂曉弟向國泰世華銀行世貿分行申設，實際上係交由鄒勝掌控使用之帳號000000000000號帳戶內後，由鄒勝指示不知情之寶利發證券投資顧問股份有限公司員工黃玉珊至金融機構，以現金方式提領該5200萬元款項後，由鄒勝實際掌控使用，作為其操縱炒作堃昶公司股價之資金使用，被告與鄒勝即以此方式共同挪用堃昶公司資金計5200萬元，致生損害於堃昶公司等事實，業經臺灣高等法院以104年度金上訴字第 38號判決認定事證明確，判處被告有期徒刑4年6月，並經最高法院以107年度台上字第2062號判決上訴駁回確定，有該案第二、三審判決書在卷可參，上開事實自堪認為真正。㈡堃昶公司於97年4月8日向台新銀行敦南分行短期借款5200萬元，由台新銀行敦南分行將該筆借款5200萬元匯入堃昶公司向該行所申設帳號00000000000000號帳戶，被告隨即以「預付港歐公司進貨款」名義，指示不知情之堃昶公司會計人員董美蘭、林○○製作轉帳傳票，據以於同日填製取款憑條後， ①於同日17時13分及17分許，以現金提款方式，自堃昶公司上開台新銀行敦南分行帳戶各提領2700萬元及500萬元(此3200萬元係來自上開向台新銀行敦南分行借入之5200萬元)；②於同日某時，以現金提款方式，自堃昶公司華南銀行和平分行帳戶提領600萬元(此600萬元係堃昶公司在該帳戶內之自有資金)；③於同日15時47分許，以現金提款方式，自堃昶公司安泰銀行新店分行帳戶提領300萬元(此300萬元係堃昶公司在該帳戶內之自有資金)，合計提領4100萬元。被告另於97年4月初向辰青公司負責人簡美秀私人借款 1000萬元，經簡美秀於97年4月8日將該1000萬元匯入被告在元大銀行新店分行所申設帳號0000000000000號帳戶後，被告旋於同日以現金提款方式，連同被告本身在該帳戶內之存款100萬元，共提領1100萬元。以上事實，有華南銀行和平分行99年5月7日(99)和存字第129號函檢附堃昶公司各類存款帳戶資料及97年4月1日至4月30日交易往來明細、97年4月8日交易傳票、匯入匯款買匯交易憑證、匯出匯款外匯活期存款取條及賣匯交易憑證、安泰銀行新店分行99年5月28日(99)安新字第0996000028號函檢附堃昶公司97年4月份交易明細表及97年4月8日交易傳票、台新銀行99年5月11日台新作文字第9907348號函檢附堃昶公司97年4月1日至4月30日資金往來明細、97年4月8日傳票及取款憑條、台新銀行109年1月9日台新作文字第10900453號函檢附帳號00000000000000號帳戶97年3月1日至4月30日資金往來明細、華南銀行和平分行109年1月21日華和字第1090000010號函檢附帳號000000000000號帳戶97年3月1日至4月30日存款往來明細表暨對帳單、安泰銀行109年2月6日安泰銀作服存押字第1090000143號函檢附帳號000000000000號帳戶97年3月1日至4月30日存款當期交易明細表、元大銀行新店分行98年12月22日元新店字第0980001698號函檢附被告存款開戶資料及交易往來明細可憑(北檢99偵6418卷一第99至144頁、北檢108他6519卷第 159至162、177至190頁、北市調處調查卷三第78至92頁)，自亦堪認該等事實為真正。㈢關於傳票內容不實登載部分：此部分犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白認罪，且查：被告係為提供前開4100萬元予鄒勝，作為鄒勝退還前開5200萬元予堃昶公司之部分資金來源，乃由堃昶公司於97年4月8日向台新銀行敦南分行借得5200萬元入帳後，由被告以須支付「預付進貨款」計4100萬元予港歐公司為由，指示不知情之堃昶公司會計人員董美蘭、林○○填製不實轉帳傳票等會計憑證，據以於同日填製取款憑條後，分別持向台新銀行敦南分行、華南銀行和平分行、安泰銀行新店分行，自堃昶公司在該等銀行帳戶各提款3200萬元、600萬元、300萬元，合計提領4100萬元，連同被告所提領向簡美秀商借而於97年4月8日匯入被告元大銀行新店分行帳戶內之1000萬元及被告本身在該帳戶內之存款100萬元，共1100萬元，合計籌得5200萬元後，一併提供鄒勝委由不知情之呂曉弟於97年4月9 日、10日、23日、24日，各將現金2000萬元、1000萬元、120 0萬元、1000萬元匯入堃昶公司大眾銀行敦化分行帳戶內，以此方式將前開5200萬元退還堃昶公司等情，為被告於本院準備程序及審理中所承認，並經證人林○○於調詢時證稱：「( 問：何人指示以現金方式提領？)應該是黃嘉敏」(北市調處調查卷一第97頁)、於臺灣臺北地方法院審理另案時證稱：「(問：如果當時這件交易的業務，也就是被告黃嘉敏沒有以堃昶公司老闆娘的身分交代妳前開合計4100萬元的交易要以領現方式處理，妳會自行決定以領現方式辦理嗎？)不會」(北院103金訴14卷四第186頁反面)，且有前開理由欄二㈡所列證據資料可佐，足見被告之自白與事實相符而可採信。至堃昶公司另有於97年4月8日向港歐公司訂購品名為「KITMT6226B」之電子零組件(下稱系爭電子零組件)1批，總價款為4049萬2725元，於97年5月21日進貨後，隨即於翌日(22日)以4100萬7640元之價格，轉售並出貨予設在廣東省深圳市之奧邦斯迪達公司，並與奧邦斯迪達公司互沖彼此應收應付價款等事實，雖有堃昶公司採購訂單(Purchase Order)、進貨驗收單、出貨單、轉帳傳票、訂貨合同、商業發票(Commercial Invoice)、Packing List等交易文件可憑(北市調處調查卷三第98至103頁、北檢99偵6418卷一第300至302頁)，然被告於本院審理時供承：我在臺灣領用了4100萬元現金，借給鄒勝去還給堃昶公司，另外在香港那邊安排幫堃昶公司代付貨款4100萬元，以我在本院陳述為準等語(本院卷第182、186、191頁)，可見系爭電子零組件貨款之支付，與被告於本案指示會計人員提領之4100萬元係屬二事。