臺灣高等法院 臺中分院112年度上訴字第2684號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 112 年 11 月 29 日
• 當事人: 陳文雄

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2684號
上 訴 人
即 被 告 陳文雄

指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第204號，中華民國112年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7913號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳文雄明知未經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之非制式手槍，竟於民國110年6、7月間某日，在苗栗縣○○鄉○
○路0號加賀金屬工業股份有限公司之員工宿舍，向某外籍移
工借得具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）後，自斯時起未經許可持有之，並藏放在苗栗縣○○鄉○○路0號16室其宿舍房間內。嗣於110年11月21
日13時40分許，經警持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得陳文雄持有具有殺傷力之非制式手槍1枝。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局、海洋委員會海巡署艦隊分署第三海巡隊報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事
人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告陳文雄（下稱被告）及指定辯護人於原審準備程序時表示同意有證據能力（見原審卷第41頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於原審或本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時均坦白承認（見警卷第1至4、10至13頁；偵卷第29、30頁；原審卷第39、126、169至172頁），並有原審法院110年聲搜字第533號搜索票、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、搜索現場照片、苗栗縣警察局槍枝性能檢測報告表、槍枝性能檢測照片、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料（見警卷第25至42、47、48頁）等在卷可稽，並有扣案槍枝可證。又扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係非制式手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，欠缺保險鈕，惟不影響擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有該局111年3月8日刑鑑字第1108039271號鑑定書附卷可參（
見偵卷第39至42頁）。足認本案槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝。
㈡綜上所述，足認被告首揭任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。
㈡所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。若職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與自首之要件未合，要無適用自首減刑之餘地（最高法院112年度台上字第1362號判決意旨參
照）。本案依原審法院110年度聲搜字第533號卷附苗栗縣警察局竹南分局偵查報告、指證人A1及A2調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相關蒐證照片及原審搜索票等證據資料，綜合審酌研判，顯見警方已有相當根據，得合理懷疑被告非法持有槍枝之犯罪事實，始提出前揭偵查報告及證人A1及A2調查筆錄等，向原審法院聲請搜索票前往上址搜索而查獲；可認被告非法持有非制式槍枝之犯罪事實在實施搜索前已經為有調查犯罪職權之公務員即竹南分局員警發覺，並已經可以知悉犯罪嫌疑人為何人（犯人已經被發覺），縱其於員警執行搜索時坦承犯行、甚至主動取出上開槍枝交付員警查扣，依前揭說明，亦與自首之要件不符，仍僅屬自白，不符自首之要件，而無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑
法第62條前段規定之適用。
㈢犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段定有明文。是須因行為人之供述，因而查獲
而得以追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，始有該減免其刑規定之適用（最高法院112年度台
上字第1622號判決意旨參照）。本案被告固於偵查及審判中自白，並供述上開槍枝之來源為外籍移工「黃文洋」，然經苗栗縣警察局竹南分局查證結果，被告所述「黃文洋」已於110年8月16日被通報為失聯移工，名下行動電話門號或為空號、或為他人使用中，無法追查其去向，被告亦未進一步提供得使警方據以有效發動調查之重要線索，致迄未因而查獲「黃文洋」其人或防止任何重大危害治安事件之發生，此有苗栗縣警察局竹南分局偵查佐王証弘111年7月7日職務報告
、外僑居留資料查詢及偵查佐鄭鈞陽112年6月8日職務報告
在卷可稽（見原審卷第85至89、149頁），是本案並無槍砲
彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告之指定辯護人於原審為被告辯護稱：被告因一時思慮未周、為前同事保管上開槍枝，未有子彈，無法用以射擊傷害他人，被告亦未曾持以危害他人，尚不至嚴重影響社會治安，犯後態度良好等節（見原審卷第173頁）；及為被告提出上訴理由以：
被告對於被訴犯罪事實，自警詢時起即均坦承不諱，犯後態度良好；且被告好奇向同事借得槍枝後，僅持有槍枝1枝及
彈匣1個，並未持有子彈，不能用以擊發傷害他人；又被告
非法持有之時間不長，亦未持之為其他不法行為，對社會治安及他人所造成危害相對較輕，犯罪情節輕微，是倘量處法定最低度刑有期徒刑5年，仍嫌過重，在客觀上應足以引起
一般人之同情，有法重情輕之情狀而請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。然查被告上開所陳，均僅屬犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行等，固可為刑法第57條所定量刑輕重之一般參酌事項；且衡酌被告行為時為48歲、智識成熟之成年人，曾因寄藏彈藥經法院判處罪刑確定、入監服刑之經驗（見原審卷第11、55頁），當知持有槍枝乃重大犯罪，並對他人之生命、身體安全構成嚴重之潛在威脅，被告亦非受他人請託、基於人情壓力或自身安危考量才被動取得上開槍枝，而是在擁有完全自主權之情況下，因好奇主動借得上開槍枝（見警卷第3、11頁，偵卷第30頁；原審卷第170頁）；且持有之期間達4、5個月，並非特別短暫，又曾攜帶至另址居所及向同事展示（見偵卷第30頁），被告主觀之惡性、危害社會秩序之程度及情節實難謂輕微，與所犯非法持有非制式手槍罪法定刑「處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」相衡，尚不生情輕法重之疑慮，既無其他事證足認被告有何足以引起一般同情之特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕，本案自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，尚不可採。
四、上訴駁回理由之說明：
㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁止，擅自取得具有殺傷力之非制式手槍1枝，
藏放在宿舍房間，持有期間約4、5個月，足以對社會治安及不特定人之生命、身體、財產安全構成嚴重威脅，惟並未同時持有子彈，且無證據顯示其曾持以從事其他犯罪行為，兼衡被告犯罪後始終坦承之態度，暨其犯罪之動機為好奇、目的為賞玩，有非法吸用化學合成麻醉藥品、寄藏彈藥前科及因施用毒品經觀察勒戒2次（見原審卷第11至14頁）之品行
，自述國中畢業學歷之智識程度，業房屋裝修工、日收入新台幣（下同）1,500元、家庭經濟小康、無家人需扶養之生
活狀況（見警卷第1頁；原審卷第172頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年1月，併科罰金3萬元，並諭知罰金易服勞役以1千元折算1日。並說明：扣案之非制式手槍1枝（含具從物性質之彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），經鑑定認具
殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收
。扣案之第二級毒品甲基安非他命2包、玻璃頭1個，係警方在苗栗縣○○鎮○○○路000巷0號202室被告居所搜索查獲，與被
告非法持有非制式手槍之犯行無關（被告涉嫌施用、持有第二級毒品罪部分，已由檢察官另行偵辦），而不於本案宣告沒收等。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以：被告對於被訴犯罪事實，自警詢時起即均坦承不諱，犯後態度良好；且被告因好奇向同事借得槍枝後，僅持有槍枝1枝及彈匣1個，並未持有子彈，不能用以擊發傷害他人；及被告非法持有槍枝之時間不長，亦未持之為其他不法行為，對社會治安及他人所造成危害相對較輕，犯罪情節輕微，是倘量處法定最低度刑有期徒刑5年，仍嫌過重
，在客觀上應足以引起一般人之同情，有法重情輕之情狀而請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，請求從輕量刑等語。㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫
無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞；被告上訴意旨雖稱其自始即坦承全部犯行，及非法持有之時間不長，未持以另為不法行為等，請求依刑法第59條規定減刑及從輕量刑。惟本案被告所犯應無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，已如前述。且原審所科之刑，其中有期徒刑部分僅較法定最低本刑多1個月，顯已甚為寬待；被告此部分上訴
所指犯罪之情狀及犯後態度良好各情，縱於量刑時再予以斟酌，然參酌本案被告無視國家為維護社會秩序、保障人民生命財產安全，而管制槍砲彈藥之禁令，未經許可非法持有非制式槍枝，且曾攜出向他人展示，可能危害社會治安，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告提起上訴，請求改科以較輕之刑，並不可採。此外，被告亦未再提出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江 玉 萍

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併
科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥
者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，
得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。