112年度上易字第379號｜刑事：詐欺｜裁判日期：112 年 08 月 01 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上易字第379號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃榮堃住○○市○區○○路000號7樓之3(公示送達) 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第2453號中華民國112年2月22日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第9000、20669號)，提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃榮堃犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、黃榮堃意圖為自己不法之所有，各基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：㈠黃榮堃自民國109年11月18日下午7時36分許起至同年11月30日上午11時許止，在陳維翔位於臺中市○區○道路00巷0弄0號之租屋處，向陳維翔佯以：若借貸資金供購買建材，就將利潤對分等語，並為順利再次向陳維翔訛借款項，而分別於如附表所示之還款時間，返還高於原借貸金額之款項予陳維翔，藉此取得陳維翔之信任，使陳維翔陷於錯誤，分別於如附表所示之交款時間、交款地點，交付如附表所示之交款金額予黃榮堃，黃榮堃即藉此方式向陳維翔詐得新臺幣(下同)113,000元。㈡黃榮堃於109年12月10日凌晨2時許，在臺中市○區○道路00巷0 弄0號大門口，藉故與租屋居住於該址、經常相遇之張家田攀談，並向張家田訛稱：從事水電工作，有一個工程缺材料錢，盼借貸，若當日工程完工，將多還一點錢等語，使張家田陷於錯誤，於同日下午3時10分許，在該址大門口，交付現金3萬元予黃榮堃。嗣黃榮堃又接續於同年月12日凌晨2時30分許，在上址大門口，向張家田佯稱：因水電師傅估價錯誤，需再借貸9,500元，將於同日晚間還款等語，張家田仍陷於錯誤，於同日下午1時40分許，在同區健行路37號全聯福利中心門口，交付現金9,500元予黃榮堃。嗣陳維翔及張家田欲向黃榮堃索討款項，然聯繫未果，而察覺有異並報警處理，始悉上情。二、案經陳維翔及張家田訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告黃榮堃(下稱被告)於本院經合法傳喚雖未到庭，然其於原審審判程序，已表示沒有意見，同意有證據能力，可以做為本案證據使用等語(見原審卷第233頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5第1項規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、被告於警詢、檢察官偵查及原審審判時，雖坦承有於上開( 含附表)時間、地點，分別自告訴人陳維翔、張家田處取得款項等情，惟均否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我從事裝潢統包，因為工作資金週轉不靈，所以向告訴人陳維翔借款，如果有賺錢的話，再補貼他一點。我跟告訴人陳維翔拿取的款項都用於付材料費。如附表編號2、4、6所示部分就是有收款後還給告訴人陳維翔的情形，後來沒有辦法再返還是因為僱工之後，工人沒有完成就跑掉了，必須再另外僱工，所以沒有錢。告訴人張家田部分，也是工作周轉問題向他借錢，有跟他說賺錢的話，會多還他一點。當時因為手機不見了，所以留前女友的電話號碼給告訴人張家田等語。經查：(一)告訴人陳維翔部分： 1.被告此部分之犯行，業據告訴人陳維翔於警詢時指稱：有1 名男子來敲我的房門，表示有一批建材(如免治馬桶)的價格很優渥，但是他身上沒有資金，所以想向我周轉，且承諾購得這批建材後的利潤會與我對分。第1次109年11月18日19時36分，去健行郵局領35,000元給被告，被告在19日15至16時還我42,000元，多出來的7000元是給我的分紅。第2次11月20日3時15分，去健行郵局領5萬元給被告，20時16時許被告還我6萬元，多出來的1萬元是給我的分紅。第3次11月20日21時許，我拿5萬元給被告，被告在21日3時許還我5萬元。