臺灣高等法院臺中分院112年度上更一字第14號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上更一字第14號上訴人即被告賴志明輔佐人即被告之母陳雪珍住○○市○區○○○路0段0號0樓之0 選任辯護人徐盛國律師（法扶律師）上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第536號中華民國111年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第5251號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：主文㈠原判決撤銷。㈡丁○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑貳年。並應於刑之執行前令入相當處所，施以監護貳年。扣案附表編號1所示菜刀壹把沒收。㈢其餘被訴部分無罪。犯罪事實一、丁○○罹患思覺失調症，有誇大妄想，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低。其於民國111年2月3日上午6時48分許，至臺中市○○區○○路0段000號全家便利商店新太原店（下稱全家新太原店），向該店店員丙○○表示要5包黃長壽香菸，丙○○旋將5包黃長壽香菸交予丁○○，惟丁○○未付款即走出該店門外，丙○○立即至該店門口攔住丁○○，向其表示請其付款，不然就歸還香菸，丙○○見丁○○未為任何反應，旋將該5包香菸自丁○○手上取回，並走回店內。詎丁○○竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，返回店內，以右手自其腰間取出其所攜帶客觀上具有殺傷力、足對人之生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之附表編號1所示菜刀1把靠近，並以左手推丙○○，以此強暴、脅迫方式使丙○○因恐對其人身安全有所危害而感到恐懼，至達不能抗拒之程度，任由丁○○從其手上強行拿取5包黃長壽香菸（價值新臺幣【下同】4 50元），得手後即行離去。嗣警方接獲丙○○報案後即前往處理，並調閱監視器錄影畫面循線至附近大樓社區查訪可疑涉嫌人，經警得知疑係丁○○所為及其住處後，旋於同日上午9 時40分許，至丁○○位在臺中市○○區○○路0段000巷0號4樓住處查獲，並扣得附表編號1所示菜刀1把、黃長壽香菸3包（其中1包為空盒，另2包已發還丙○○）等物。二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件警員製作之職務報告，屬上訴人即被告丁○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，經辯護人爭執其證據能力，另證人丙○○、乙○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告爭執其證據能力本院前審卷第109 頁、本院本審卷第105頁），復無符合法律規定有證據能力之情形，依上開之規定，均無證據能力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告以外之人即證人丙○○、徐○○、秦○○、洪○○於偵查中在檢察官前所為陳述已經依法具結，前揭證人並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。三、按法院依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之專業機關、團體為鑑定時，準用同法第206 條之規定，即應以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，此乃鑑定報告具有證據能力之法定要件。然上開所稱「鑑定之經過及其結果」，重在實質而不在形式，倘其內容已載明鑑定所依循之專門知識經驗，據以實施之步驟或方法，及其適用於鑑定事項之判斷結果等事項，足供當事人辯論其證據價值，而由法院作為認定事實之斟酌取捨依據者，即合於上述法定要件而具有證據能力。又法院職司事實認定與法律適用之權責，鑑定係獲得證據資料之法定證據方法，具有補充法院認識能力之機能，鑑定意見能否採取，係證據證明力之問題，法院就此有自由判斷之職權，倘其論斷無違經驗法則及論理法則，即不得任意指為違法(最高法院108年度台上字第3868號判決意旨參照)。查本案經原審囑託中國醫藥大學附設醫院對被告行為時之精神狀況實施鑑定，綜合被告之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果之整體評估，認為被告於案發期間出現誇大妄想，造成其在辨識其行為違法有顯著減輕之狀況，於案發過程尚未出現導致完全不能辨識行為違法之狀況，有該院111年6月28日院精字第1110009600號函暨檢附精神鑑定報告書及鑑定人醫師洪崇傑鑑定人結文附卷可稽（見原審卷第309頁至第331頁）。本院審酌鑑定機關已考量被告之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果等為綜合研判，且被告前於101年3月9日經鑑定認有中度精神障礙而領有中華民國身心障礙證明，此有該證明在卷可憑（見偵卷第45頁），被告之母即輔佐人乙○○於本院本審準備程序亦陳稱被告之前接受精神科治療係在中國醫藥學院；且有幾次住院、住很久等情（見本院本卷第107頁），堪認上開鑑定結果具相當論據，上開鑑定報告內容詳載鑑定之經過及結果，合於書面鑑定報告之法定要件，具有證據能力。四、又被告之辯護人辯稱：本件屬於違法搜索，搜索扣押筆錄也沒有證據能力云云。經查：㈠按搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131之1規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，亦應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院94年度台上字第3327號判決意旨參照）。 ⒈本件不符合緊急搜索之要件： ①按「有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」、「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」、「前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之」、「第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」，刑事訴訟法第131條定有明文。又依刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：⑴被追呼為犯罪人者。⑵因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，其中本法第88條第2 項之現行犯，其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；至於同條第3項之準現行犯，第1款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮捕之，而第2款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。 ②證人即臺中市政府警察局第五分局北屯派出所副所長徐○○於偵查及原審審理時證稱：當天早上6時48分我們接獲報案，就去現場處理，當下我們立即調閱監視器，沿著被告步行的方向調閱，後來被告走進附近的一座大樓，我們就走進去詢問，一個一個問縮小範圍調查，調查過程大約一個多小時，大約8點尾9點初確定被告住在4樓的某一戶，我們敲門後，被告打開門又馬上把門關起來，他身著的服裝外觀跟強盜案的犯嫌一致，就是披長髮，然後穿著邋遢，披著灰色外套，所以我們確定這個人就是犯罪嫌疑人，而且是準現行犯，大約9時40分左右進入被告住處就是要逮捕他等語（見偵卷第182頁、原審卷第234至242頁）。且依卷附之台中市第五分局北屯派出所110報案紀錄單，其上亦載明：「20022/02/03 07：06：42北屯副所長徐○○到場，請值班人員調閱路口監視器，報案人稱該犯嫌是以步行方式離去並由太原路往中清路方向離去」（見偵卷第75頁），復有被告步行至全家新太原店、在該店內作案過程及自該店離開之各監視錄影畫面附卷可稽（見偵卷第85至98頁）；又參照上開監視錄影畫面，顯示被告從作案時到被逮捕時穿著相同，且有披長髮、蓄鬍等身體特徵，足見本件警方於接獲報案後，調閱現場案發過程及附近各路口監視器畫面，而循線逐步縮小範圍，確認被告之住處大樓後，再詢問同大樓住戶後，確認被告之門牌號碼，之後敲門被告短暫開門，員警方始確認被告為本案之犯罪嫌疑人。 ③則依上開說明，本案從該日上午6時48分許發生後，警方受理報案後7時6分到場處理，而以調閱監視器之方式得知被告走入其住處大樓，經一一查訪詢問後於同日上午8、9時許始行得知被告住處，待確認被告住處員警後再行敲門，被告應門後立即關門，員警見其外形衣著與嫌犯相符，即於同日上午9時40分許進入被告住處逮捕被告等情，堪認案發後員警至現場時被告早已步行離去現場，迄警方調閱監視器縮小範圍查訪於該日上午約9時許始確認被告住處，此時至案發時已逾2小時許，待警方強行進入被告住處逮捕被告時，距案發時約3小時，逮捕就時間、地點觀之，及顯已不符合現行犯「即時發覺」之要件；且亦無追躡被告之情事，又本件係警方事後依監視器畫面及查訪得知被告住處，敲門查訪而進入逮捕被告，被告並非被追呼為犯罪人，亦非因持有兇器、贓物或其他物件，被告亦非在其住處屋內犯罪，且僅係以被告外觀及衣著特徵與嫌犯相彷，並非身體、衣服等處露有「犯罪痕跡」，是本件無搜索票之搜索，並不符合刑事訴訟法第131條第1項之要件，且卷內亦無執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院之資料，且員警更係以被告之母乙○○同意搜索為由進行搜索一節，有自願受搜索同意書在卷可憑（見偵卷第49頁），自難認本件係適法之緊急搜索。 ⒉本件亦非同意搜索： ①按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，另同法第122條第2項明文可對第三人為搜索，故就同法第131條之1規定之文義及立法旨趣觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。而該條所稱自願性同意者，只要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果。又在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」（最高法院105年度台上字第1892號判決意旨參照）。又此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（如所有權人、占有或持有人、一般管理人等），故非指單純在場之無權人；其若由無同意權人擅自同意接受搜索，難謂合法（最高法院107年度台上字第2850號刑事判決意旨參照）。 ②原審雖依證人徐○○於原審審理中證稱自願受搜索同意書係被告之母親乙○○於搜索前親簽、捺印，乙○○於搜索前、後、過程中均在場云云（見原審卷第241頁至第243頁），且乙○○於 111年2月3日確實經員警載其前往被告臺中市○○區○○路0段00 0巷0號4樓住處，業經證人乙○○於原審審理中結證明確（見原審卷第244頁），乙○○雖表示忘記有無於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄簽名云云，然觀卷附證人乙○○於臺中市政府警察局第五分局北屯派出所調查筆錄「受詢問人」、自願受搜索同意書「受搜索人」及搜索扣押筆錄「受搜索人簽名」欄位上簽名互核一致，堪認上開文書確實均為乙○○所簽名無訛。而認乙○○於得知搜索意義及法律效果後，親自簽立自願受搜索同意書，同意員警進行搜索，符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定等語。惟查，證人即臺中市政府警察局第五分局北屯派出所警員洪○○於偵查中結證稱略以：111 年2月3日上午9時40分左右有至被告家進行查訪，我們一開始到的時候，有在門口喊他，看他願不願意出來，他都沒有回應，後來就請他母親（即乙○○）跟鎖匠到場，後來他母親也同意我們開門進去，當時鎖匠已經把門鎖解開，但被告在門後把鎖壓著，所以還是沒有辦法開門，後來就直接把門鎖破壞等語（見偵卷第184頁），顯見警方係藉由鎖匠開鎖進入，而非證人乙○○開門讓員警進入被告住處。又證人乙○○於原審審理中證稱：其因腎臟癌，醫院說要開刀，其年紀大無法爬樓梯，還在接受化療，於110年11月已搬至臺中市○區○○ ○路○段0號9樓之6，至案發地點房子是被告所有，係被告之父買給他的；政府單位要找被告去臺中市○區○○○路○段0號9 樓之6找其跟其說；警察當天去上址載其去找被告，說是要問話而已等語（見原審卷第243至249頁），堪認案發時乙○○ 因病搬離上開被告住處約3個月，且依卷附之被告住處建物所有權狀、建物登記謄本、地籍索引異動、戶口名簿影本、乙○○身分證正反面影本等資料（見原審卷第103至107頁、第 197至203頁）觀之，被告住處之所有權人為被告，證人乙○○ 戶籍亦與被告戶籍地址不同，且當天確係員警至臺中市○區○ ○○路○段0號9樓之6乙○○住處帶同其前往被告住處；堪認乙○○ 於案發時已非被告同住之家屬，對於被告住處應無共同管領權限，亦非被告住處之所有權人，自無權同意搜索，本件自非同意搜索至明。㈢綜上，固堪可認本件搜索非無瑕疵。惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許多取證之必要，惟若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序取得之證據，又若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違反程序所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程度時之主觀意圖（例如實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上4117號判決意旨參照）。是以，對於違法搜索所得之證據，應由法院於個案審理中，依刑事訴訟法第158條之4所定之權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷是否賦予證據能力，此為向來實務上採認之見解。㈤本案搜索固有上述瑕疵，然經本院審酌本案執行搜索員警實有徵得其母乙○○之同意，雖證人乙○○當時並非被告同住家屬，然證人乙○○於原審審理中證稱：被告身心障礙證明聯絡人為其；政府單位的人要找丁○○要跟其說等語（見原審卷第245、246 頁），證人徐○○於原審審理時亦證述：根據我們瞭解，被告跟其母應該是有住在一起的狀況，所以我們認為母親是有同意權的，我們立即透過相關的資料查詢乙○○在梅川那邊醫院或是住處進行治療，派同事將其接來，當場其有跟她說因為被告是持刀，在社會上會有危害，其跟她勸說讓我們進入，乙○○是同意我們進入的等語（見原審卷第236頁至第237頁），要求執行搜索員警於搜索時即刻準確判斷何人具有同意權，確有窒礙難行之處，且被告開門時員警已見被告與嫌犯外型、服裝相同，確認被告為行為人，誠難認執行搜索之警員有明知違法並故意違反法定程序之主觀意圖，或其等違背法定程序之情節已臻重大。又本案確實查獲被告持有強盜之菜刀，被告復在員警搜索時持刀抵拒，相較於一般犯罪所用之物，對社會治安危害相對較大。又本案搜索固非適法，而侵害被告之隱私，惟就現場僅係被告1人獨居住處，堪認侵害隱私權之情節及程度尚非嚴重。另倘員警持相關情資證據，事先向法院聲請核發搜索票，經法院核發搜索票後即可對上址實施搜索，換言之，如依法定程序，則發現該證據之必然性甚高，本案若禁止使用附表編號1所示菜刀1把、黃長壽香菸3包（其中1包為空盒）作為證據，徒增社會大眾再蒙受被告犯罪之潛在風險，且對預防將來違法取得證據之效果有限。綜合上情，兼衡人權保障及公共利益之均衡維護，因認查扣之附表編號1所示之菜刀1把、黃長壽香菸3包（其中1包為空盒），當有證據能力，而得作為本案之證據使用。㈣本案扣案附表編號1所示之菜刀1把、黃長壽香菸3包（其中1包為空盒）經權衡結果可得作為本案證據使用，已如前述。被告辯護人另爭執本案因違法搜索而取得之本案直接證據及其衍生之證據，均無證據能力之所辯云云。惟查： ⒈按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院105年台上字第3011號判決、108年度台上字第4027號判決意旨參照）。是本案實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得證據後，進一步衍生取得之證據，若是合法調查所得之證據，既與先前違法取證仍屬有別係個別獨立之偵查行為，雖因存在著先前違法事由，仍得依該違法之具體情況，適用上揭刑事訴訟法證據排除及權衡原則之相關規定而採認其證據能力。 ⒉依此，上述員警搜索時，除扣得菜刀等物經權衡有證據能力可採為本案之證據，相關之派生證據（諸如錄影畫面、蒐證照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等），或係警方執行搜索程序時為記錄程序公正而以數位錄影、照相方式所得之資料，或為紀錄該次搜索所得扣案物之文書記錄，均係調查機關所為合法之偵查作為，自具有證據能力。五、下列所引用之其他非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，堪認均有證據能力，被告認不具有證據能力云云，並不足採。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何攜帶兇器強盜之犯行，辯稱略以：那是被廢止的判決、審判及羈押，失效的起訴，其是5包香菸的所有權人；其的行為不受任何法律拘束；起訴書是禁書，是文字獄；這是其刑事豁免權、言論免責權，行為不受法律限制、無法可管者；其是萬物和產物的主治者和所有權人云云。被告之辯護人為其辯稱略以：被告在案發前3、4個月約000年00月間有去全家便利商店買過便當，那時被告的母親還跟他同住，他還能夠正常服藥，那時候他的病情是可以被控制的，所以一直沒有造成社區的困擾，後來他母親110年11月的時候要化療離開住處，所以變成他沒有按時服藥，就對他的精神狀況造成病發，因為強盜罪的構成要件必須要強取他人之物，被告必須要有主觀認知這是他人之物的能力，如果他從頭到尾認為這個是我的東西，那就不是他人之物，那他在做這件事情的時候就不會構成強盜，他之所以拿菜刀也是覺得那像是他的尚方寶劍，這部分依照鑑定報告的結果他其實一直強調我是所有萬物的掌管者，我就是那5包香菸的所有權人，他拿出刀也只是亮出尚方寶劍的意思，他對於他的行為不能正確的理解，這部分牽涉到罪責的成立，依鑑定報告主張被告無罪，只是需要治療；被告是否有認知拿取香菸是搶取他人之物而具有犯罪故意，相關課程都有講到精神患者所搶之物多是價值非常低的東西，本件被告所拿為香菸，被告若意識到是搶奪為何不搶錢，而是只拿5包菸，可知被告是有病在身，對於社會安全網漏接的人應給予救助而非處罰，本件被告是社會安全網漏接的情況，過去十幾年來，被告母親照顧下從來不會是社會上的問題，被告是因為母親罹患癌症要接受化療，導致與兒子分隔3個月後，告在未按時服藥的狀況下惡化才行為失控而有本件犯行，應於這類犯罪行為予以寬認云云。經查：一、證人即被害人丙○○於偵查中結證略以：被告進來的時候大概是上午6點多，我整完貨，並且把空的籃子拿去外面放，他就走進來，一開始他是空手進來，他就走到櫃檯跟我說他要買5包黃長壽香菸，我拿菸給他，要跟他收錢，但他沒有付錢就直接走出去我們的店門外，我就在門口攔住他請他付錢，不然就把菸還給我，他一副不理我的樣子，我就從他的手上把菸拿走，並且走回店裡，後來他就跟著我走進來，忽然從他的腰間拿出一把菜刀，作勢要砍我的樣子，我當時因為害怕被砍，就直接退後，他就從我身上把黃長壽菸拿走，後來菸有掉下來，他就彎腰去撿並走出大門，被告都沒有講話，他走出去之後我就趕快打110，我沒有做抗拒的動作，因為他拿出菜刀，讓我害怕不敢靠近。後來有領回3包黃長壽菸，但其中1包是空盒子，實際上就是領回2包，後來被告之母有到我們店內說要付菸的錢，所以就開了1張3包黃長壽菸270元的發票給她，收她270元等語（見偵卷第157頁至第159頁）；嗣於原審審理時具結證稱略以：111年2月3日上午6點多我在臺中市○○區○○路○段000號全家便利商店新太原店上班，當時店內員工只有我；6點48分左右被告進到店內，當時他到櫃檯跟我說要5包黃長壽，之後我就從菸櫃裡面拿5包黃長壽放到櫃台桌上，然後先過我們那個收銀機然後跟他說一共多少錢，然後他沒有付錢菸拿了就走，我追出去將5包黃長壽拿回來，在我追出去從被告手上拿5包黃長壽回來的過程中被告都沒有跟我說什麼，只是我那時候看到他的眼神帶著殺氣，後來我進店，他就跟著我進店，然後要搶我手上的菸，在他走進便利商店右手持刀從我手上把菸拿走的過程中，他都沒有說話，店內雖有預備一些防身的棍棒，當下來不及去拿，而且我們防身工具只是棍棒抵不過他的菜刀，當下我拿棍棒的機會都沒有，一定會被他砍，怎麼會有機會反抗；被告當時就是拿著原審卷第151頁所示這把菜刀，我看到就很害怕一路後退，我很清楚看到他手上拿那把刀，當時我生理、心理都沒辦法反抗，因為如果他拿刀下去，我一定會被砍，當下直接下去，我一定是非死即傷，他撿了菸走出去後，我就出去看他往哪邊跑，然後就馬上報警，沒有要去攔他搶回香菸，因為我很清楚他刀還拿在手上。111年2月3日被告到店裡是要我拿5包菸給他，當下就覺得一般正常買東西，不會覺得他的精神狀態有異樣；在本案之前3、4個月以上在全家便利商店新太原店有看過被告，當時被告來店買微波爐便當，當時被告就正常拿便當去櫃檯加熱，然後錢付了便當拿了就走，那時候我已經下班，我剛要離開看到他進來跟我同事買；後來警方有查扣3包香菸，查扣3包裡面有1包是空的，所以正確的只有2包，後來被告母親有到我們便利商店把菸的錢270元都結清等語（見原審卷第359頁至第372 頁）。其明確指證被告確有持菜刀向其強取香菸5包，且其心生恐懼不能抗拒之事實。二、又原審當庭勘驗案發全家便利商店「丁○○強盜」監視錄影檔案光碟，檔名「IMG_1192.MOV」檔案，勘驗結果：①畫面顯示時間：02/03/2022 06:48:04至06:48:09，被告向丙○○拿取黃長壽香菸5包；②06:48:09至06:48:15，被告轉身離開結帳櫃檯，朝門口走去；③06:48:09至06:48:15，被告朝門口走去，丙○○上前欲攔阻被告；④06:48:36至06:48:38，丙○○ 跑回店內，旋即回頭面向被告；⑤06:48:3至06:48:44，被告右手持刀，左手欲自逐步後退之丙○○手上拿取黃長壽香菸； ⑥06:48:44，被告右手持刀背於身後，左手自丙○○手上拿取黃長壽香菸；⑦06:48:44至06:48:45，被告右手持刀，左手自丙○○手上拿取黃長壽香菸，過程中香菸掉落地上；⑧06:48 :45，被告右手持刀，左手自丙○○手上拿取黃長壽香菸後，丙○○伸出右手欲阻攔被告；⑨06:48:45至06:48:46，被告右手持刀，推開丙○○；⑩06:48:46至06:48:48，丙○○後退至畫面右下角，被告右手持刀，低頭以左手撿拾1包黃長壽香菸；⑪06:48:49至06:48:50，被告低頭以右手再撿拾1包黃長壽香菸，丙○○後退至畫面右下角；⑫06:48:50至06:48:58，被告起身離開，走出店外，有原審勘驗筆錄及擷取照片附卷可稽（見原審卷第122頁至第123頁、第125頁至第133頁）。依上開勘驗結果足認被告進入全家便利商店向丙○○表示要5包黃長壽香菸後未付款即離開，丙○○追上取回5包黃長壽香菸後，被告右手持刀，左手自丙○○手上拿取黃長壽香菸，並推開丙○○，丙○○接連後退等情，核與證人丙○○上開證述相符，是證人丙○○上開證述之內容當與事實相符。三、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年度上字第317號、30年度上字第3023號、30年度上字第3023號判決意旨參照）。次按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度台上字第2278號判決意旨參照）。至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度台上字第2132號判決意旨參照）。查本案被告所持菜刀之刀刃為金屬材質，有該菜刀照片1張在卷可稽（見原審卷第151頁），可見該菜刀對於人體身體、生命具有相當之傷害與致命性。又依證人丙○○於原審審理時證稱：我很清楚看到他手上拿那把刀，我很害怕，當時我生理、心理都沒辦法反抗，因為如果他拿刀下去，我一定會被砍，當下直接下去，我一定是非死即傷等語（見原審卷第361頁至第363頁），參以被告持刀走向丙○○時，與丙○○間距離非常接近，丙○○見狀，立即往後退去，有原審上開勘驗筆錄及擷取照片可證，可見被告持菜刀走向丙○○之舉，確已足以威嚇丙○○，使丙○○因而畏懼無法抗拒。再者，被告所挑選之作案時點為上午6時48分，當時店員僅丙○○1人，且無其他顧客往來，而被告為成年男子，體型壯碩，有原審勘驗筆錄擷取照片可佐（見原審卷第129頁），被告有其體型優勢，復使用具高度危險性之菜刀威逼丙○○交出香菸，並推開丙○○，依一般人之心理狀態，倘處於與丙○○相同之驟然遭他人持菜刀以脅迫手段命交付財物，為避免自己身體、生命遭受不可預測或更大之侵害，客觀上當已達到不能抗拒之程度，是被告上開強暴、脅迫之行為，足對丙○○造成明顯震懾作用、喪失意思自由，已達於不能抗拒之程度至明。