112年度上易字第755號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 04 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上易字第755號上訴人即被告鄧德春 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人林官誼律師宋永祥律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第1098號中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第11374號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。鄧德春犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰柒拾肆萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、鄧德春明知自己並無支付買賣價金之能力與真意，為取得土地供擔保借款以清償其在外積欠債務、利息，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國108年12月14日，會同不知情仲介姜○○及代書馬○○共同前往臺北市與張○○商談買賣土地事宜，並於同日在臺北市○○區○○街00號之便利商店，向張○○佯稱願以新臺幣（下同）1500萬元，購買張○○所有坐落於新竹縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱甲地）及其上5建號建物（下稱乙建物）、同段000地號土地（下稱丙地）及張○○（即張○○之母，起訴書及原判決誤載為張○○）所有之同段000地號（下稱丁地）及000地號土地（下稱戊地），且鄧德春因恐建經公司或銀行把關使其無法在未給付全部價金之情況下辦理上開土地及建物所有權移轉登記，遂不採用代書馬○○事先準備之「第一建經不動產買賣契約書價金信託履約保證」契約所定價金給付方式，改與張○○約定價金給付方式為：①於108年12月25日交付票面金額為750萬元之支票1 紙；②於109年2月20日給付250萬元、250萬元；③於張○○之土地辦理過戶時，匯款250萬元至張○○或張○○帳戶內，致使張○ ○信以為真，誤認鄧德春確有買受上開土地、建物及支付價金之能力與真意，而與之簽訂不動產買賣契約。鄧德春為圖儘速謀取張○○上開不動產，又於同年12月20日，開立發票日均為108年12月20日，票面金額為750萬元、250萬元、250萬元、250萬元之本票4紙予張○○收執，使張○○對於其確有履約之能力與真意深信不疑後，將甲地、乙建物及丙地之所有權狀交予鄧德春，鄧德春再向代書馬○○表示業已取得張○○同意，使馬○○交付買賣移轉契約書（公契）及「張○○」印鑑證明後，旋於108年12月30日自行前往新竹縣竹東地政事務所，將甲地及乙建物之所有權，以「買賣」為原因辦理移轉登記與人頭李○○；又於109年1月13日，委由李○○擔任代理人前往新竹縣竹東地政事務所，將丙地所有權，以「買賣」為原因，辦理移轉登記至人頭李○○名下，並於同年月17日匯款250 萬元予張○○，此後未再給付任何款項，鄧德春即以上開方式，詐得甲地、乙建物及丙地之所有權。而張○○於109年1月17 日收到250萬元款項後，鄧德春另於000年0月間，以疫情嚴重，資金周轉困難為由，持絢庭舍計有限公司為發票人、票面金額900萬元、發票日為109年4月25日之支票1紙（下稱A 支票），由其背書後，向張○○要求換回原先交付之750萬元支票，張○○不疑有他，遂應允交換票據，詎鄧德春此後即一再推託，拒不付款，經張○○於109年8月11日將A支票提示後，遭銀行以存款不足及拒絕往來戶為由退票，始驚覺受騙。二、案經張○○委由劉彥呈律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查檢察官、上訴人即被告鄧德春（下稱被告）及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第293、451頁），且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。