第4次11月21日4時許，我拿5萬元給被告，這次被告沒有還我錢。第5次11月21日5時29分，去健行郵局領5萬元交給被告，這次被告沒有還錢。第6次1月21日21時3分，去健行郵局領了1萬元交給被告，這次被告沒有還錢。第7次11月27日17時38分，去便利商店領朋友借給我的1萬元交給被告，這次被告沒有還錢。第8次11月30日11時，我將機車拿去當鋪抵押借款1萬元交給被告，這次被告沒有還錢。我不認識該名男子，他自稱是該棟套房○○○的房客，我看過他在那房間出入過，只知道姓黃，其他都不知道，也沒有聯絡方式等語( 見偵字第20699號卷第39至50頁)；復於檢察官偵訊時證稱：我遭被告詐欺之經過，如警詢時所述，我會願意持續借款給被告，因為他說他是投資，我想說如果後面不給他，就回不來。他說原本業主的案子無法進行，後面有其他案子，再用其他案子跟我借錢，因為他的案子不只1件，原本案子卡住了，另1個案子可以拿回之前借他的和這次借他的。我完全沒有看到工地和他所謂工人，他只有用口頭講。不知道被告3次還款資金來源，他說是拿去投資後回來的利潤，沒有看到被告是否實際將款項用於所稱建材投資。被告事後離開租屋處，該租屋處也不是他的名字，後面直接失蹤等語(見偵字第20669號卷第127至128頁)。並有告訴人陳維翔之永和永貞郵局帳戶存摺影本、陳維翔109年11月30日當票存根照片、陳維翔提出於109年11月22日至11月30日與被告對話錄音譯文等在卷可參(見偵字第20669號卷第71至77、81至107頁)。足見告訴人陳維翔所為不利被告之指證信而有據，堪以採信。 2.被告於110年3月5日及110年4月14日警詢中，均否認有與告訴人陳維翔借款，並表示沒有跟告訴人陳維翔取得任何款項等語(見偵字第20669號卷第26至38頁)。被告直至111年8月30日檢察官偵訊時，始坦承有向告訴人陳維翔借款乙事(見偵字第9000號卷第102頁)，若被告並無向告訴人陳維翔訛騙之詐欺取財犯意，何須否認有向告訴人陳維翔借款之情事！況且，被告於警詢時供稱：我當時是做承包商，月薪沒有固定，看案子去抽成。我沒有在做建材投資的商業行為，我之前從事水電裝修，在網路上找尋有何人要維修水電，如果有的話就會找人去做，我是水電裝修包商，旗下有1位綽號叫「阿興」的工人，本名我不知道，也沒有他的電話，我要找他都是去臺中市北屯區松竹路1段上的工地找他，我的工作是看哪裡有工作就去哪裡工作，一般都是工地，但我目前沒有工作等語(見偵字第9000號卷第25頁、偵字第20669號卷第29至30頁、第38頁)；於檢察官偵訊時供稱：我沒有實際從事水電工程工作，我都是統包工作，人家家裡要裝潢，要水電就找認識的水電去幫他看並報價，我沒有實際相關的工作證明等語(見偵字第9000號卷第102頁)；復於原審供稱：我沒有申請工程行的名字，水電工程是人家介紹，如果要開發票，就跟朋友借松田工程行的名字等語(見原審卷第239頁) ，顯見被告並無固定之工作，亦未從事投資建材之商業行為。然觀被告與告訴人陳維翔之上開對話錄音譯文中，被告確有與告訴人陳維翔表示「這邊可以調的話，我利潤就跟你對半分，就是直接給你賺10萬」等語(見偵字第20669號卷第81頁)，被告並有提到材料或是要裝潢、工地等詞。顯見被告確係佯以投資建材等虛偽不實之詞語，使告訴人陳維翔誤信被告會將利潤對分，始同意出借合計共113,000元。 (二)告訴人張家田部分： 1.被告此部分之犯行，業據告訴人張家田於警詢時指稱：109 年12月10日2時許，我在租屋處大門口與1男子聊天，該男子向我借錢，說他在做水電，有1個工程缺材料錢，若當日工程完工後就會再多還一點錢給我，因為我常常看他在這邊出沒，我就在同日15時10分許，在租屋處大門口拿3萬元給他，對方有留1支手機號碼0000000000號，現場我有撥打，該男子手上的手機也有響，他說他女友住在同棟○○○室，所以就放心借他錢。12日2時30分，該男子稱水電師傅估價錯誤，所以要再向我借9,500元，且能於12日晚上還錢，我就在同日13時40分許，在健行路全聯門口交付給他，約定要在12日16時30分歸還所欠金額。後來當我於12日18時2分撥打該門號時，是1女子接聽，告知她不是向我借錢之人，她住在103室，向我借錢的也不是她的男朋友，僅僅是朋友，我才發現被詐騙，共損失39,500元等語(見偵字第9000號卷第33至35頁)；復於檢察官偵訊時證稱：我遭被告詐欺之經過，如警詢時所述，之前不認識被告，在衛道路租屋有跟被告碰面。