四、按構成要件錯誤，乃行為人對合致客觀構成要件之事實情狀特徵（涵攝小前提）有認知缺陷或根本無認識而形成之出罪態樣，亦即行為人不知所為何事，因欠缺成立故意所需之認知要素，故阻卻故意而不成罪。構成要件錯誤中之涵攝錯誤，指涉的是對法規範意義理解之錯誤，乃對構成要件要素概念（涵攝大前提）之誤解，亦即行為人雖誤以為其所正確認知之事實情狀並非法規範所涵攝，但由於行為人對客觀事實情狀有所認知，所為亦實現了構成要件定型之不法，自不能阻卻故意。查被告於原審審理時辯稱：「（問：你當時拿的這個香菸有付錢嗎？）你要騙哪一個，免費還要付什麼。（問：所以你有沒有付錢？）我就是百兆億而物的擁有者，那個菸本來就是我的，我為什麼要付錢，免費怎麼樣。（問：你為什麼要帶刀子去？）我哪時候帶刀，那是軍火武器插著。」云云（見原審卷第379頁），復於本院本審訊問時及準備程序中辯稱：其是那5包菸的所有權人云云（見本院卷第46、106頁），顯見其對物之所有權歸屬並非全無概念。且被告於案發前3、4個月曾到過全家便利商店新太原店購買微波便當，當時被告正常拿便當去櫃檯加熱，付錢拿走便當等情，業據證人丙○○於原審審理中證述甚明，亦堪認被告知悉在便利店內購物需付款取貨；況被告若確實認為擁有所有物品，何以當時明確向丙○○表示要5包黃長壽香煙，而非要求取走所有香菸，且取走之5包黃長壽香煙，係其個人慾望需求之物而未任意取走其他物品，堪認被告知悉攜帶之刀械為武器，及拿取香菸並非其所有且其未付款之事實均有認知，即令因妄想而有構成要件之涵攝錯誤，然不妨害被告故意之認定。五、辯護人雖辯稱被告帶菜刀只是類似帶尚方寶劍出巡的概念，是象徵他的權力，並非預備行搶。惟參照前開說明，被告並非一開始即亮出菜刀，係於丙○○追上取回5包黃長壽香菸後，被告返回便利商店內才用右手拿出插在腰間之菜刀，則倘若被告帶菜刀是要出巡彰顯其權力，理應一出門就亮出菜刀，然被告卻是在丙○○反對其無償取走香菸時，才取出菜刀；況在其取出菜刀拿到香菸後，逕自轉頭直接離開便利商店返家，過程中均未講話，未如於原審、本院審理中一再宣稱自己是萬物之主而向丙○○宣稱其係萬物之主。足見被告亮出菜刀係為壓制丙○○之反抗無誤，辯護人上開辯詞並不足採。六、被告固罹患思覺失調症，領有中華民國身心障礙證明，並曾自94年1月4起在中國醫藥大學附設醫院治療，94年1月7日至1月10日及104年10月21日到12月7日於該院精神科病房住院兩次，兩次就醫均需要強制送醫等情，有中國醫藥大學附設醫院111年3月17日院醫事字第1110003590號函暨檢送被告病歷影本在卷可憑（見偵聲卷第41頁至第336頁）。惟被告於111年2月3日上午6時48分許進入全家便利商店新太原店前即將菜刀插於腰間，進入店內可以與證人丙○○清楚交代自己需要5包黃長壽香菸，且在丙○○反對其無償取走香菸時即持刀推開強取香菸，且被告於偵查中辯稱：其要拿出刀子來是正當防衛，他要搶其的香菸云云（見偵卷第141頁），可知其知道刀具可以護衛自己以及奪得自己所想要之物品，並主張自己拿刀出來是正當防衛，顯見被告為本案犯行時，確有相當之辨識能力。再者，經原審審酌被告罹有精神疾病之問題，並依辯護人聲請囑託中國醫藥大學附設醫院對於被告於本案行為時之精神狀態如何、是否處於因精神障礙而不能辨識其行為為違法，或其辨識能力較一般人顯著減低之狀態等實施鑑定。經中國醫藥大學附設醫院對被告行為時之精神狀況實施鑑定，綜合被告之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，鑑定結果認為被告於案發期間出現誇大妄想，造成其在辨識其行為違法有顯著減輕之狀況，於案發過程尚未出現導致完全不能辨識行為違法之狀況，有該院111年6月28日院精字第1110009600號函暨檢附精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第309頁至第331頁）。審酌鑑定機關已考量被告之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果等為綜合研判，且被告前於101年3月9日經鑑定認有中度精神障礙而領有中華民國身心障礙證明，此有該身心障礙證明在卷可憑（見偵卷第45頁），堪認上開鑑定結果具相當論據，應屬可採。是被告於本案行為時，因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，確已顯著減低，但並無因其精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識之情形，應堪認定。七、再按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。辯護人雖聲請囑託嘉義長庚醫院補充鑑定被告對於其「誇大妄想」之內容自己是否相信為真實，待證事實係被告於111年2月3日行為時是否有強盜他人之物之故意，及是否有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者之情形。然查：被告於111年2月3 日行為時之精神狀況，業經原審依辯護人聲請鑑定事項發函中國醫藥大學附設醫院鑑定，經該院提出精神鑑定報告書，鑑定結果認被告有刑法第19條第2項情形，均已詳為說明被告行為時之精神狀況（詳後述），且被告之母即輔佐人乙○○ 於本院本審準備程序亦陳稱被告之前接受精神科治療係在中國醫藥學院；且有幾次住院等情（見本院本卷第107頁），堪認中國醫藥大學附設醫院就被告就醫及病情較為瞭解。而被告既曾另行前往便利商店購買微波便當，並攜往櫃檯加熱後付款再行取走便當等情，就此購買微波便當之交易過程顯較購買香菸之步驟更為繁雜，被告亦能支付款項完成交易而無所凝滯，顯見其就至便利商店需支付對價方得以取得他人財物一事知之甚明。而被告雖於本件案發期間出現誇大妄想，惟其於案發過程可以與受害店員清楚交代自己所需要之物品（5包菸），與其吸菸需求與慾望一致，被告亦知道刀具可以護衛自己以及奪得自己所想要之物品，而在員警至家門內尋獲賴員時其尚可主張自己是正當防衛，其在要求與護衛自己基本需求面以及做出維護之過程無礙。堪認被告確有持刀強取他人之物並據為己有之犯罪故意甚明。就此部分待證事實已臻明瞭，無再另行囑託其他醫療機構鑑定必要，附此敘明。八、此外，尚有搜索扣押筆錄、贓物認領保管單各1份（見偵卷第51至59頁）附卷，及附表編號1菜刀1把扣案可資佐證，本案事證明確，被告、辯護人之辯解均無足採，被告攜帶兇器強盜犯行，堪予認定，應依法論科。參、論罪：一、按強盜罪，除係由強制行為（即手段行為）與取走行為（即目的行為）結合而成，兩者間尚必須具有相當嚴密之連帶關係。亦即以強制行為作為目的取走行為之前置手段，該強制行為更係直接作用於其欲取財之對象，透過此種緊密的結合關係（因果關係），方得以使個別的強制行為與取走行為被視為獨立之強盜行為。是強盜罪強制行為之動向，係在於即時的取走，而非以未來實現之手段達到取財目的，否則僅屬恐嚇取財之範疇。又強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響；易言之，是否「不能抗拒」，原則上應以一般人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制一般人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當（最高法院105年度台上字第2714號、106年度台上字第2827號、109年度台上字第574號判決意旨參照）。又犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，成立加重強盜罪，同法第330 條第1項定有明文，而同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人犯罪時攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖或已使用該兇器實行加害行為為必要；亦即，所謂兇器係依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言（最高法院104年度台上字第3147號、105年度台上字第623號判決意旨參照）。本案被告為強盜犯行所持用之附表編號1所示菜刀1把為金屬製品，質地堅硬，刀鋒銳利，依社會一般觀念均足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上顯然具有危險性，係屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。