二、本件非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告固不否認有與告訴人張○○簽訂不動產買賣契約書，購買告訴人所有之甲地、乙建物及丙地，及其母張○○所有之丁地及戊地，並已將甲地、乙建物及丙地所有權辦理移轉登記與人頭李○○，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：本案是因為買賣的土地不臨路、乙建物已經滅失、丙地上存有其他違章建築及丁、戊地因告訴人尚未辦理張○○之禁治產宣告完畢導致無法過戶等因素，才未給付買賣尾款，並無詐騙告訴人之情事等語。辯護人辯護意旨略以：本案係民事債務不履行，主要係因告訴人出售之土地存有諸多瑕疵，依告訴人之證述可知，告訴人確實並沒有告訴被告乙建物與實際坐落之位置不相符，而且在簽訂買賣契約時，並沒有跟被告講說沒臨路、沒有辦法直接通往馬路的問題，丁、戊地因告訴人尚未辦理張○○之禁治產宣告完畢導致無法過戶，被告也有協助告訴人繳納土地增值稅230餘萬元，之後也有匯款250萬元給告訴人，陸續也有進行土地開發整理，而支出不少費用，本案應屬民事買賣不動產糾紛；另就是否免徵土地增值稅問題，就實際情況而言，本件交易並沒有辦法申請農業用地使用證明書，故並無所謂告訴人不用繳納高額增值稅的問題；另外就被告對於甲、丙地、乙建物土地設定抵押權，分割行為，被告也是為了要儘速進行土地開發，就土地開發而言，告訴人也清楚知悉被告要進行土地分割，依上證3、4對話紀錄可佐證，以及上證8、9，被告也確實要積極進行系爭土地開發，希望能夠儘快賣出這筆土地，但因為坡度太陡的原因，導致開發過程不順利等語。經查：一、被告於108年12月14日與告訴人簽訂不動產買賣契約書，約定以1500萬元向張○○購買其所有之甲地、乙建物、丙地及張 ○○所有之丁地及戊地，並約定於108年12月25日交付面額750 萬元之支票1張，109年2月20日給付250萬元、250萬元，另於張○○所有之丁地及戊地可以過戶時，再給付250萬元；又被告已分別於108年12月30日將甲地及乙建物之所有權、109年1月13日將丙地之所有權辦理移轉登記與人頭李○○，且僅給付告訴人250萬元，另交予告訴人之A支票換回上開面額750萬元之支票，經告訴人於109年8月11日提示A支票後，亦遭銀行退票等情，為被告所是認及不爭執（見偵卷第41至45頁，原審卷一第96頁、第99至100頁，本院卷第70頁），核與證人即告訴人張○○、證人馬○○於偵查及原審審理時之證述相符（見他字卷第161至165頁，偵卷第167至170頁，原審卷一第238至241頁、第243至246頁、第260至270頁），並有不動產買賣契約書價金信託履約保證書、發票人為被告、發票日均為108年12月20日、票面金額分別為250萬元、250萬元、750萬元本票影本各1張（票號為CH283257、CH283254、CH283256）、A支票及退票理由單影本（以上見他字卷第19至27頁、第29頁、第31頁）、丙地之土地地籍異動索引、新竹縣竹東地政事務所110年9月9日函檢送甲地、乙建物及丙地自108年12月起至109年6月止之所有權移轉登記、抵押權設定登記及分割登記等案件影本各1份、合作金庫商業銀行景美分行111年3月28日函檢送告訴人張○○開戶資料及帳戶交易明細等資料（見偵卷第181至187頁、第193至371頁、第391至396頁）在卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。二、本院認定被告與告訴人簽訂不動產買賣契約之際，主觀上即有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，及對告訴人施以詐術，理由如下：㈠關於被告刻意迴避告訴人本次交易丙地需繳納高額土地增值稅之問題，以求儘速與告訴人簽約並移轉甲地、乙建物、丙地所有權部分： ⒈證人馬○○於原審審理時證稱：因為告訴人的地是農地，如果上面有種植農作物的話，告訴人要省下土地增值稅，可以申請農用證明，如果申請農用證明，告訴人不用繳高額的增值稅，可是被告早就計劃好了，所以他就是把這些過完戶以後，再向告訴人說幫其繳了200多萬的增值稅，其實這稅金是可以幫賣方省下來的，因為被告有私心，所以被告不會幫告訴人省這部分的錢等語（見原審卷一第275頁），參以被告與告訴人商談購地事宜前，即先傳送LINE予證人馬○○稱：「今天到台北文山區的重點，請二位美女，切記。