且觀系爭電子零組件交易之堃昶公司轉帳傳票、付款單據明細表、進貨驗收單、堃昶公司與奧邦斯迪達公司訂貨合同等資料(北檢99偵6418卷一第291至293、300頁)，系爭電子零組件之約定交貨日期為97年5月22日，堃昶公司實際上亦係於97年5月21日才向港歐公司進貨，距前揭於97年4月8日自安泰銀行新店分行、台新銀行敦南分行、華南銀行和平分行提領4100萬元之時間已超過1個多月，港歐公司就系爭電子零組件交易出具給堃昶公司之Invoice(北檢99偵6418卷一第294頁)亦載明付款條件(Payment Terms)為「當月結30天」而非「預付貨款」(T/T In Advance)，可見堃昶公司就系爭電子零組件並無「預付進貨款」予港歐公司之情形。是被告以須支付「預付進貨款」計4100萬元予港歐公司為由，指示不知情之堃昶公司會計人員董美蘭、林○○填製轉帳傳票等會計憑證，並據以填製取款憑條後，從堃昶公司各該銀行帳戶提領共4100萬元，自係於傳票內容為不實登載甚明。㈣關於特別背信部分：被告係為提供或墊付前開4100萬元予鄒勝，作為鄒勝退還前開5200萬元予堃昶公司之部分資金來源，先由堃昶公司向台新銀行敦南分行短期借款5200萬元後，以須支付「預付進貨款」計4100萬元予港歐公司為由，指示不知情之堃昶公司會計人員董美蘭、林○○填製不實轉帳傳票等會計憑證，據以填製取款憑條後，分別持向台新銀行敦南分行、華南銀行和平分行、安泰銀行新店分行，自堃昶公司在該等銀行帳戶各提款3200萬元、600萬元、300萬元，合計提領4100萬元，連同被告所提領向簡美秀商借而匯入被告元大銀行新店分行帳戶內之1000萬元及被告本身在該帳戶內之存款100萬元，共 1100萬元，合計籌得5200萬元後，一併提供鄒勝委由不知情之呂曉弟將該5200萬元款項分次匯入堃昶公司大眾銀行敦化分行帳戶內之事實，有前開理由欄二㈡及㈢所列證據資料可憑，被告於本院準備程序及審理時亦坦承：對於原審判決認定的事實經過沒有爭執，4100萬元現金後來借給鄒勝去還堃昶公司給鄒勝的5200萬元，以我在本院陳述為準等語(本院卷第122、182、186頁)。被告及辯護人雖辯稱：被告之行為並無為自己或第三人利益之意圖，亦未致堃昶公司遭受損害云云。然查，被告上開違背職務之行為，係企圖製造第三人鄒勝已歸還另案不實古董交易款項5200萬元予堃昶公司之假象，主觀上顯有為第三人鄒勝利益之意圖，且被告提供予鄒勝歸還堃昶公司之5200萬元中，除其中1100萬元係由被告個人籌資外(向簡美秀商借1000萬元＋被告之銀行帳戶內存款 100萬元)，其餘4100萬元均係挪用堃昶公司之銀行帳戶內資金，致使堃昶公司遭受4100萬元之財產上損失，自係特別背信行為甚明，被告及辯護人所辯並無可採。㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠新舊法比較：被告為本案犯行後，證券交易法第171條、第174條、第179條均經修正公布施行。茲分述如下： ⒈證券交易法第171條： ①於99年6月2日修正公布之規定為：「(第1項)有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。(第2項)犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。(第3項)犯第1項或第2項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。( 第4項)犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。(第5項)犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。(第6項)犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」其中僅第171條第1項第1款配合同法第157條之1第2項之增訂而增列違反上開規定之處罰，此部分修正與本案無關，其餘各項未修正。 ②於101年1月4日修正公布之規定為：「(第1項)有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。(第2項)犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。(第3項)有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。(第4項) 犯前3項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。(第5項)犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1。(第6項)犯第1項或第3項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。(第7項)犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。(第8項)違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。(第9項)第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。」