二、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。本案被告行為時之精神狀態，經原審囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定結果認為：綜合被告之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，①被告所罹患精神疾病為「思覺失調症」，由於其主要症狀為持續之幻聽與妄想，且無藥物酒精或其他器質性或明確之生理因素影響，並且上述精神症狀對於其職業與人際等社會角色之功能造成影響，是故依據精神醫學臨床診斷可確診為思覺失調症；被告之病史自其37歲左右開始出現長達15年以上如上精神病症狀，對於智力表現不一定會有影響(被告尚可以生活自理與解決自我需求如抽菸等基本身心慾望），但由於其主要症狀為誇大妄想(堅信不移自己是國王等)以及幻聽(影響其會自笑等狀況），對於在社會生活過程所需要之判斷力以及控制力會有所影響；②本院推估上開疾病除了人類神經元發展過程有缺陷、外界環境影響以及神經傳導分子如多巴胺、血清素、正腎上腺素等神經傳導因子於腦內分泌不平衡之假說而造成此疾病，目前學界對於思覺失調症之成因仍無確切定論，僅侷限於上述假說；③本院推估被告過去僅兩次住院治療，住院治療期間精神症狀相對穩定，可以穩定病情且無自傷傷人之情況，並且於住院期間尚可配合規則服藥，然而促使或協助被告接受住院之前置過程均需要動用強制就醫資源，顯見其病識感之缺乏與家庭社會支持匱乏，導致精神症狀不穩定時須動用警消、救護車、急診以及強制鑑定就醫等社會資源，顯見被告於社區生活時對於精神醫療之配合度不佳，並且隨時因為精神狀況不佳而有社會安全之虞。本次案發期間被告雖有固定接受醫院之醫護人員居家訪視給予藥物，但無人能全天候監控其是否定期服藥與治療狀況；④本院推估被告受上述疾病對於其個人與周遭環境或週遭人員之關係，與外界事務之判斷力有受影響，但一般生活情況如進食、飮水、排泄、穿衣與睡眠等民生必備基礎機能無礙，但無法維持社會上一般工作，亦無法與他人建立適當之人際關係；⑤本院推估被告因精神障礙(思覺失調症），於案發期間出現誇大妄想，造成其在辨識其行為違法有顯著減輕之狀況；於案發過程尚未出現導致完全不能辨識行為違法之狀況，因被告於案發過程可以與受害店員清楚交代自己所需要之物品(5包菸），與其吸菸需求與慾望一致，且被告可以知道刀具可以護衛自己以及奪得自己所想要之物品，而在員警至家門內尋獲賴員時其尚可主張自己是正當防衛，其在要求與護衛自己基本需求面以及做出維護之過程無礙；⑥本院推估被告於000年00月間未依醫囑服藥，造成其精神狀態不穩定，尤以誇大妄想等症狀為詎，影響其對於違法意識之判斷力顯著減輕，間接影響控制能力，而對於智力之影響因其本次不願配合智能測驗，且過去亦無接受施測之資料可供參考，尚無法做出科學性結論，僅能以臨床觀點而論思覺失調症患者如長期無穩定接受治療對於智力有可能出現影響。然而依據過往家庭狀況評估，被告目前主要照顧者母親現年老邁以及需治療腎臟疾病等，目前難以協助被告穩定服藥，且無法協助就醫，社區支持網絡有限，過往被告於社區生活時如有病情不穩亦有困難送醫之情事，且曾因病情不穩導致他人有生命安全危險之虞；本院推估被告再犯率極高以及危害公共安全之虞甚大，建議宜有監護處分做配套措施以協助穩定病情避免再犯，有該院111年6月28日院精字第1110009600號函暨檢附精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第309 頁至第331頁）。且被告自94年1月4日即曾因精神疾病前往中國醫藥大學附設醫院就診，期間於94年1月7日至1月10日及104年10月21日到12月7日於該院精神科病房住院2次，2次就醫均需要強制送醫或由外力協助強行送至該院急診才能順利住院接受治療，有該院111年3月17日院醫事字第1110003590號函暨檢送被告病歷影本在卷可憑（見偵聲卷第41頁至第336頁），依上開回函堪認被告罹患思覺失調症，長期有妄想之精神疾病而為本案犯行，應認前開中國醫藥大學附設醫院之鑑定結果為可採。從而，被告於本案行為時，其精神及心智狀況有刑法第19條第2項所定辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，堪予認定，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。被告之辯護人辯以請審酌被告是否有刑法第19條第1項行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力而不罰云云，尚屬無據，並無可採。三、再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。刑法第330條第1項之加重強盜罪為法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，雖經前揭減刑後，有期徒刑減為3年6月以上；然行為人基於強盜之犯意，而為強盜之行為，其原因動機不一，手段互異，犯罪情節亦未必盡同，則其行為所應受刑罰之苛責程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。本院參酌前揭中國醫藥大學附設醫院之精神鑑定報告書，足見被告長年飽受精神疾病所苦，其主觀之惡性自非一般窮凶極惡之徒堪以比擬；且被告固持菜刀為之，然未對在場之便利商店員工直接以菜刀施以暴力或傷害行為，手段尚非兇殘，犯罪所得復已由被告之母乙○○悉數償還，倘仍處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀，在客觀上應足引起社會一般普遍之同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。肆、本院之判斷：一、原審認被告本件此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠按被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，「應」有得為輔佐人之其配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場，但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限，刑事訴訟法第35條第3項定有明文，此係為刑事訴訟上防禦不法或不當之攻擊，為求平衡及保護智能障礙之被告，使輔佐人在審判中協助該弱勢被告陳述事實及法律上之攻擊、防禦意見。而關於輔佐人之權限，同條第2項前段明訂「輔佐人得為本法所定之訴訟行為」，是輔佐人於刑事訴訟得輔助被告之訴訟行為，包括聲請、參與調查證據，於訊問證人、鑑定人或通譯時在場，參與準備程序、證據證明力辯論、聲明異議等，俾被告得與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。又同法第271條第1項規定，法院於審判期日應通知輔佐人，旨在使其得於法院為被告陳述意見及為刑事訴訟法所定之訴訟行為。是法院於訴訟程序之進行，對於此項輔佐權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義（最高法院112年度台上字第334號判決意旨）。原審判決既採認中國醫藥大學附設醫院之鑑定結果，認定上訴人確罹患思覺失調症，長期有妄想之精神疾病等情，且被告於原審準備程序中就法院所訊問之事項，除以「點頭」、「搖頭」、「嘆氣」、「沉默不語」等方式回應外，另答稱「你們必須解釋為什麼拿自己的香煙會遭派出所綁架、外患。警方為什麼攻打宇宙皇帝城、世界皇帝城、地球皇帝城、中華民國皇帝城、亞洲皇帝城，提出說明，真道皇帝城、天地道皇帝城，為什麼危害世界160國國家安全，你們必須提出解釋」、「行政院周雨庭和新聞局所出版的世界行政地圖、世界地形圖、地球儀，直到108億萬年後的世界行政臨時碼」、「是有死罪的、無效的、不存在的畫面的證物」等語（見原審卷第117至123頁），堪認其應有因罹患思覺失調症，長期有妄想之精神疾病，而有不能為完全陳述之情形。原審審理中並無輔佐人或其委任之人陪同被告在場，逕行辯論終結及判決，非無損被告之訴訟權益，所踐行之訴訟程序，難謂為適法。