…⑵一般買賣，各付應繳之稅（絕口不提，高額的增值稅，不然會簽不成，稅，我會代繳）」等語，有LINE截圖在卷可憑（見偵卷第405頁），及告訴人於本院審理時證述：我與被告在簽約的過程，包括被告、中間人姜○○、代書馬○○等人完全沒有提到土地增值稅的事情，我不知道丙地土地增值稅要231萬餘元，也不知道被告會自行先去繳納，如果我知道可以免徵土地增值稅，我會去申請農用證明等語（見本院卷第333至335頁），可見被告為促使告訴人立即與其簽訂買賣不動產契約，竟要求代書就需繳納高額之土地增值稅一事絕口不提，避免買賣破局，此舉已悖於交易常情。再輔以被告於108年12月14日簽訂不動產買賣契約，並取得權狀、買賣移轉契約書及告訴人印鑑證明後，未知會告訴人旋即於108年12月24日代繳乙建物之契稅702元、109年1月13日代繳丙地之增值稅231萬8630元（甲地因符合土地稅法第39條之2規定而免徵土地增值稅），並於108年12月30日、109年1月13日迅速將甲地、乙建物、丙地所有權移轉登記至人頭李○○名下，此有甲地、乙建物、丙地所有權移轉登記相關資料附卷可按（見他卷第35至52頁），其後再以設定抵押、分割變賣等非屬土地開發利用方式，竭力將不動產經濟價值易為金錢等情（詳下列㈡所述），足見被告與告訴人簽約之前，即有迅速取得甲地、乙建物、丙地處分權限，以便取得金錢之意。 ⒉辯護人雖為被告辯護稱：依土地稅法第39條之2第1、2項、第 39條之3第1項規定，農業用地移轉申請不課徵土地增值稅需符合：⑴作農業使用之農業用地。⑵該農地需必須取得農業用地農作使用證明書。⑶移轉與自然人等條件，而丙地並未實際從事耕作，並無法取得農業用地農作使用證明書，故無法申請免徵土地增值稅，原審逕以證人馬○○之證述即遽認告訴人可免徵高額之土地增值稅，尚有未洽等語。惟查，本案之不動產交易，依卷附不動產買賣契約書第8條第1項所載，土地增值稅係由賣方即告訴人負擔（見他卷第26頁），況丙地之土地增值稅高達231萬8630元，是以倘告訴人知悉丙地若取得農業用地農作使用證明書可以申請免徵土地增值稅，不論是否能夠申請成功，衡情必然會竭力爭取，此亦據告訴人於本院審理時證述明確，只不過若告訴人提出申請，必然會耗費許多時間而拖延契約之簽訂；而被告在與告訴人洽談本案不動產買賣契約前，確有要求姜○○、馬○○不要提及高額的土地增值稅，不然約會簽不成等語，已如前述，復參以本件雙方之總價金為1500萬元，若告訴人知悉光丙地即需負擔上開高額土地增值稅，也勢必影響告訴人之交易意願，顯見被告為求迅速與告訴人簽約，並避免破局，確實於簽約過程中刻意迴避土地增值稅之問題，至於丙地究竟是否符合上開不課徵土地增值稅規定之適用，均不影響被告上開刻意迴避以促成交易之動機之認定。㈡再者，被告將甲地、乙建物及丙地之所有權移轉登記至人頭李○○名下後，隨即為以下處分行為（詳見新竹縣竹東地政事務所110年9月9日函檢送甲地、乙建物及丙地自108年12月起至109年6月止之所有權移轉登記、抵押權設定登記及分割登記等案件資料），並藉此取得至少1千1百萬元款項： ⒈於109年1月10日，以甲地、乙建物供擔保，設定最高限額抵押權300萬元予第三人劉○○；嗣於109年3月27日，將上開土地及建物以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予第三人徐○○ 。 ⒉於109年1月15日，以甲地、乙建物及丙地供擔保，設定最高限額抵押權1500萬元予第三人劉○○、郭○○及楊○○。 ⒊於109年2月17日，辦理丙地分割，將丙地分割成15筆地號後，並於同年3月27日，將其中鹿寮坑段第000、000-9、000-10、000-11、000-12地號土地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予第三人徐○○；徐○○又於同年5月20日，將前開土地連同甲地、乙建物為擔保，設定最高限額抵押權900萬元予第三人林○○、劉○○；嗣徐○○再於同年9月11日，以解除買賣契約為由，將甲地、乙建物及鹿寮坑段第000、000-9、000-10、000-11、000-12地號土地及建物之所有權辦理移轉登記予人頭李○○。 ⒋於110年1月12日，以甲地及鹿寮坑段第000、000-4、000-5、 000-6、000-7、000-8、000-9、000-10、000-11、000-12、000-15、000-16地號土地供擔保，設定最高限額抵押權800 萬元予第三人林○○。 ⒌於110年2月5日，以甲地及鹿寮坑段第000、000-4、000-5、0 00-6、000-7、000-8、000-9、000-10、000-11、000-12、000-15、000-16地號土地供擔保，設定最高限額抵押權1050 萬元予第三人陳○○、吳○○。 ⒍於110年3月16日，將甲地及乙建物以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予第三人李○○。 ⒎李○○及李○○於110年5月20日以甲地及鹿寮坑段第000、000-4 、000-5、000-6、000-7、000-8、000-9、000-10、000-11 、000-12、000-15、000-16地號土地供擔保，設定最高限額抵押權3000萬元予蔡○○。 ⒏於110年6月15日，將鹿寮坑段第000、000-4、000-5、000-6、000-7、000-8、000-15、000-16地號土地以信託為原因，辦理所有權移轉登記予趙○○。 ⒐證人劉○○於偵查中證稱：被告與林○○、劉○○2位金主間有借貸關係，金額約1000多萬元，伊是受林○○、劉○○所託辦理不動產抵押權設定登記；一開始是設定在2土地、1建物，之後土地有分割，地政事務所直接通知其等抵押權轉載在20幾筆土地上；被告說甲地、丙地是他跟李○○一起向在地人買的，伊去聲請土地及建物登記謄本，確實是過戶登記在李○○名下，所以伊與林○○、劉○○就相信被告說的話等語（見偵卷第379 至380頁），參以被告於本院審理時亦自承確有以甲地、乙建物及丙地設定抵押而向第三人借款共1100萬元之情事（見本院卷第308至309頁），堪認被告以上開方式至少取得1100萬元之資金。㈢被告於本院審理時自承為購買上開土地僅準備約300多萬元資金（見本院卷第307頁），而扣除其所繳納乙建物之契稅702元、丙地之增值稅231萬8630元，所剩已不多；而其與告訴人約定需給付之款項，其中甲地、乙建物、丙地之價金至少需於109年2月20日前給付500萬元，並於109年3月20日兌現108年12月25日所開立予告訴人之面額750萬元支票（依被告與告訴人之LINE對話紀錄，該750萬元支票之發票日為109年3月20日，見原審卷二第225頁），亦即簽約後3個月左右即需給付上開款項，時間相當緊迫，顯見其既無相當資力，又與告訴人約定需於短期內給付價金，則其於簽約之時是否具有依約給付價金之真意及能力，已非無疑。又被告以上開方式處分甲地、乙建物及丙地而取得至少1100萬元之資金後，理應優先清償積欠告訴人之價金，然其僅於109年1月17日給付告訴人250萬元，此後告訴人一再催促被告履約，被告則分別以109年4月22日有紓困貸款可以付款、再一星期會匯款、朋友的支票沒過（無法付款）、會去銀行詢問、在山上工作中、要求告訴人先不要提示支票、因父喪無法匯款、支票交換兌現後馬上匯款、父母留下的錢會先給伊用，大哥已到律師事務所辦理拋棄繼承，幾天後就可以拿到錢、等伊大嫂給伊錢就處理、下星期金錢絕對全部清楚等理由推拖，有被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖附卷可考（見原審卷二第71至81頁、第85、87頁、第223至225頁、第229頁、第233至245頁、第253頁），復參以被告於本院審理時自承：我原來有向地下錢莊借錢，繳不出利息，所以我借到錢就先拿去還給地下錢莊等語（見本院卷第309頁），顯見被告於簽約時不僅欠缺相當之資金，甚且積欠地下錢莊龐大債務，而需負擔沉重之利息支出，顯然不具有支付本件不動產交易價金之能力，竟仍與告訴人簽訂本件不動產交易契約，而於處分甲地、乙建物及丙地而取得資金後，僅支付250萬元，其餘優先清償地下錢莊債務，對於告訴人之追索則一再以各種理由推託，更堪認其簽訂本件不動產交易契約之目的，無非係為迅速取得、處分上開不動產，以取得資金清償地下錢莊債務，緩解自身之債務壓力，其於簽約時當無依約給付價金之真意及能力甚明。㈣又被告交付之A支票，經提示後亦遭銀行以存款不足及拒絕往來戶為由退票，有A支票及退票理由單影本在卷可查（見他卷第31頁）。