臺灣高等法院 臺中分院112年度上易字第619號

• 裁判案由: 過失傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 112 年 10 月 03 日
• 當事人: 臺灣臺中地方檢察署檢察官、張瑩春

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第619號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張瑩春

選任辯護人 陳盈如律師
上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院111年
度易字第2586號中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第27913號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯過失傷害罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹
仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○於臺中市○區○○路0段000號13樓之1住處經營居家托育服
務，並於民國110年8月18日與吳○○(下稱甲男，真實姓名年
籍均詳卷)之配偶楊○○（下稱乙女，真實姓名年籍均詳卷）
簽立托育服務契約，約定於每週一至週五上午8時至下午6時之間，負責照護甲男及乙女所生之子吳○○（000年0月生，真
實姓名年籍均詳卷，下稱丙童）。嗣於111年4月19日上午8
時許，乙女將丙童送至上址交由乙○○居家照護後，乙○○明知
丙童為未滿2歲之幼兒，對於自己大、小便後無告知大人代
為清理之能力，本應注意丙童是否有大、小便或定時查看丙童包裹之尿布狀況，適時為丙童清潔及更換尿布，以避免丙童因過久未更換尿布及清潔，皮膚長期接觸糞便或尿液而發炎，而依乙○○擔任保母工作已達12年，並領有相關證照之資
歷，並無不能注意之情事，詎乙○○竟疏於注意及此，於同日
上午9時許查看丙童之尿布後，即未再注意丙童是否有大、
小便，亦未注意定時檢查丙童尿布，適時為丙童清潔及更換尿布，而忙於處理蒜頭準備中餐之事宜，致其於同日中午發現丙童尿布中有糞便時，丙童已因未及時更換尿布，皮膚接觸糞便及尿液時間過久而發炎，致受有龜頭包皮炎、生殖器前端腫脹之傷害；且丙童因尿布包裹糞便、尿液重量過重，尿布接觸皮膚處摩擦力加大、時間過久，其雙側大腿內側亦受有擦挫傷之傷害。
二、案經甲男訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官於本院準備程序及審判程序時，均表示沒有意見；被告乙○○(下稱
被告)及辯護人，則均同意有證據能力(見本院卷第86至87頁、第108至109頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本
院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159
條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調
查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、訊據被告否認有何過失傷害犯行，辯稱：我當天上午9點查
看丙童之尿布狀況後，於當天上午10點多就又檢查丙童的尿布狀況，我不是當天中午才檢查丙童的尿布，而且我發現丙童有大便後，就馬上帶丙童去清潔，清潔完還有做冰敷的動作，之後我就沒有再讓丙童包著尿布；我在執行居家托育丙童的過程中，都有全心全力照顧丙童，該檢查丙童的尿布狀態也都有檢查，我認為我一直都有注意丙童的尿布狀況，並沒有疏於注意，所以我認為我沒有過失等語。經查：
(一)被告對於其前在位於臺中市○區○○路0段000號13樓之1住所經
營居家托育服務，並於110年8月18日與乙女簽立托育服務契約，約定由被告自110年8月18日起至112年8月17日止，於每週一至週五以日間托育方式（收托時間自每日上午8時許起
至同日下午6時許止）居家托育丙童，以及丙童於111年4月19日經被告居家托育後，同日經送醫診斷受有生殖器前端腫
脹、龜頭包皮炎、雙側大腿擦挫傷之傷害等情並不爭執，且經證人即告訴人甲男於警詢、檢察官偵訊及原審審判證述明確，並有臺中市第三區居家托育服務中心在宅托育服務契約、被告與甲男於通訊軟體LINE群組之通訊內容擷圖、
中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、新亞東婦產科醫院診斷證明書、丙童傷勢部位照片等存卷可佐，此部分事實先堪認定。