至被告雖於偵查中、原審及本院前審及本審審理中之陳述多夾雜有荒謬詭誕之言詞，然其於原審訊問時辯稱：其沒有持刀反抗員警云云（見原審卷第26頁），復對證人徐○○之證詞表示不足採信云云（見原審卷第24 3頁），另主張證人丙○○之證述係違法、無效云云（見原審卷第372頁）；又於本院前審準備程序中主張精神鑑定無效云云（見本院前審卷第104頁），對證據能力部分主張證據無效、違法，係禁止使用之證據云云（見本院前審卷第109 頁），並於審理中陳稱其是為無罪的云云（見本院前審卷第180頁）；繼於本院本審訊問其對接押之意見時亦表示不准羈押其云云而為反對之意見（見本院本審卷第46頁），再於準備程序中指責起訴書所載犯罪事實係文字獄、其行為不受法律拘束云云（見本院本審卷第102頁），再對於訊問其是否不予羈押改至醫院等處所暫行安置之意見時亦能表示其不要住院云云（見本院本審卷第108頁），復於本院本審審理中指責本院違背法令云云（見本院本審卷第150頁），且對本院提示被告全國前案紀錄表時亦表示其並無任何前科云云（見本院本審卷第158頁），被告就被訴事實猶能否認犯行而為無罪之答辯，並爭執證據能力，且對羈押與暫行安置與否亦能表示反對之意見，堪認其於庭訊時雖有不能為完全陳述之情形，惟尚非無應訊能力，併此敘明。㈡證人乙○○於案發時已非被告同住家屬，對被告住處並無共同管領權限，應無權同意搜索，且被告並非現行犯或準現行犯，亦未合於緊急搜索之要件，難認係合法搜索，業經本院說明如前（見上開貳、四之說明），雖搜索扣案物品等經本院權衡後認有證據能力，然此仍無解於本件違法搜索之事實，原審判決認證人乙○○同意搜索為合法云云，非無違誤。㈢原審判決認被告有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞，而適用修正前刑法第87條第2項前段、第3項之規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。惟考量專業醫療機構精神醫療資源較充足，為使被告在執行前先能獲得及時適當之治療，本院認應以依修正前刑法第87條第2項後段「刑前」施以監護之必要，且公訴人於本院審理中亦表示：原審量刑雖屬妥適，惟被告於偵審期間羈押，被告之情況應適合刑前接受醫療院所提供之醫療照護較為妥當等語（見本院卷第161頁）。原審判決諭知「刑後」施以監護，自非所宜。被告上訴仍執前詞，否認此部分犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。二、爰審酌被告以攜帶兇器之方式強取財物，對被害人丙○○之人身安危之危害甚鉅，嚴重影響社會治安；而被告固持菜刀犯案，然未對在場之便利商店員工直接以菜刀施以暴力或傷害行為，手段尚非至惡，並斟酌被告罹患思覺失調症，自94年起於中國醫藥大學附設醫院就診，情緒及行為控管未能與一般人同視，其取得財物價值不高，犯罪所得復已由被告之母乙○○悉數償還，及被告犯後否認犯行，並考量被害人丙○○於原審準備程序中表示對被告刑度沒有意見（見原審卷第124 頁），復於本院本審審理中陳稱：自從這件事發生後，都沒有具體來跟其道歉，也沒有說要賠償，也沒有問其身體狀況怎麼樣，當下被拿刀對著會害怕，他們只是想著說叫其不要跑到法院來，完全沒有要和解的意思，也沒問說被拿刀對著是什麼心情等語（見本院本審卷第161頁）之意見陳述等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。三、扣案之菜刀1把為被告所有供犯罪所用之物（附表一編號1；刀身上寫有「孖八一刀」），應依刑法第38條第2項前段之規定予以宣告沒收；被告攜帶兇器強盜犯行之犯罪所得黃長壽5包，其中2包已實際合法發還被害人丙○○，有贓物認領保管單在卷可證（見偵卷第59頁），依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收，至其餘黃長壽香菸3包，業經被告之母乙○ ○代為賠償予被害人，有全家便利商店電子發票證明聯附卷為憑（見偵卷第149頁），爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。四、按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是究竟有無可認為以暫不執行為適當而得宣告緩刑之情形存在，應就具體個案情形，被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。查被告所犯加重強盜罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，雖經諭知有期徒刑2年，然此係依刑法第19條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後從輕酌處之刑度，已屬對被告甚為寬宥之認定，而被告係持菜刀強盜超商，雖強盜取得財物僅係5包香菸，然其犯行對社會治安危害非輕，犯後否認犯行，亦無悔意，且依被害人丙○○於本院本審審理中之前揭陳述，亦難認被告已有獲得被害人之原諒之情形，復經鑑定結果亦推估被告再犯率極高以及危害公共安全之虞甚大，被告明顯對社會治安有相當之危險性，是本院認被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。五、監護處分之宣告：㈠按拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因行為後法律變更而發生新舊法律之規定不同者，應依刑法第1條、第2條第1項規定，定其應適用之法律（最高法院110年度台上字第5834號判決要旨參照）。查被告行為後，刑法第87條第2項、第3項關於監護處分之規定，業於111年2月18日修正公布施行，修正前上開條項規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之（第2項）。前2項之期間為5年以下。但執行中認為無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行（第3項）。」，修正後則規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之（第2項）。前2項之期間為5年以下；其執行期間屆滿前，檢察官認為有延長之必要者，得聲請法院許可延長之，第1次延長期間為3年以下，第2次以後每次延長期間為1年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行（第3項）。」，且增訂第4項：「前項執行或延長期間內，應每年評估有無繼續執行之必要。」，則新法係增列「以適當方式」施以監護，及增訂延長監護期間及評估機制之規定。就「以適當方式」施以監護部分，依現行保安處分執行法第46條規定，監護處分之態樣本可由檢察官按個案情形指定適當處所為之，修正後規定主要係予以明文；而就監護處分期間部分，修正後得延長之規定顯然並未較有利於被告。是經整體比較上開新舊法之規定，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第87條第2項、第3項之規定。㈡本院審酌被告前因精神疾病而長期至醫院就診治療之情形，且上開鑑定報告認被告罹有思覺失調症，被告自000年00月間未依醫囑服藥，造成其精神狀態不穩定，尤以誇大妄想等症狀為詎，影響其對於違法意識之判斷力顯著減輕，間接影響控制能力，被告目前主要照顧者母親現年老邁以及需治療腎臟疾病等，目前難以協助被告穩定服藥，且無法協助就醫，社區支持網絡有限，過往被告於社區生活時如有病情不穩亦有困難送醫之情事，且曾於111年1月3日服務單位送餐至被告家時，被告突開門持剪刀作勢攻撃，服務員大聲喝止後被告始未持續攻擊，因病情不穩導致他人有生命安全危險之虞；推估被告再犯率極高以及危害公共安全之虞甚大，建議宜有監護處分做配套措施以協助穩定病情避免再犯，有前開精神鑑定報告書在卷可佐。本院綜合被告之犯罪型態、精神狀況、本件犯行之嚴重性、危險性及對於未來行為之期待性，若未對被告施以監護處分，被告在家人無法有效約束、照護，且未按時就診、服藥治療之情況下，被告再犯之可能性甚高，亦有危害公共安全之虞，認有對被告施以監護保安處分之必要，為期待被告能獲得適當之矯治治療，爰依修正前刑法第87條第2項前段、第3項前段之規定，併予宣告被告應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護2年，期於精神病醫院或其他醫療團體內，接受適當看管及治療，以避免因被告之疾病而對其個人、家庭及社會造成難以預期之危害，期收治本之效，俾維公安，並啟其新生。如將來執行機關認被告已無繼續執行之必要，仍得向法院聲請免其處分之執行，併此敘明。