其中第1項第3款將原「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」之規定，修正為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」，並增訂第3項規定：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」至於原第3項至第6項之規定，則移列為第4項至第7項，並配合前揭修正而為相關文字修正，另增訂第8項、第9項規定。故依修正前證券交易法第171條第1項第3款之規定，凡已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，有違背職務或侵占公司資產之行為，不論其背信、侵占之情節如何輕微，一律以該條第1項之重刑相繩，尚有未妥。立法者乃參考德、日等外國立法例及學者意見，並參酌洗錢防制法第3條第2項關於重大犯罪之相關規定而為前揭修正，就該條款增訂「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之構成要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵(參見該條修正時，立法理由一、二之說明)。是修正後證券交易法第1項第3款規定，既增加「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所稱行為後法律有變更之情形。經比較新舊法結果，以新法規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書，應修正後證券交易法第171條第1項第3項之規定。 ③於107年1月31日修正公布之規定為：「(第1項)有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。(第2項)犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。(第3項)有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。(第4項)犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。(第5項)犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。(第6項)犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。(第7項)犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。(第8項)違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。(第9項)第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。」107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第1項第3款、第3項規定，與101年1月4日修正公布之證券交易法第171條第1項第3項、第3項規定相同，此部分並未加以修正。 ⒉證券交易法第174條第1項第5款：證券交易法第174條於101年1月4日修正公布施行，修正後該條第2項增列第3款「違反第20條第1項至第3項規定」，並增訂第6項、第7項規定：「(第6項)外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4項規定處罰。(第7項)違反第165條之1或第165條之2準用第20條規定，依第2 項及第3項規定處罰。」至於同條第1項第5款規定：「有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：…五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。」此部分並未加以修正。 ⒊證券交易法第179條： ①於101年1月4日修正公布之規定為：「(第1項)法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。(第2項)外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」亦即修正後證券交易法第179 條規定，就法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人部分，並未加以修正，僅增訂第2項關於外國公司之規定。 ②於108年4月17日修正公布之規定為：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」亦即修正後證券交易法第179條規定，僅係將原第2項關於外國公司之規定整併至第1項，並配合修正後第177條之1及第178條之1，對於證券商、證券服務事業、證券商同業公會、證券交易所、證券櫃檯買賣中心違規之罰鍰處分，係以該違規之機構本身為受處罰對象，而予修正第179條第1項規定，此部分修正與本案無關，不生新舊法比較之問題。 ⒋綜上，經就證券交易法修正前、後條文整體比較結果，現行證券交易法第171條第1項第3款規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書，適用現行證券交易法規定。