(二)按刑法第15條第1項規定「對於犯罪結果之發生，法律上有
防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」此即學理所稱不純正不作為犯。所指法律上有防止之義務者，以行為人在法律上對於結果發生負有防止之作為義務，具有保證人地位者，其不作為即得成立不作為犯；保證人地位，除法律明文規定者外，依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內，如自願承擔義務、最近親屬、危險共同體、違背義務之危險前行為及對危險源監督義務者，也具有保證人地位。所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上結果可避免性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，始令負故意犯或過失犯罪責。行為人若履行被期待應為之特定行為，構成要件結果即幾乎確定不致發生，或僅生較輕微之結果，行為人之不作為，即可認與構成要件結果具有相當因果關係。又過失犯，依刑法第14條第1項規定「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注
意，而不注意，為過失。」以行為人具有防止結果發生之注意義務，且客觀上並非不能注意，竟疏未注意，違反注意義務，其過失行為與結果間，在客觀上復具有相當因果關係，即應就有預見可能性之結果負過失犯罪責。「過失不純正不作為犯」既係結合不純正不作為犯與過失犯二者，即應以「作為義務」與「注意義務」分別為不純正不作為犯與過失犯之核心概念，「作為義務」，乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為；「注意義務」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是以，有別於「純正不作為犯（以不作為之方式實現構成要件，例如聚眾不解散罪）」，與本案有關之「不純正不作為犯（以不作為的方式實現以作為方式所規定之構成要件，其不作為應與作為等價非難之，例如以不餵食餓死嬰兒之方式犯生母殺嬰罪）」，必須先具有「保證人地位」，才有「作為」義務，以防止法益侵害的結果發生，當其怠於履行其防止結果發生之作為義務，致生構成要件該當結果，且反面觀察，一旦其「作為（履行保證人義務）」，幾乎可以確定結果不會發生，方具有「不純正不作為犯」之可歸責性；至於誰具有「保證人地位」而有防止結果發生之作為（保證人）義務，實務與學說一向認為除法律明文規定外，亦應包含由法律規定的實質精神、意旨看來，應負有保護、預防、監督、看管等義務之人，例如出於契約等原因而事實上自願承擔保護義務之保母、救生員、醫生等
。又即便該當「不純正不作為犯」之歸責要件，如該人並非故意違反保證人義務（故意者例如前述之生母殺嬰罪），仍應進一步檢視其是否符合「過失犯」之歸責要件，亦即，要符合「應注意、能注意而不注意」之要件，換句話說，依據法令明文規定或社會上共通的行為準則或安全規則，特定人具有注意、避免危險發生之義務，而其日常生活經驗上及當時客觀情狀上確有預見、注意可能（事實上具有防止法益侵害結果發生之可能性），若其不作為（不注意）而發生法益侵害之結果，二者具有「相當因果關係」（指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。方能將該犯罪構成要件結果之發生，歸責於具有保證人地位但卻違反保證人義務與注意義務之該人，而謂其乃「過失不純正不作為犯」。
(三)就本案而言，父母對於出生的嬰幼兒，在其成長至法律上及事實上具備獨自生存與自理生活事務之能力之前，基於法律規定（扶養義務）及其實質精神，具有保護其生命、身體安全之作為義務，而有保證人地位，但由於社會型態轉變、現代工作日趨複雜、個人自我實現或經濟上之需求等緣故，並非所有父母能夠或願意將時間精力完全投注於嬰幼兒之照顧與保護，而有由本無照顧義務的他人代為履行照顧義務的必要，「保母」之職業即應運而生，而當父母與保母人員達成協議，協議由保母承擔照顧嬰幼兒之責任後，在協議之範圍內（期間、地點、方式等），父母對嬰幼兒之照顧保護義務，改由保母承受，接受該協議之保母，即因此承擔類同於父母之保證人地位，此即通說所謂保母對嬰幼兒係「自願承擔保護義務」而具有保證人地位之原因，因此，當保母於接受他人托嬰而現實上開始執行保母業務時，此時應認為保母已同意並自願承擔等同於父母之照顧保護義務，則在其實際接受托嬰之期間與場域內，自有負擔為嬰幼兒排除生命、身體方面之危難、風險，以確保嬰幼兒身心持續健全生長之「作為義務」。