而關於A支票之來源，被告於本院準備程序時先是供稱：A支票為其客戶之支票，因為工程積欠其4、5百萬元，多的是跟他借的等語（見本院卷第70頁），於本院審理時則改稱：是一個姓陳的人要跟我買陽明山的土地，我也不知道他的票是從哪裡來，後來沒買成等語（見本院卷第310頁），前後供述明顯不一，已有可疑之處。復觀諸A支票發票人絢庭舍計有限公司之登記負責人為蔡榮宗，依其臺灣高等法院被告前案紀錄表，可知其於109年2月10日至110年6月17日係在監服刑（見本院卷第217頁），復參以其另案於臺灣屏東地方檢察署111年度偵續字第39號、112年度偵續字第663號案件中所供，其曾經前往絢庭舍計有限公司應徵並繳交履歷表，並非該公司負責人，該公司的支票跳票與其無關等語，有上開案件之不起訴處分書附卷可按（見本院卷第273至280頁），可見該公司係利用人頭申設，並濫用人頭開立支票，信用堪慮；及被告於本院審理中復自承其於A支票發票日前有打電話給銀行照會，並知道A支票會跳票，卻未告知告訴人等語（見本院卷第310至311頁），顯見被告持來路不明且無法兌現之A支票與告訴人換票，益徵其無履約之意，而具有詐欺取財之意圖甚明。㈤此外，被告於000年0月間、積欠告訴人之價金尚未完全給付之際，借用其當時女友翁佩君之名義，欲向第三人購買總價1360萬元、位於新竹市光華二街之房地，嗣因偽造翁佩君同意以其名義向銀行貸款之不動產買賣契約書，而經本院以111年度上訴字第1319號判決確定等情，有該判決書附卷可按（見本院卷第163至182頁），足見被告即便另有資金，也是用來另外購買不動產，而不願先行清償告訴人，更堪認其主觀上確無履約之意。㈥綜上以觀，被告於取得甲地、乙建物及丙地所有權後，隨即處分上開不動產獲取資金，本應先行清償告訴人所有之買賣價金，卻僅僅給付告訴人250萬元，其餘資金則用以清償地下錢莊債務或其他用途，未再依約給付買賣價金，期間經告訴人一再催促履約，被告均藉詞推諉，並持無法兌現之A支票與告訴人換約，在在可認被告並無履行買賣契約之意。是依被告所為，足認被告自始即無給付買賣價金之能力及真意，而係利用告訴人誤以為其確有履約之意願及能力，陷於錯誤而同意移轉土地及建物所有權，被告藉此詐取財物，誠與一般之債務不履行之情節顯然有別，其主觀上確係意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意而為本件詐欺取財犯行，亦堪以認定。三、被告及辯護人所辯不可採之理由：㈠按一般不動產價格昂貴，是以交易過程買方大多會對於物件之各種優、缺點仔細評估，尤其缺點部分，經常會被放大檢視，甚至成為要求賣方降價出售之依據。本件依告訴人於本院審理時所證，乙建物仍存在並未滅失，只是坐落之位置搞錯了等語，並提出乙建物照片3張為證（見本院卷第326至328、343至347頁），另依被告與證人馬○○之LINE對話紀錄中，被告傳送之現場照片可知，確有乙建物存在，被告亦未反應乙建物有滅失之情，有其等對話紀錄截圖附卷可憑（見偵卷第407、409頁），且被告自述從事土地開發、建築設計，於簽約前有拿地籍圖至現場看（見本院卷第305至307頁），則被告既係不動產專業人員，又曾至現場勘查，發現乙建物有滅失或位置不符之情形，理應於簽約時向賣方反應，甚至可進而要求降價，竟隻字未提，何況觀諸被告與告訴人上開LINE對話紀錄中，面臨告訴人一再追索債務時，被告亦均未提及乙建物有滅失之情形，堪認其辯稱因乙建物滅失才未繼續給付價金云云，無非卸責之詞，不足採信。㈡被告既係不動產專業人員，又曾至攜地籍圖現場勘查，已如前述，告訴人亦曾陪同被告至現場指出土地位置，並據告訴人證述在卷（見本院卷第329頁），則被告對於上開土地是否臨路，於簽約前焉有不知之理！尤其觀諸被告提出之地籍圖、空拍圖、現場照片等（見偵卷第59至67、81頁、本院卷第113頁），可以輕易知悉丙地係藉由855地號土地之私設道路及橋樑通至馬路，丙地與道路間有一條小排水溝，丙地若欲藉由其他通道出入，需另行設置橋樑等情，衡情被告身為專業人士焉有可能不知？然其卻於簽約時隻字不提，顯違常情，於事後面臨告訴人之追索時，才於109年7月7日第一次提及上開不臨路之事實，且其之後僅稱已與地主商議完成取得通行權及拓寬橋等事宜，並未就此主張契約有何瑕疵或要求減少價金（見原審卷二第246至259），亦堪認其辯稱因土地不臨路才未繼續給付價金云云，亦係卸責之詞，不足採信。