乙、無罪部分：壹、公訴意旨另以：被告於111年2月3日上午6時48分許上開加重強盜犯行後，警方接獲告訴人丙○○報案後即前往處理，並至附近大樓社區查訪可疑涉嫌人，經警得知疑係丁○○所為後，旋於同日上午 9時40分許，至丁○○位在臺中市○○區○○路0段000巷0號4樓住處查訪，惟丁○○拒絕警方入內進行查訪，嗣警經丁○○之母親乙○○同意後，欲進入該處時，丁○○因抗拒到場之臺中市政府警察局第五分局北屯派出所警員徐○○、秦○○、洪○○等人進入，竟基於妨害公務執行之犯意，雙手分持菜刀各1把等兇器，向在場執行公務之員警秦○○等人揮舞數下，幸因員警秦○○ 等人持警用長盾阻擋，始未有人員受傷。經其餘在場之員警持警用長棍將丁○○手中之刀械打掉後，警員秦○○、洪○○等人旋聯手將丁○○壓制在地，始將丁○○逮捕，並扣得水果刀、菜刀各1把（即附表一所示菜刀2把）、黃長壽香菸3包（其中1包為空盒）等物。因認被告此部分行為涉犯刑法第135條第3項第2款之加重妨害公務等罪嫌等語。貳、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判決既依下述理由為被告就此部分無罪之諭知，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其就被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨可資參酌）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。肆、公訴意旨認被告涉犯妨害公務罪嫌，無非以證人即到場處理之員警徐○○、秦○○、洪○○於偵查中之具結證述、便利商店內之監視錄影畫面檔案光碟、監視器錄影畫面截圖、員警執行職務密錄器檔案光碟、密錄器錄影畫面截圖、員警職務報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單等資為論據。伍、訊據被告堅決否認有何妨害公務之犯行，辯稱：其沒有持刀反抗員警；警察局員警入侵，這種行為合法嗎等語。被告之辯護人則辯護稱：本件搜索並不合法，在此情形下不能認為警方依法執行公權力，被告之反抗行為不構成妨害公務等語。經查：一㈠按刑法第135條之妨害公務罪，以公務員依法執行職務時加以妨害為要件，若超越職務範圍以外之行為，即不得謂為依法執行職務，縱令對之有所妨阻，要無妨害公務之可言（最高法院30年上字第955號判決意旨）。又刑法第135條之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫為要件。所謂依法，指依據法令而言，故公務員所執行者，若非法令內所應為之職務，縱對之施以強暴脅迫，除其程度足以構成他項罪名，得論以他罪外，要難以妨害公務論（最高法院75年度台上字第3097號判決意旨）。是妨害公務罪，乃以「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫」為其構成要件，除行為客體需為「執行職務時之公務員」、行為人需有「施強暴脅迫」之行為外，公務員所執行之職務，更需具備「適法性」此一構成要件要素；蓋國家為遂行其行政目的，故需仰賴公務員之執行，然國家權力又可能與憲法所保障之個人權利發生衝突、拮抗，為免過度強調國家權力而不當侵害個人利益，故僅有「適法」之公務員職務執行，始可成為本條所保護之法益，此即刑法第135條第1項將「依法」執行公務列為構成要件之理；至引發公務員執行職務之原因（如行為人先前之違法行為）縱屬非法，亦非當然得認公務員執行職務即屬適法；所謂公務員執行職務之「適法性」，應自公務員所執行職務之具體內容，依據執行職務時相關法令規定，客觀地加以判斷，且不僅公務員對於該等職務需具有抽象之權限，且該特定職務行為亦需屬於公務員具體權限之內，倘該職務行為另有合法性要件（如要式搜索、羈押等），更不得有明顯違反合法性要件之情形。㈡再按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押（最高法院93年台上字第664字判決意旨參照）。又搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131之1規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，亦應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院94年度台上字第3327號判決意旨參照）。二㈠就現場處理之員警證詞觀之： ⒈證人即臺中市政府警察局第五分局北屯派出所副所長徐○○於偵查中結證稱略以：111年2月3日上午9時40分左右當時有同仁循線調監視器發現嫌疑人是被告，就循線到大樓去做查訪，同仁回報說被告一開始有開門，他身著與強盜犯行時是一致的，但他看到我們的同仁之後，就立即把門關起來，我們就立即聯絡到他母親到場協助開門，他母親就同意我們破門進入，當我們請鎖匠把門打開的時候，我從鎖頭的縫看進去，被告是手拿一把螺絲起子，當時請他開門他不開門，我們就從鎖頭的縫噴辣椒水，但他還是不配合開門，當時在第一排的同仁秦○○就說被告把螺絲起子換成兩把刀，我也從鎖縫看進去，也有看到他兩手各拿一把刀，有點雙手微舉，把刀放在胸前的高度，我們就正式破壞門鎖，把門推開，我就有看到他用手往下揮的動作，而且有聽到刀敲盾牌的聲音，就是金屬物敲到盾牌的聲音，因為我有看到他雙手拿刀，所以認定他是拿刀敲盾牌，當時是秦○○拿盾牌，他就是拿長盾被打到的人，當時秦○○就拿著長盾順勢往被告的方向推，旁邊的同仁就拿警用長棍要把被告手上的刀打掉，後來確認他的刀掉到地板，我們同仁就進去更多人，就把他的人及兇器隔開，把人控制住。我看到被告所持的刀就是偵卷照片編號22這兩把等語（見偵卷第181頁至第183頁）；嗣於原審審理中結證稱略以：我們接獲丙○○報案後，立即調閱全家便利商店及路口的監視器，沿著犯嫌離去步行的方向開始調閱，調閱後來犯嫌在附近的大樓走進去，我們確定犯嫌住在這附近的大樓，我們就走進去詢問，一個一個問過，然後縮小範圍做調查，最後發現犯嫌住在臺中市太原路的大樓裡面，我不是第一個到場，是由我們同仁先到現場，我們進到大樓後，已經確定被告住在4樓某一戶，我們同仁前往查看敲門，被告打開門之後又馬上把門關起來，身著的服裝外觀跟強盜案的犯嫌一致，所以我們確定這個人就是犯嫌，被告坐在派出所的照片的穿著與案發現場便利商店內嫌疑人的穿著是一模一樣，就是披長髮，然後穿著邋遢，披著灰色外套，所以我們認為被告就是本案的嫌疑人，因為衣服露有犯罪痕跡，我們認為被告是準現行犯，我們到達臺中市○○區○○路0段000巷0 號4樓是要逮捕被告。偵卷第67頁告知親友通知書記載被通知人是被告母親乙○○，我們是勾被告因為恐嚇取財、妨害公務，依刑事訴訟法第88條規定因屬現行犯將之逮捕。偵卷第77頁110北屯派出所報案紀錄單報案時間111年1月11日，同事有跟我回報這一戶確實因為有類似精神疾病救護的部分有報案紀錄，被告拒不開門，根據我們瞭解，被告跟其母應該是有住在一起的狀況，所以我們認為母親是有同意權的，我們立即透過相關的資料查詢乙○○在梅川那邊醫院或是住處進行治療，派同事將其接來，當場我有跟她說因為被告是持刀，在社會上會有危害，我跟她勸說讓我們進入，乙○○是同意我們進入的。偵卷第49頁自願受搜索同意書上乙○○的簽名、捺印，都是乙○○親自簽名、捺印的。111年2月3日9時40分左右進入臺中市○○區○○路0段000巷0號4樓時，被告在我們開門進入已經有拿螺絲起子戳鑰匙孔的意圖，門一打開，被告就持著兩把刀，就是偵卷第105頁下方現場扣案物照片所示刀具直接往我們同事做攻擊，至少連砍3、5刀，因為我距離被告大約2、3公尺的部分，所以我沒有辦法確定，我聽到好幾聲碰碰碰，他就是拿刀砍我們同事的長盾，之後我請同仁將被告持有刀具打掉，同事就往裡面擠將被告先行壓制，最後再把刀具踢到旁邊去，然後將被告先控制，先排除現場立即的危險，我們進去時，狀況比較混亂，我算是第6個還是第7個進去的，我看到菸是放在電腦桌旁邊的桌上，好像2、3包疊在一起，印象中只有2包未拆封，長壽香菸3包、菜刀各1 把就是在臺中市○○區○○路0段000巷0號4樓所查扣的，照片同偵卷第105頁照片中所示。偵卷第54頁臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄，搜索扣押筆錄乙○○的簽名、捺印是乙 ○○親自簽名、捺印，111年2月3日上午9時40分前後要進入臺中市○○區○○路0段000巷0號4樓搜索前、後、過程中乙○○都在場等語（見原審卷第233頁至第243頁）。 ⒉證人即臺中市政府警察局第五分局北屯派出所警員秦○○於偵查中結證稱略以：111年2月3日上午9時40分左右有到被告家進行查訪，我負責拿長盾到現場支援，被告稍早有到轄內超商持刀跟店員拿香菸，後續我們所內的同仁有比照監視器，在超商附近的社區大樓側訪，後來就得知被告就是該大樓的住戶，一開始我從鑰匙孔有看到被告拿一把螺絲起子，當時有從鑰匙孔噴辣椒水，門打開之後，發現他手上變成兩手各拿一把刀，他右手是拿方形的剁骨菜刀，左手是拿尖的那把刀，開門之後他就一直朝我的方向砍，我的盾牌拿在前面，所以他就砍到我的盾牌，大約砍了7、8下，他是拿右手那把在砍。