㈡論罪： ⒈按： ①證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定，是依證券交易法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達500萬元者，自應依證券交易法第171條第1項第3款之特別規定論處(如其犯罪所得金額達1億元以上，則應併依同條第2項之規定論處)，並無再論以刑法第342條背信罪之餘地。又證券交易法第 171條第1項第3款之背信罪，固屬刑法第342條背信罪之特別規定，然證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪係以「意圖為自己或第三人之利益」為特別主觀構成要件要素；刑法第342條之背信罪則以「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」為特別主觀構成要件要素，經比較結果，自應認為前揭已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如有意圖為自己或第三人之利益而為違背其職務之行為，致其所任職之已依證券交易法發行有價證券公司遭受損害達500萬元以上者，無論其違背職務行為所取得之利益是否係不法利益，均應成立證券交易法第171條第1項第3款之「特別背信罪」。 ②會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。又商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，與證券交易法第174條第1項第5款發行人於帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容為不實登載罪，均以帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件(包括會計憑證)之不實登載為其犯罪成立之要件，係以一個犯罪行為而侵害一個社會法益，因法規之錯綜競合，致同時有前揭二種符合該犯罪構成要件之法條可資適用，屬於法規之競合，應依重法優於輕法、全部法優於一部法，或新法優於舊法等關係擇一處斷，是商業會計法第71條第1款之罪與證券交易法第174條第1項第5款之罪間，係具有法規競合之擇一關係，應依證券交易法第174條第1項第5款規定處斷。 ⒉查： ①堃昶公司所發行之股票係在上櫃市場(即所謂證券商營業處所)買賣交易之有價證券(股票代號：6265)，公司負責人為被告前配偶張○○(其2人已於97年9月8日辦理協議離婚登記)，業如前述，而被告於80幾年間進入堃昶公司任職，在會計、人資、總務、財務等部門工作，處理與財務、會計有關事務，及先後升任管理部主管、董事長特助等職務，嗣因違反證券交易法案件，於96年5月25日辭去董事長特助職務，改任堃昶公司顧問至97年9月7日離職離開堃昶公司，於其擔任堃昶公司董事長特助、顧問職務期間，實際負責綜理堃昶公司財務運作、資金調度及業務開發等職務，係堃昶公司最高財務主管，並因堃昶公司董事長張○○ 長年在大陸地區負責堃昶公司之大陸子公司營運，經張○○ 事先授權，有關堃昶公司之簽呈、會計傳票及相關契約文件，實際上均係由被告代堃昶公司負責人張○○用印等事實，為被告所承認，並據證人即堃昶公司負責人張○○於另案偵查中(北市調處調查卷一第49至52、 78、80頁、北檢99偵6418卷一第161至162頁、卷二第48至50頁)、證人即堃昶公司財會主管林○○(96至97年間擔任會計副理，97年7月6日升任會計經理)於另案偵查中(北市調處調查卷一第94至95頁)證述明確，且有堃昶公司基本資料查詢、被告所提於上開期間分別擔任堃昶公司「董事長室特別助理」及「顧問」之名片可佐(北檢99偵6418卷一第64頁、北院103金訴14號二第10、17頁)，堪認上開事實為真正。而被告明知其為堃昶公司執行前揭相關職務時，應盡忠實執行相關職務之義務，不得有損及堃昶公司利益之情事，亦明知堃昶公司實際上並無因購買電子零組件而須以「預付進貨款」方式支付款項予港歐公司，然為提供鄒勝作為退還前開5200萬元予堃昶公司之部分資金來源，竟以須支付「預付進貨款」計4100萬元予港歐公司為由，指示不知情之堃昶公司會計人員董美蘭、林○○填製不實轉帳傳票等會計憑證，據以填製取款憑條後，分別持向台新銀行敦南分行、華南銀行和平分行、安泰銀行新店分行，自堃昶公司在該等銀行帳戶各提款3200萬元、600萬元、300萬元，合計提領4100萬元，連同被告所提領向簡美秀商借而匯入被告元大銀行新店分行帳戶內之1000萬元及被告本身在該帳戶內之存款100萬元，共1100萬元，合計籌得5200萬元，提供鄒勝作為退還前開5200萬元予堃昶公司之資金來源，除其中1100萬元係由被告個人籌資外(向簡美秀商借1000萬元＋被告之銀行帳戶內存款100萬元)，其餘410 0萬元均係挪用堃昶公司之銀行帳戶內資金，致堃昶公司遭受損害達4100萬元即500萬元以上。是核被告所為，係犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪及同法第179條、第174條第1項第5款之法人行為負責人於傳票之內容為不實登載罪。 ②起訴書認被告指示不知情之堃昶公司會計人員董美蘭、林○ ○填製不實轉帳傳票之行為，係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊罪嫌，起訴法條容有違誤，然起訴之基本社會事實相同，且經原審及本院於準備程序及審理時諭知被告涉犯證券交易法第179 條、第174條第1項第5款之罪名，自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 ③被告利用不知情之堃昶公司會計人員董美蘭、林○○填製不實轉帳傳票，據以為本件特別背信及於傳票內容不實登載犯行，應論以間接正犯。