㈢至雙方簽約時，丁、戊地雖因告訴人尚未辦理張○○之禁治產宣告完畢導致無法過戶，然雙方已約定須待丁、戊地辦理過戶時，才需給付250萬元，已如前述，是以該250萬元被告於取得丁、戊地所有權之前本得拒絕給付，而告訴人於上開LINE對話中亦僅向被告催討1000萬元之價金（見本院卷第265 、269頁，亦即全部價金1500萬-丁、戊地價金250萬-被告已給付之250萬＝1000萬），並未請求丁、戊地之價金250萬元，足徵被告辯稱因丁、戊地無法過戶而未繼續支付價金云云，亦不可採。㈣又被告未告知告訴人即先行代繳丙地之土地增值稅231萬8630 元，其目的係為迅速取得所有權並處分獲取款項，已如前述，此部分自難據為有利於被告之認定。被告復陳稱曾向新竹縣芎林鄉調解委員會聲請調解，並定於109年9月8日調解，然告訴人未出席等語，惟觀諸被告與告訴人上開LINE對話紀錄，告訴人於109年8月9日認為被告一再拖延給付價金，顯然構成詐欺，並表明要對被告提告詐欺之意，然被告並未為任何抗辯，亦未主張標的物有何瑕疵，僅於109年10月2日傳送希望盡快準備好錢以息事寧人等語（見原審卷二第261至263頁），顯然被告係為安撫告訴人拖延時間才會聲請此次調解，此部分亦難據為有利於被告之認定。另被告辯稱其有開發上開土地之意，才會將丙地分割，並在現場砍樹、修築道路，但部分土地坡度45度以上無法開發等語，並提出相關照片、施作圖、估價單等為證（見本院卷第127至137、361至383頁），惟被告縱有開發上開土地之意，然與其本件不動產買賣契約其所應負價金支付之義務究屬2事，且本件不動產買賣契約係訂有價金給付期限，並非被告開發完成售出後才需給付價金，何況被告已設定高額抵押權，即使開發後售出亦需先清償債務以塗銷抵押權登記，又如何能給付價金，足徵其此部分所辯亦係卸責之詞。㈤綜上所述，被告及辯護人稱因標的物有瑕疵，故而未繼續給付款項等語，並非可採，另被告縱有代繳土地增值稅及開發上開土地之意，然均難據為有利於被告之認定，本件被告自始即存有不履行契約之詐欺取財意圖至為明確，顯非單純民事債務不履行之糾紛，是以被告及辯護人上開辯解，均不可採。四、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、被告於105年間，因偽造文書等案件，經臺灣苗栗地方法院106年度訴字第552號判決判處有期徒刑6月確定，於108年5月14日易科罰金執行完畢乙節，有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且公訴檢察官、被告及辯護人對前開資料無意見（見本院卷第314頁），復經公訴檢察官於本院審理量刑辯論時說明應依法加重之理由（見本院卷第315頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前案為偽造文書案件，本案則為詐欺案件，二者犯罪之目的、行為、態樣及情節，雖不相同，惟均係故意犯罪，被告於前案執行完畢，不知自我警惕，竟猶故意再犯本案有期徒刑以上之罪，足見前案之徒刑執行未能收得明顯之預防、教化之效，堪認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復衡酌被告於本案之犯罪情節及所侵害之法益，認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當原則及比例原則之情形，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。肆、本院之判斷一、原審法院就被告本案犯行，認罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查，被告於本院審理期間再次與告訴人達成協議，同意依之前之調解內容第一項給付告訴人500萬元，並交付告訴人支票7紙，總額為500萬2400元，之後迄本案宣判前僅兌現前3張支票，兌現共125萬2400元，其後4張支票均跳票而未兌現，有證明書1紙、支票影本、退票理由單等附卷可按（見本院卷第391至397、479至483頁），被告雖未完全履行，然仍可見其略有履行之誠意，自應據為有利於被告犯後態度之考量，又上開已兌現之款項，應認為已實際發還被害人，而自應沒收之犯罪所得中扣除。