一開始開門的時候，其他的同仁就有拿警用長棍要把他手上的刀子打掉，左手的刀子就有先打掉，後來才接著把右手的刀子打掉，確認刀子都打掉之後，我就跟大家說刀子掉了，大家就衝進來壓制他等語（見偵卷第183頁）。 ⒊證人即臺中市政府警察局第五分局北屯派出所警員洪○○於偵查中結證稱略以：111年2月3日上午9時40分左右有至被告家進行查訪，我們一開始到的時候，有在門口喊他，看他願不願意出來，他都沒有回應，後來就請他母親跟鎖匠到場，後來他母親也同意我們開門進去，當時鎖匠已經把門鎖解開，但被告在門後把鎖壓著，所以還是沒有辦法開門，後來就直接把門鎖破壞，門鎖敲掉時，就有一個洞，被告一開始拿螺絲起子有對著那個鎖洞口往外面戳，我們就朝那個洞裡面噴辣椒水，後來我們破門進去的時候，證人秦○○拿著長盾在前面，因為門沒有很寬，所以我當時站在證人秦○○的後面，也是一樣拿長盾，我就看到被告拿著刀朝證人秦○○的長盾砍，他兩手各拿一支刀，一支拿菜刀，另一支彎曲的刀我不確定是什麼刀，被告就一直砍，砍了好幾下，後方的同仁也有噴辣椒水，我有聽到有人喊說刀掉了，就把他壓制在地上了。我看到被告所持的刀是偵卷編號22這兩把等語（見偵卷第184頁）。㈡原審依聲請當庭勘驗「丁○○妨害公務現場影像」錄影檔案光碟，「嘉成密錄器」資料夾，檔名「2022_0203_094634_005.MOV」檔案，勘驗結果：①畫面顯示時間：2022/02/03 09:4 8:17，被告住處大門開啟；②09:48:17至09:48:36，多名員警持警用長盾進入被告住處，員警：小心哦。員警：等一下、等一下。員警：噴他、噴他、噴他、噴他【噴霧聲】。員警：小心。員警：他有拿刀。員警：他有拿刀。員警：他有拿刀。員警：他有拿刀。員警：縮回去。縮回去。員警：把他刀打掉。員警：噴他、噴他、噴他；③09:48:36，員警退出被告住處，被告自住處內欲將門關上；④09:48:3 6至09:48:53，多名員警持警用長棍、警用長盾欲進入被告住處。員警：沒關係，把門撐住。員警：沒關係。員警：小心、小心、小心、小心、小心。慢慢來、慢慢來。員警：慢慢推開、慢慢推開。員警：噴他【噴霧聲】。員警：小心。員警：再噴、再噴【噴霧聲】。員警：刀丟掉。員警：把他手打掉。員警：刀丟掉啦；⑤09:48:53至09:49:32，多名員警進入被告住處，聯手壓制被告。員警：刀丟掉。員警：把刀丟掉。員警：刀丟掉。員警：壓下去、壓下去，刀子丟掉。員警：他沒有刀子，壓下去。員警：壓下去。員警：手手手、手壓著。員警：小心、小心。員警：他刀丟掉、他都丟掉了。員警：小心、小心。員警：來來來，手銬把他銬起來。員警：小心哦，小心、小心。員警：來、人先拉出來。搜身。員警：先上銬。先上銬。員警：來、另外一隻手。員警：另外一隻手在這裡，有原審勘驗筆錄及擷取照片附卷可稽（見原審卷第122頁至第123頁、第135頁至第139頁）。㈢依上開員警證述及密錄器錄影畫面觀之，被告於警方前來逮捕搜索之時，確有拒不開門，並在員警未經其同意進入其住處時持刀抵拒反抗，並經警壓制等情，並與臺中市政府警察局第五分局北屯派出所63人勤務分配表、員警出入及領用裝備登記簿、員警工作紀錄簿及監視器錄影畫面截圖照片（見偵卷第79頁至第97頁）所記載出勤狀況及沿線調閱監視器畫面相符。又卷附之台中市第五分局北屯派出所110報案紀錄單，其上載明：「20022/02/03 07：06：42北屯副所長徐○○ 到場，請值班人員調閱路口監視器，報案人稱該犯嫌是以步行方式離去並由太原路往中清路方向離去」（見偵卷第75頁），並有被告步行至全家新太原店、在該店內作案過程及自該店離開之各監視錄影畫面附卷可稽（見偵卷第85至98頁）；又參照上開監視錄影畫面，顯示被告從作案時到被逮捕時穿著相同，且有披長髮、蓄鬍等身體特徵，足見本件警方於接獲報案後，調閱現場案發過程及附近各路口監視器畫面，而循線逐步縮小範圍，確認被告之住處大樓，再詢問同大樓住戶後，確認被告之門牌號碼，之後敲門被告短暫開門，員警方始確認被告為本案之犯罪嫌疑人。㈣綜上以觀，本件強盜案件於111年2月3日上午6時48分發生，警方受理報案後於同日上午7時6分到場處理，迄同日上午9 時40分左右許員警經由調閱監視器並查訪得知嫌疑人住處之社區大樓，再縮小調查範圍確認住處樓層位置，經員警至該址叫門，被告原本有開門，警方得以知悉被告與強盜之嫌犯服裝相符，並以其披長髮，然後穿著邋遢，披著灰色外套，所以員警認為被告即是本案的嫌疑人，以其衣服露有犯罪痕跡為準現行犯進行搜索，堪認員警並非聲請拘票拘提被告或聲請搜索票進行搜索，且在被告不願回應警方開門之要求而拒不開門之情形下，員警復至他處帶同被告之母乙○○前來現場，並由乙○○同意員警搜索，警方猶請鎖匠到場，破壞門鎖甚至自鎖頭處噴辣椒水（即噴氣聲），被告在屋內且持螺絲起子往鎖洞外戳，並在屋內雙手持刀，員警開門後即持長棍、長盾欲強行進入屋內，並持續噴辣椒水（即噴氣聲），被告持刀揮砍秦○○持用之長盾，員警即持長棍、長盾入內壓制被告等事實。三、本件搜索並無令狀，且被告亦非現行犯或準現行犯，證人乙○○並非受搜索之同意權人，堪認本件搜索程序難認適法，已如前述（見甲、貳、四、㈡之說明）。雖本院經依刑事訴訟法第158條之4規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護，經權衡後認此違背法定程序取得之證據具有證據能力，然此與執行職務合法與否尚屬二事，未足以經權衡認以此取得之證據有證據能力，即使公務員之違法搜索合法化。本案被告早已離去案發現場，員警係事後依監視器畫面過濾並查訪後縮小範圍得知犯罪嫌疑人住處，再至被告住處查訪時經目睹應門之被告外型、服裝與犯罪嫌疑人相同，即以被告為「準現行犯」為由而為緊急搜索，復請未與被告同住之證人乙○○前來同意索搜，並強行進入被告住處壓制被告。待警方強行進入被告住處逮捕被告時，距案發時約3小時，其逮捕就時間、地點觀之，顯已不符合現行犯「即時發覺」之要件；亦無追躡被告之情事，又本件係警方事後依監視器畫面及查訪得知被告住處，敲門查訪而強行進入逮捕被告，被告並非被追呼為犯罪人，亦非因持有兇器、贓物或其他物件，被告亦非在其住處屋內犯罪，且僅係以被告外觀及衣著特徵與嫌犯相同，並非身體、衣服等處露有「犯罪痕跡」，卷內亦無執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院之資料，而員警復以無同意權之乙○○同意搜索為由進行搜索，均難認本件為適法之逮捕、搜索。依前開說明，縱認被告確有反抗抵拒員警之搜索逮捕，仍未足以認定其有何妨害公務之犯行。另本案並無證據可證員警受有傷害，檢察官亦未舉證證明或主張被告對員警之反抗另涉有其他之犯罪，是就被告此部分所為，自難認有何妨害公務罪責。四、綜上，被告辯稱並未持刀抵抗員警，固無可採。惟依公訴人所舉之各項證據，尚難認員警執行該搜索職務具有適法性，自無從以被告反抗抵拒員警之逮捕搜索，即認有妨害公務之犯行。從而，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告妨害公務犯行為真實之程度，原審疏未詳酌上情，予以論罪科刑，尚有未洽。被告上訴否認此部分之犯行，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判，諭知被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項、第330條第1項、第321條第1項第3款、第19條第2項、第59條、第38條第2項前段、（修正前）第87條第2項後段、第3項前段，判決如主文。本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　7 　　日刑事第十二庭審判長法　官　張國忠法　官李雅俐法　官陳葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡皓凡中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　7 　　日【附表】編號物品名稱數量 1 菜刀（刀身上有「孖八一刀」字樣） 1把 2 菜刀（刀身上有「金元盛」字樣） 1把刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺中分院112年度上更一字第14號

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