況且，在我國欲擔任保母之人，均須報考保母人員技術士技能檢定，檢定範圍依據「保母人員技術士技能檢定規範」包含職業倫理、嬰幼兒托育導論、嬰幼兒發展、嬰幼兒保育、嬰幼兒衛生保健、嬰幼兒生活與環境及親職教育，於檢定及格後發給丙級技術士證後，方能執行保母人員業務。顯見規範上要求保母接受檢定目的，即在於認證通過檢定者，均係具備妥善照顧嬰幼兒能力之人，故保母自應具有一定專業性，並非任意之人均得充當之，則保母於接受托育照顧嬰幼兒時，其照顧嬰幼兒之方式，原則上均須與保母出於確保嬰幼兒安全之專業常規相符，以決定有無「注意義務」之違反。從而，保母基於契約上之原因，接受他人托育嬰幼兒時，即具有保證人地位，並負有確保嬰幼兒安全之保證人義務，亦應以符合專業托育常規之方式提供適切之照護而盡其注意義務。倘因保母之過失而未為符合專業托育常規之行為（不作為），以致嬰幼兒發生身體上之傷害結果，若保母依常規而為（作為），幾乎可以確定此一傷害結果不會發生，且以其職能經驗及當時客觀情狀，確有注意可能，其卻疏於注意、怠於作為，違反保母應盡之注意義務及保證人義務，該保母即應負過失不純正不作為犯之過失傷害刑責。
(四)基此，被告於警詢及檢察官偵查中自承臺中市政府有核發保母執照，其已從事居家托育工作長達12年等語（見他字公開卷第16、65頁）。被告既受託以日間托育方式照顧丙童，衡諸丙童於本案案發時尚未滿2歲，且上開在宅托育服務契約
之「委託內容」欄位，載有：「托育人員接受委託人委託，應善盡職責，並提供兒童充分之營養、衛生保健、生活照顧與學習、遊戲活動及社會發展等相關服務」等約定內容(見
偵字不公開卷第19至20頁)，以及尿布性皮膚炎（俗稱尿布
疹或紅屁股），係指皮膚表面經長期或反覆接觸到糞便、尿液，於尿布覆蓋區域，頻繁發生的皮膚炎症與發紅反應，屬新生兒、嬰兒期之常見皮膚問題，最常發生於肛門口周圍、大腿內側及腹股溝皺褶處、生殖器和臀部兩側區域等位置，成因包括皮膚長時間浸潤在濕尿布中、皮膚與尿布相互磨擦、細菌二次感染等節，有臺北榮總護理部健康e點通之兒童
保健科護理指導、中榮醫訊之新生兒常見皮膚問題等資料可參（見他字公開卷第127至135頁），被告就前揭有關尿布疹之成因，自難諉為不知。堪認被告在居家托育丙童之時間，應負有積極作為以防止丙童發生尿布疹之法律上義務而具不作為犯之保證人地位(「作為義務」)，且負有避免丙童因所穿尿布覆蓋區域之皮膚表面長期或反覆接觸到糞便、尿液而引起尿布疹之「注意義務」。
(五)又被告於警詢時供稱：丙童於111年4月19日的傷勢，是因為我在上午10點左右發現丙童大便後，未即時發現並更換尿布，造成龜頭紅腫，另大腿部分紅腫則是因為尿布防漏側邊摩擦造成的，我當下發現後有立即脫掉尿布並用清水清洗，清洗後先用濕布放在丙童之生殖器及大腿內側，再用冰敷袋冰敷；我當天照顧小朋友時，小朋友們自己在遊戲室遊玩，我因為能從房間看到外面冰箱上面的螢幕，可以看到小朋友的動態，所以我就在房間邊剝蒜頭邊滑手機，大概2個小時多
，等我出來時，我就檢查小朋友尿布，發現丙童有大便，但因為沒有即時更換，造成有尿布疹的情形，丙童是因為沒有即時換尿布，造成紅腫、發炎，而丙童大腿內側的傷，是因為大便後尿布往下墜，丙童活動摩擦產生的等語（見他字公開卷第16、23至25頁）。被告於警詢已坦承其因在房間邊剝蒜頭邊滑手機，未即時發現並更換尿布，造成丙童有龜頭紅腫、發炎等尿布疹之情形。且本案經檢察官以「丙童生殖器前端之傷勢是否可能（或可否排除）係大小便後，過久未更換尿布所致？丙童雙側大腿擦挫傷是否可能（或可否排除）係摩擦尿布所致？」等問題向中國醫藥大學附設醫院函詢結果，認丙童於111年4月21日前往該醫院急診，其生殖器前端之傷勢無法完全排除過久未更換尿布所致，雙側大腿擦挫傷無法完全排除摩擦尿布所致，有臺灣臺中地方檢察署111年9月16日中檢永火111偵27913字第1119103244號函、中國醫藥大學附設醫院111年11月9日院醫事字第1110014383號函各1
份在卷可參（見偵字公開卷第129頁、偵字不公開卷第93頁
）。對照證人即告訴人甲男於原審審判時證稱：我們在照顧丙童時，如果發現尿布變大包有重量或是聞到異味，就會去更換尿布等語（見原審公開卷第130頁），堪認丙童受有生
殖器前端腫脹、龜頭包皮炎、雙側大腿擦挫傷等傷害一節，確係因被告於照顧丙童時，因能注意而疏未注意盡其義務，未能即時發現並更換尿布所致。被告之行為具有過失，甚為明確。且被告就上開不作為既有過失，造成丙童受傷之結果，則被告之過失不作為與丙童之傷害結果間，自具有相當因果關係。
(六)被告雖嗣於檢察官偵訊時辯稱：當天上午8點多，丙童被送
到我那裡，我9點有檢查丙童的尿布，丙童沒有大便，還沒
到需要更換尿布，我就去剝蒜頭，過程中有另外一個小朋友來找我洗屁股，我就幫他洗完，之後我又拔蒜頭，快到中午我要備餐給小朋友，我就發現丙童大便了，我就趕緊處理、幫他洗屁股，洗完之後發現他的包皮有點紅，雙側大腿內側因為尿布有掉下去，他持續活動產生摩擦，以致有尿布疹等語（見他字公開卷第66頁）；於原審準備及審判程序辯稱：我於當天上午9點有查看丙童的尿布，是從腰部拉開尿布觀