因為那時我本身財務有問題，他說剛好工程需要一點款項周轉，問我可否借他，可以分紅，我有跟他說留電話或聯絡資訊給我，他留1支手機號碼給我，但是我一開始打都沒人接，後來有人接但不是被告本人。因為本身有問題想藉此賺1 筆，才借他。被告是以工程款不足額跟我借款，他說工地案場在北屯潭子附近，我沒有去查。被告沒有還款等語(見偵字第9000號卷第91至92頁)。並有告訴人張家田與「102黃先生」(黃榮堃)行動電話訊息擷圖在卷可查(見偵字第9000號卷第67頁)，足見告訴人張家田所為之指述非虛。 2.又被告於警詢供稱：我拿林嘉瑜的手機門號取信告訴人張家田時，沒有跟他說門號不是我的等語(見偵字第9000號卷第27頁)；於原審準備程序時供稱：我留我前女友的電話號碼給告訴人張家田時，沒有跟告訴人張家田說電話是我前女友的等語(見原審卷第64頁)。則被告於109年12月10日及12日向告訴人張家田借款，將證人林嘉瑜的手機門號留給告訴人張家田時，並未告知該手機門號並非其所持用，顯見被告在借貸當時即有施用詐術而使告訴人張家田誤信之情狀。再者，證人林嘉瑜於警詢證稱：我認識被告，只知道他的姓名，生日是12月9日，其他不清楚。被告是我的前男友，被告於109年10月左右手機遺失，有時候會向我借手機使用。他在109 年12月10日有跟我借手機，我是事後才知道被告詐騙告訴人張家田的事。我與被告於109年12月初因故分手，當時我跟他都還在整理東西，所以我們還是住在一起，一直到109年12月19日退租才分道揚鑣等語(見偵字第9000號卷第47、51至53頁)。縱認被告嗣於109年12月初與證人林嘉瑜分手，然其2人仍同住一處至109年12月19日，且斯時早已超過被告承諾還款予告訴人張家田之時點，若被告僅係因工作遲延等情無法還款，至少亦應設法讓告訴人張家田知悉並請求諒解(告訴人張家田、證人林嘉瑜均住在同一地址，被告又係在告訴人張家田租處門外向告訴人張家田借款，應可自行或透過證人林家瑜之手機聯繫告訴人張家田)，然觀之告訴人張家田與被告之行動電話訊息擷圖(見偵字第9000號卷第67頁)，被告均未再主動或被動與告訴人張家田聯繫，益徵被告本無還款意願，而有向告訴人張家田訛騙之詐欺取財犯意。 (三)綜上所述，本院認被告前揭所辯，並不足採。再衡酌本案告訴人陳維翔、張家田2人與被告原均不相識，僅為同棟大樓之住戶，其餘所知訊息有限，渠2人若非遭被告虛偽表示其從事建材、水電相關工程缺資金，並許以相當之回饋等語，應無可能會陷於錯誤而分別借款予被告。再被告自始至終均無法提出其於向告訴人陳維翔、張家田取得款項時，確有從事建材、水電相關工程之憑據，此與實務上小型建材、水電工程因採當日現金結算，或同時有多處工程進行中，因而需要現金以利工程進行之情形，自不可等同視之。從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑： (一)核被告上開所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。(二)被告於犯罪事實㈠、㈡使告訴人陳維翔、張家田數次交付款項之所為，係以單一詐術，基於同一犯罪決意，在密接時間內分別侵害告訴人2人之財產法益，其各次行為間獨立性甚薄弱，應包括於一行為予以評價，均為接續犯，應各論以接續犯一罪。 (三)被告就犯罪事實㈠至㈡所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (四)被告前於105年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中交簡字第1812號判決判處有期徒刑2月確定，又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以105年度易字第255號判決判處有期徒刑6月，再經本院以106年度上易字第1501號判決上訴駁回確定，再經本院以107年度聲字第549號裁定應執行有期徒刑7月確定，於107年5月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。檢察官於起訴書及原審於112年1月11日審判期日時，雖均主張被告有上開因公共危險案件受有期徒刑執行完畢之事實，然又敘明請法院依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重其刑等旨(見原審卷第12頁、第241頁)；嗣檢察官本院審判時，復僅表示對於被告構成累犯部分請作為量刑之參考等語(見本院卷第98頁)。