111年度金上訴字第653號｜刑事：加重詐欺等｜裁判日期：111 年 06 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度金上訴字第653號上訴人即被告林冠廷選任辯護人林福興律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第676號中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第7198號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林冠廷三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收。事實一、林冠廷於民國110年4月初某日，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「何鴻燊」之人(下稱「何鴻燊」)及其他真實姓名年籍不詳之成年人所屬之3人以上，以實施詐術為手段之具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織（所涉違反組織犯罪防制條例部分，由臺灣士林地方法院110年度金訴字第337號案件審理；原審就本案起訴之參與犯罪組織罪部分，不另為不受理諭知確定），負責擔任領取贓款之角色（即車手），且約定以所領取款項總額之百分之1作為其擔任車手之報酬。林冠廷於加入上開詐欺集團期間，即與「何鴻燊」及其所屬詐欺集團成年成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，先由上開詐欺集團之不詳成年成員，於110年4月7日上午9時許，先後佯裝為健康保險局人員、張警員、隊長蔡祥春、臺灣臺北地方檢察署周檢察官，致電李沅瑾誆稱：其健保卡遭盜用、涉及外交官綁票重大刑事案件，必須交付所有的金融卡云云(無確切證據證明林冠廷對本案詐騙集團冒用公務員名義之施詐方法已知情或有預見)，致李沅瑾陷於錯誤，依詐欺集團成員之指示，於同日下午1時許，將其所有之國泰世華銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱國泰世華銀行帳戶)、中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶(下稱郵局帳戶)、兆豐國際商業銀行帳號000-00000000000號帳戶(下稱兆豐銀行帳戶)、中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱中國信託銀行帳戶)、彰化銀行帳號000-00000000000000號帳戶(下稱彰化銀行帳戶)之提款卡以紙袋包裝後，放置在彰化縣溪湖鎮第三公墓後方廢棄貨車左前輪胎下方，並在電話中告知提款卡密碼；繼由林冠廷依照詐欺集團某成員之指示，搭乘計程車前往上開放置提款卡處，取得前揭金融帳戶提款卡，並由詐欺集團某成員告知提款卡密碼後，林冠廷即持上開國泰世華銀行帳戶、郵局帳戶之提款卡操作自動櫃員機提領贓款，而於如附表各編號所示之提款時間，前往如附表各編號所示之提款地點，自如附表各編號所示之金融帳戶提領如附表各編號所示之提款金額（各次提領時間、地點、金融帳戶、金額，均如附表所示），而接續以不正之方法由自動付款設備取得他人之財物，林冠廷再自其所提領如附表所示之款項中，自行抽取新臺幣(下同)2,200元現金充當報酬後，再搭乘計程車將所餘贓款攜至臺中高鐵站交給另一真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員，該成員再將贓款層轉給所屬詐欺集團其他成員，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。嗣李沅瑾發覺受騙，報警處理，經警調閱監視器畫面循線查悉上情。二、案經李沅瑾訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面一、訊據被告林冠廷對於上開犯罪事實坦承不諱，核與被害人李沅瑾及證人謝文俊於警詢時證述之情節相符（見偵卷第57至63、65至67頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、監視器畫面擷取照片19張、車牌號碼000-0000號車輛110年4月7日搭載林冠廷之交易資料及行車軌跡圖、告訴人放置金融卡處之現場照片6張、詐騙電話通話紀錄翻拍照片1張、彰化縣警察局車行記錄匯出文字資料(車牌號碼000-0000號)、告訴人住處至放置提款卡地點之平面位置圖、告訴人之國泰世華銀行帳戶及郵局帳戶交易明細、存摺封面及內頁交易明細、告訴人之彰化銀行帳戶、兆豐銀行帳戶、中國信託銀行帳戶存摺封面影本、内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、通聯調閱查詢單〈被告持用之0000000000號行動電話申設人資料及雙向通聯紀錄〉附卷可稽(見偵卷第43至45、69至77、80、82 至83、95至97、105至117、121至156、159至165頁)。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。二、論罪科刑㈠刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。本案被害人李沅瑾之上開帳戶存摺、提款卡及密碼，係遭被告所屬詐欺集團成員詐騙而由該詐欺集團取得，嗣由被告依指示持上開提款卡，為如附表所示之提款行為，足認被告暨所屬詐欺集團成員係以欺瞞之不正方法取得上開帳戶提款卡等，並輸入向被害人李沅瑾騙得之密碼，使自動櫃員機辨識系統誤判被告係有提領權之人，而以此不正方法接續自被害人帳戶內提領如附表所示之款項，揆諸上開說明，該提領款項之行為自係以不正方法而為，核與刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財之構成要件相符。㈡故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。檢察官雖未就被告以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯罪事實起訴，惟此部分犯罪事實與被告所犯加重詐欺取財及洗錢之犯罪事實間，有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），為起訴效力所及，本院自得一併審理。㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年度台上字第1886號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查本案被告雖僅負責持金融帳戶提款卡提領贓款，然其明知負責提領者係詐欺犯罪所得之款項，猶以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦有相互利用彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔甚明。是被告與「何鴻燊」及其所屬詐欺集團成員間，雖未必確知彼此參與詐欺、洗錢犯行之分工細節，然既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，揆諸前揭說明，渠等間對於上開犯罪之實施，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責。故被告與「何鴻燊」及該詐欺集團其他成年成員間，就上開加重詐欺及違反洗錢防制法犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，為共同正犯。