原審未及審酌上情，未慮及上開有利於被告之量刑因子，犯罪所得之沒收亦未扣除上開款項，略有瑕疵，自應由本院將原判決撤銷予以改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自82年起，即先後因偽造文書、違反動產擔保交易法、偽造有價證券等犯行，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見其素行不佳。被告明知自己並無給付買賣價金之能力及真意，竟為圖一己之私利，以上開方式訛詐告訴人，並於詐得土地及建物所有權後，旋即將之處分，致使告訴人受有財產上之損害甚鉅，且被告犯後飾詞卸責，雖與告訴人成立調解，有111年度中司刑移調字第2130號調解程序筆錄在卷可參（見原審卷一第172-1至172-2頁），然迄本院宣判前僅給付告訴人125萬2400元，其餘部分則未履行，雖略有履行之誠意，然仍未完全填補告訴人之損害，又酌以被告之犯罪動機、手段、目的、所造成之法益侵害，暨其自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷一第287頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。另依刑法第38條之1之立法理由四所載：「參酌反貪腐公約第三十一條第一項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。」。查：㈠被告佯以1500萬元向告訴人購買甲地、乙建物、丙地、丁地及戊地，並已將甲地、乙建物及丙地所有權辦理移轉登記予不知情之李○○（詳如前述），故被告本案實際獲取之犯罪所得應為甲地、乙建物及丙地之所有權，惟被告除已將甲地、乙建物及丙地設定最高限額抵押權予第三人外，並已將丙地辦理分割為15筆土地，又將其中部分地號土地轉售或信託登記予第三人，從而，甲地、乙建物及丙地因設定抵押權緣故而使其移轉或交易價值低微，顯無沒收實益，且丙地分割出之部分土地亦因第三人善意取得或信託登記，而不能執行沒收，參照上開立法理由說明，本院認沒收被告本案犯罪所得之原物（即甲地、乙建物及丙地之所有權），顯有不能及不宜執行沒收之情，故依刑法第38條之1第3項之規定，就本案之犯罪所得，以追徵價額之方式為之。㈡被告於本案實際獲取之犯罪所得為甲地、乙建物及丙地之所有權，然被告與告訴人係約定以1500萬元買賣甲地、乙建物、丙地、丁地及戊地，於不動產買賣契約中並未分別標示各土地及建物之價值，從而，尚無從依前開契約計算甲地、乙建物、丙地所有權之價額。惟被告與告訴人於原審審理中成立調解，依調解程序筆錄所載：「一、相對人（即被告）願於民國112年1月10日前給付聲請人（即告訴人）新臺幣500 萬元。二、相對人願以總價新臺幣500萬元，向聲請人購買坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號（面積1848平方公尺、權利範圍全部）、同區段000地號土地（面積1106平方公尺、權利範圍全部）…」，並於調解時陳明：第一項所示500萬元價金是雙方先前成立買賣契約應付之價款等語，有上開調解程序筆錄及調解訊問筆錄附卷可參（見原審卷一第169頁）。由此可知，被告與告訴人就被告詐得甲地、乙建物及丙地所有權一事，均同意以被告再給付告訴人500萬元之方式處理。本院衡以刑法就犯罪所得沒收之目的，在於剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，被告與告訴人既均同意以上開數額為計算，應認被告就本案犯罪所得（即甲地、乙建物及丙地所有權）之價額，扣除被告先前已給付告訴人部分款項及代繳之土地增值稅後，餘額為500萬元，又被告於本院審理期間復陸續清償125萬2400元，迄宣判前未清償餘額為374萬7600元，此部分犯罪所得之價額，未據扣案，亦未合法發還被害人，爰依前開規定沒收追徵之。據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日刑事第九庭審判長法　官　紀文勝法　官姚勳昌法　官紀佳良以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官盧威在中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

臺灣高等法院臺中分院112年度上易字第755號

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