應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實雖有主張，然就後階段應加重其刑之事項，於原審及本院審判時，均未主張並具體指出證明方法。參酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，尚難認檢察官就被告構成「累犯應加重其刑之事項」已具體主張並說明其理由而盡其實質舉證責任，本院自無從對被告依累犯之規定加重其刑，惟仍應將被告前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款之科刑審酌事項。四、原審疏未詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有上開竊盜、公共危險等案件經執行完畢之紀錄，素行不佳，其正值青年，卻不思循正途獲取財物，竟為圖一己私利之動機，對告訴人2人施用詐術，侵害告訴人2人之財產法益，被告自始至終均未坦承犯行，犯後態度難認良好，然告訴人2人所受之損害尚屬輕微，兼衡被告於原審自述之教育程度、職業、經濟收入及家庭生活狀況( 見原審卷第240至241頁)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再參酌被告行為之次數有2次、犯罪類型均係侵害財產法益，對於危害法益之加重效應等情狀，認應定其應執行之刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。五、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。被告於本案之所為，分別自告訴人陳維翔、張家田處取得113,000元、39,500元，乃被告之犯罪所得，並未實際合法發還予告訴人2人，亦未扣案，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其各次所犯罪名項下分別宣告沒收，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本案就被告所宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」。六、被告經合法傳喚(公示送達)，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3 項、第40條之2，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官温雅惠提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　1 　　日刑事第四庭審判長法　官蔡名曜法　官鄭永玉法　官林宜民以上正本證明與原本無異。檢察官不得上訴。被告如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳琬婷中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：編號交款(或還款)時間交款地點交款(或還款)金額(新臺幣) 1 109年11月18日下午7時36分許臺中市○區○○路000號(健行郵局) 交款35,000元 2 109年11月19日下午3、4時許還款42,000元 3 109年11月20日凌晨3時15分許臺中市○區○○路000號(健行郵局) 交款5萬元 4 109年11月20日下午4時許還款6萬元 5 109年11月20日下午9時許臺中市○區○道路00巷0弄0號交款5萬元 6 109年11月21日凌晨3時許還款5萬元 7 109年11月21日凌晨4時許臺中市○區○道路00巷0弄0號交款5萬元 8 109年11月21日凌晨5時29分許臺中市○區○○路000號(健行郵局) 交款5萬元 9 109年11月21日下午9時3分許臺中市○區○○路000號(健行郵局) 交款1萬元 10 109年11月27日下午5時38分許臺中市○區○道路00巷0弄0號交款1萬元 11 109年11月30日上午11時許臺中市○區○道路00巷0弄0號交款1萬元

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