㈣數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告所屬上開詐欺集團不詳成員以上揭方式對被害人施以詐術後，致被害人交付上開金融帳戶之存摺、提款卡，並告知密碼後，由被告於附表所示時間，分次提領如附表所示之款項，顯係基於單一之犯意，於密接之時間內，數次提領詐欺款項，侵害同一告訴人之財產法益，其各次提領款項之行為間難以分割，自應論以接續犯之一罪。㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。被告與本案詐欺集團之其餘成員，係就同一被害人李沅瑾施行加重詐欺取財後，以不正方法由自動付款設備取得被害人之金錢，再透過洗錢行為以掩飾、隱匿犯罪所得之去向、所在，因目的單一且具有行為重疊性，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及一般洗錢罪，應依想像競合犯之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，本案考量被告本案僅係對被害人李沅瑾1人犯罪，於犯罪所居之地位與分工均屬集團最外層之人，主觀上之惡性較為輕微，被害人被騙取金融卡後遭被告提領22萬元，損害尚非鉅大，而被告於原審審理期間已與被害人李沅瑾調解成立，被告於調解時已給付13萬6千元，有調解程序筆錄附於原審卷(第119頁)可稽，足見被告本案之犯罪情節尚非重大，倘科以刑法第339條之4第1項第2款之法定最低刑度即有期徒刑1年，被告將無任何易服社會勞動之可能及機會，尚有過苛，有情輕法重而堪憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。㈦洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，然被告既從一重之刑法加重詐欺罪處斷，且該重罪無法定減刑事由，參照最高法院108 年度台上大字第3563號裁定之法理，自無從再適用上開條項規定減刑（但量刑時一併審酌），附此敘明。三、撤銷原判決及量刑、緩刑之理由㈠原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所為另成立刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，已如前述，原審未予論究，尚有未合。㈡被告之本案犯罪情節應有刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述，原審未審酌及此，亦有未洽。是被告上訴意旨指摘原審量刑過重等語，為有理由，且原判決復有上開未予審究刑法第339條之2第1項之罪之違誤，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取財物，貪圖不法利益，擔任詐欺集團之車手，使其他詐欺集團成員得以隱匿真實身分及資金流向，減少遭查獲之風險，助長犯罪，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎甚鉅，行為實值非難；於犯罪所居之地位與分工均屬次要；原符合洗錢防制法第16條第2項自白減刑規定；其自高一時期即在餐廳打工，現就讀僑光科技大學，大學時期亦在萬客什鍋（寶可達股份有限公司）、家樂福便利店（家福股份有限公司中區總管理處）工作，自陳因家樂福便利店業績不佳而請其離職，因頓失經濟來源，透過高士凱介紹而認識他案共犯魏秉璿，致涉犯詐欺罪行，惟自110年8月8日起已在便利商店（和呈企業社）工作，有蘇坤蔚餐廳工作班表影本1份、被告之學生證影本1份、勞工保險被保險人投保資料表影本1份在卷可參(見原審卷第105至118頁）；其於原審審理期間已與被害人李沅瑾調解成立，由被告於調解時當場給付13萬6 千元，被害人李沅瑾亦願意原諒被告，有調解程序筆錄影本1份附於原審卷可按（見原審卷第119頁），足見被告犯罪後之態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其目前尚就讀大學中，且本案犯罪情節尚非重大，其因年少識淺，一時失慮而偶罹刑典，經此刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，另其於犯罪後坦認犯行，並與被害人李沅瑾調解成立，且已履行完畢，深具悔意，故本院認對被告所諭知之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。四、沒收之說明㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。再共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。查被告參與上開詐欺集團而為本案犯行，業已取得報酬2,200元，此據被告於偵查及原審審理中供述在卷(見偵卷第211頁、原審卷第85頁），核屬被告本案犯罪所得，而被告業於偵查中主動提出上開犯罪所得予檢察官查扣在案，有臺灣彰化地方檢察署被告/第三人自動繳回犯罪所得應行注意事項通知書、扣押物品清單及贓證物款收據各1 紙附卷可稽（見偵卷第219至221頁），爰依刑法第38條之1 第1項前段規定宣告沒收。㈡至被告本案所犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪部分，依同法第18條第1項前段固有沒收財物或財產上利益之特別規定。惟查，洗錢防制法第18條第1項固規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度臺上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，應認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。而被告提領被害人李沅瑾之22萬元，非屬被告所有，亦未在其實際掌控中，被告就此所掩飾、隱匿之財物不具所有權及事實上處分權，無從依洗錢防制法第18條第1 項規定諭知沒收。況被告已給付被害人13萬6千元，倘再就洗錢之標的即22 萬元諭知沒收、追徵，顯有過苛之虞，爰不予宣告沒收、追徵。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條、第59 條、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1 條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日刑事第一庭　審判長法　官　江德千法　官　高增泓法　官　簡源希以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官吳麗琴中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日附錄論罪科刑法條：刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。刑法第339條之2 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。附表：編號提領之金融帳戶提款時間提款金額（新臺幣）提款地點 1 國泰世華銀行帳戶 110年4月7日下午1時42分許 10萬元彰化縣○○鄉○○路0段00號「全家便利商店彰化埔鹽店」 2 110年4月7日下午1時43分許 10萬元 3 郵局帳戶 110年4月7日下午1時47分許 2萬元彰化縣○○鄉○○路0段00號「統一超商埔鹽門市」

臺灣高等法院臺中分院111年度金上訴字第653號

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