察有無大、小便，並沒有把尿布整件打開，我於上午10點30分有再檢查丙童尿布一次，這時就發現丙童的尿布有便便，我有帶去清洗，這時候丙童的龜頭、大腿就有尿布疹的情形；當天我不是中午才檢查丙童的尿布，我是10點多就檢查丙童的尿布狀況，發現丙童有大便就馬上帶去清潔，並發現丙童大腿內側有一點紅，包皮有紅，這時我沒有檢查丙童的龜頭，後來我清潔完就做冰敷的動作等語（見原審公開卷第71、141頁）。然被告就其於本案案發當日上午9時許第一次檢查丙童所穿尿布狀況後，第二次檢查丙童所穿尿布狀況之時點，有「上午10點左右」、「隔2個小時多」、「快到中午
我要備餐時」等不同說法，且被告亦自陳在上開檢查丙童所穿尿布狀況之時間間隔內，有從事處理蒜頭等未在旁照護丙童之其他事務，已難認其確有基於丙童個人狀況而合理更換尿布。況如被告於原審所辯已為丙童冰敷且之後就沒有再讓丙童包著尿布等情屬實，丙童之傷勢當不至於一直加重到甲男接回時仍呈現上開傷害之情狀。再者，被告於告訴人甲男告知丙童身體狀況，並表示欲查看被告住所內（即被告居家托育丙童之處所）之監視器錄影畫面後，即將儲存其住所內監視器錄影檔案之硬碟格式化及拔除等情，並據被告及證人施博寰於警詢及檢察官偵查中分別供承明確（見他字公開卷第21至25、68至69、45至51、71至73頁），顯然不欲讓包含告訴人在內之其他人調閱其住所內之監視器錄影檔案，此一行為自足使一般人懷疑其在居家托育丙童之期間內有疏未照顧丙童之情事。衡情若被告確有如其所辯在居家托育丙童之期間內，有定時檢查、更換丙童之尿布，而無檢察官所指怠於注意之疏懈情事，被告更應保存其上開住所內之有利證據，而非以害怕保母證照被撤銷為由將硬碟格式化及拔除。由此更足以顯示被告確有怠於履行其所負應避免丙童因所穿尿布覆蓋區域之皮膚表面長期或反覆接觸到糞便、尿液而引起尿布疹之作為、注意義務。
(七)至證人蕭存涵雖於原審審判時證稱：我在案發當天接回自己小孩時，有聽到被告跟甲男講丙童發生尿布疹並幫丙童清潔之狀況，我的孩子有異位性皮膚炎，只要有潮濕或大便就容易泛紅或發癢，只要一有大小便就會換尿布，更換尿布沒有一定的次數或頻率，我覺得被告蠻細心觀察我的小孩皮膚可能開始發癢會提早跟我講，理論上不會發生丙童這樣的事情，我只有聽到他們講說丙童屁股有紅紅的狀況等語(見原審
公開卷第118至123頁)。則證人蕭存涵僅係於事後聽聞被告
與甲男之對話，就被告是否有過失不作為之情形顯然並不知情，且被告有無妥善照顧證人蕭存涵之小孩，亦與認定被告有無妥適照顧丙童無涉，是證人蕭存涵之證述，尚不足據為有利被告之認定。
(八)綜上所述，本院認被告因過失不作為致令丙童受傷一節，業已事證明確，被告上開所辯，難以憑採，其犯行已堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。
四、原審疏未詳查，遽以檢察官未具體舉證被告有何應定時查看丙童尿布狀況之注意義務等情，而為被告無罪之諭知，尚有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告自陳領有保母證照，其對嬰幼兒之照護應有更高之專業能力，且丙童於案發時為未滿2歲之兒童，被告受託照顧丙童，卻未盡其保護之義務，僅
因自己忙著剝蒜頭、滑手機等情，便疏未查看丙童大小便的情況，確實悖離身為保母應盡之照顧責任，疏失情節明確，且使丙童之父母甲男及乙女喪失對被告之信任，被告過失犯罪所造成之損害程度，犯後未能坦認己之過失，且未與甲男或乙女達成和解事宜之態度，復考量被告前無任何前案紀錄，素行、品行良好，及其於原審及本院自述之教育程度、職業、經濟收入及家庭生活狀況(見原審公開卷第143頁、本院卷第119頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭
知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第284條前段、第41條第1項前段，刑法施行
法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　3 　　日刑事第一庭 審判長法　官 蔡 名 曜
法　官 鄭 永 玉
法　官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
被告得上訴。
檢察官不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷
中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金
；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。