被告先後數次指示董美蘭、林○○ 填製內容不實之轉帳傳票等會計憑證並據以填製取款憑條提領堃昶公司帳戶內存款之行為，其主觀上均係基於同一特別背信及於傳票內容不實登載之犯意所為，因其時間密接，各該犯罪構成要件相同，並各係侵害同一法益，數舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全通念難以強行分離，在刑法評價上，以各視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應認各屬接續犯，而各論以特別背信、於傳票內容不實登載一罪。被告係以同一行為觸犯上開特別背信、於傳票內容不實登載二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪處斷。㈢刑之減輕事由：刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。被告本案所為特別背信及於傳票內容不實登載犯行，造成堃昶公司受有4100萬元之損失，固應受刑罰非難；但其行為動機(遠因)實係源自前案以虛偽不實之古董買賣交易挪用堃昶公司資金5200萬元一事。雖本案與前案之犯罪時間相差1個月，係屬各別之犯意及不同之行為，故本案仍應予論罪科刑，且被告一錯再錯，於前案偽以古董買賣名義挪用堃昶公司5200萬元供鄒勝不當使用在先，又於本案偽以預付進貨款名義挪用堃昶公司4100萬元供鄒勝作為返還堃昶公司前開5200萬元之一部分資金在後，所作所為甚不可取；但其心態應係出於想要盡量彌縫卻力有未逮，情急之下才會挖東牆補西牆，結果反而左支右絀一再觸法，且被告於本案尚有自行籌資1100萬元提供鄒勝返還堃昶公司，更可見其主觀惡性非屬重大，衡其犯罪情狀有堪可憫恕之處，客觀上足以引起一般同情，本院認縱科以證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪最低度刑之有期徒刑3年，仍嫌過重，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑。㈣撤銷原判決之理由：原判決以被告前揭犯行明確而予論罪科刑，雖有所本，但查：①被告於本案前雖曾因偽造文書、違反證券交易法案件，經法院分別判處拘役50日、有期徒刑2年確定，但均經宣告緩刑，且均緩刑期滿而未經撤銷緩刑宣告(本院卷第63至66 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表)，依刑法第76條前段規定，其刑之宣告已失其效力，自不得以上開前案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子；原判決量刑理由謂被告有上開前科紀錄，其素行非佳云云，即有違誤。②原判決於量刑時未適用刑法第59條規定對被告酌減其刑，亦有失當。被告上訴意旨否認其行為成立特別背信罪，雖無可採，但其請求適用刑法第59條規定量處較輕之刑，應認上訴有理由，而由本院將原判決予以撤銷改判。㈤刑之酌科：除前揭理由欄三㈢刑之減輕事由部分所述量刑因素外，本院復審酌被告犯罪之手段及所生損害，犯後於第二審程序中承認客觀事實經過及於傳票內容不實登載犯行，但否認其行為構成特別背信罪，雖已於111年11月22日與堃昶公司達成和解，但其和解內容為：「立和解書人甲方堃昶股份有限公司、乙方黃嘉敏，雙方就鄒勝所欠堃昶股份有限公司新臺幣( 下同)5千2百萬元債務，協議如下：一、上開債務，黃嘉敏願代鄒勝償還堃昶股份有限公司。二、除臺灣臺中地方法院109年度金訴字第381號刑事判決所認定黃嘉敏已代為償還之1千1百萬元外，其餘4千1百萬元，以黃嘉敏代堃昶股份有限公司墊付給港歐公司之電子零組件貨款4千1百萬元互為抵銷。三、堃昶股份有限公司不得再對黃嘉敏為其餘請求。」( 本院卷第145頁和解書)；而被告是否確曾代堃昶公司墊付電子零組件貨款4100萬元，前案或本案卷內並無相關證據資料可佐，被告亦未提供墊付款項之憑證(被告於本院審理時供稱：「我4100萬元已經另外幫堃昶公司付貨款給港歐公司。<檢察官問：證據何在？>證據我提不出來<本院卷第181頁>)，又依上開和解書內容以觀，張○○代表堃昶公司而與被告所簽訂之和解書，可能損及堃昶公司依法向被告、鄒勝共同求償之權利，然被告或堃昶公司並未提出於和解書簽訂前已將其內容提交董事會或股東大會討論並獲同意之相關董事會議事錄或股東大會會議紀錄，尚難採為被告實際上已賠償堃昶公司所受損失之認定依據，兼衡被告自陳教育程度為五專畢業、已離婚、育有一子已成年、目前無業、僅有保險給付之收入(原審卷第328頁)等一切情狀，量處有期徒刑2年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日刑事第八庭審判長法官張靜琪法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官李宜珊中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日附錄論罪科刑法條：證券交易法第171條第1項有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。證券交易法第174條第1項有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由。四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣高等法院臺中分院111年度金上訴字第1015號

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