臺灣高等法院 臺中分院112年度原上訴字第13號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 112 年 08 月 22 日
• 當事人: 林智群、邱于紘

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 林智群

選任辯護人 蔡昆宏律師
上 訴 人
即 被 告 邱于紘

選任辯護人 馬啓峰律師
沈崇廉律師
上 訴 人
即 被 告 曹士堯

選任辯護人 蕭啟訓律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第63號中華民國111年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1243、4747、10575、22829、24408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、戊○○部分，均撤銷。
丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表編
號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編
號2所示之物沒收，扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收。
戊○○幫助販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、丙○○、丁○○、戊○○均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N
，N-二甲基卡西酮」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所列之第三級毒品，非經許可不得販賣。緣侯智捷（涉犯販賣第三級毒品部分，業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以110
年度偵字第8559號等案件提起公訴）於民國000年0月間，欲販賣毒品咖啡包以牟利，乃有購買毒品咖啡包毒品原料之需求，遂向壬○○聯繫購買毒品原料事宜，壬○○乃基於販賣第三
級毒品以營利之犯意，先於110年9月6日某時起，與侯智捷
以FACETIME通訊軟體聯繫約定交易卡西酮類毒品原料粉1公
斤，壬○○即在其臺中市西屯區租屋處，以FACETIME通訊軟體
（帳號：○○○○co00000000oud.com）與戊○○聯絡，請其幫忙
尋找賣家，戊○○遂基於幫助販賣第三級毒品之犯意，以FACE
TIME通訊軟體聯繫丙○○，丙○○、丁○○及辛○○得知上情後，共
同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，以辛○○負責提供
毒品、丙○○出面與他人交易、丁○○負責載送丙○○前往交易之
分工模式，待辛○○取得卡西酮類毒品原料粉1公斤後，丙○○
即透過戊○○向壬○○表示欲以新臺幣（下同）16萬元出售卡西
酮類毒品原料粉1公斤後。雙方達成交易協議後，壬○○轉向
侯智捷表示1公斤卡西酮原料之價格為24萬元，遂於110年9
月7日14時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，從臺中
出發前往侯智捷位於嘉義縣○○市○○路00號老上海火鍋店與侯
智捷碰面，辛○○則於同日20時36分許，攜帶含有第三級毒品
「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」之卡西酮原料粉1公斤，至丙○○位於屏東縣○○鎮○○街0巷00號之租
屋處2樓交予丙○○，丙○○取得毒品卡西酮原料粉後，隨即搭
乘丁○○駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，至臺南市關廟
服務區進行交易。侯智捷則將毒品價金24萬元交予壬○○，並
委由不知情之張智舜駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載壬○○至關廟服務區南下中油加油站進行交易。壬○○於同日22
時5分許抵達該處後，下車並攜帶裝有現金之紙袋，步行至
停放於關廟服務區南下中油加油站旁之車牌號碼000-0000號自小客車後座，在車內將約定之價金16萬元從紙袋取出後並交予丙○○、丁○○，經2人檢視、點收無誤後，丙○○即告知「
料（指卡西酮原料粉）在後座旁邊」等語，壬○○便將以透明
夾鍊袋包裝之卡西酮原料粉取出置放於原本攜帶之紙袋內後下車離去，再於同日23時許，與張智舜同車返抵嘉義縣朴子市老上海火鍋店，將1公斤裝之毒品卡西酮原料粉交予侯智
捷。丙○○於返回住屏東縣潮州鎮途中，交付含油資、司機報
酬之金額5000元予丁○○，並再至辛○○位於屏東縣潮州鎮○○○
巷00號住處，交付13萬7500元予辛○○，丙○○因之獲取報酬17
,500元，辛○○則將其中之11萬元再付予其上手陳品辰，因之
獲得2萬7500元之利潤（辛○○所涉共同販賣第三級毒品犯行
，由本院另行審理，壬○○所涉販賣第三級毒品犯行，由本院
另行判決)。
二、嗣因侯智捷另案遭查獲販賣毒品咖啡包，供述其係透過壬○○
尋得毒品來源，始陸續循線查獲丙○○、丁○○、辛○○、戊○○等
人，嗣經警持搜索票或徵得壬○○等人同意進行搜索，扣得如
附表所示之物。
三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人
即被告戊○○（下稱被告戊○○) 經本院合法傳喚，有本院送達
證書、公示送達公告、證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作（本院卷二第67、73-75、101、121頁）在卷可稽，被
告無正當理由，於民國112 年7月25日審判期日未到庭，本
院自得不待其陳述，逕行判決。
二、本院審判範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」苟上訴聲明未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，法院復無法經由訊問或闡明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於判決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。查被告戊○○之刑事聲明上訴狀並未聲明係對於判決
之一部或全部提起上訴，其上訴理由雖略稱：原審判決未依刑法第62條自首之規定減輕被告刑度顯有違誤，另未依刑法第59條規定再減輕刑度，有違罪刑相當原則及比例原則等語，其辯護人於本院準備程序亦表示：本案係量刑一部上訴等語（本院卷一第329頁）。惟被告戊○○於本院準備程序未到
庭，經本院合法傳喚，於審理程序亦未到庭，業如前述，致無從對其行使闡明以確認上訴範圍。審之本院所認定犯罪事實係有利於被告戊○○（詳後述)，不致使其受到不利益裁判
之突襲，兼及保障其日後上訴之權利，解釋上應認被告戊○○
係對原審判決全部提起上訴，合先敘明。
三、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告丙○○、丁○○（下稱被告丙○○、丁○○）及其等辯護人、被告戊
○○辯護人於本院準備程序均明示同意有證據能力（本院卷一
第330-340頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被
告丙○○、丁○○及上開辯護人均未表示無證據能力，本院審酌
該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○（他卷二第13-19、69-75、 15
5-157、303-305頁；聲羈卷一第37-40頁；偵卷三第43-46頁；原審卷一第124-127、370頁；本院卷一329頁；本院卷二
第156-157頁）、丁○○（他卷二第21-24、99-104、291-294
頁；偵卷三第47-54、61-63頁；聲羈卷一第43-45頁；原審
卷一第158-160、370頁；本院卷一329頁；本院卷二第156-157頁）於警詢、偵查、原審、本院坦承不諱，被告戊○○經合
法傳喚，未於本院審理期日到庭陳述，惟於警詢、偵查、原審亦均坦承不諱（他卷一第399-403、409-411頁；他卷二第231-219、231-235頁；原審卷一第370頁），核與證人壬○○
（他卷一第506-507、585-591頁；偵卷一第29-44、527-528頁；他卷二第163-169頁，應排除關於買賣價金之供述）、
侯智捷（他卷一第27-32、55-61、71-79、95-97、185-196
、417-420、459-465；偵卷三第207-209頁）、陳宏齊（他
卷一第479-483、第119-127頁）證述之交易情節大致相符，並有Googlemap 街景圖3 張、【侯智捷】指認犯罪嫌疑人紀錄表、台北市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片、【侯智捷】指認犯罪嫌疑人紀錄表、【侯智捷與屏東地區藥頭丙○○、
丁○○】毒品交易一覽表及相關資料（他卷一第33-41、45-53
、63-69、437-454頁）、【丙○○】犯罪嫌疑人指認紀錄表2
份、Google map街景圖、【丁○○】犯罪嫌疑人指認紀錄表、
【辛○○】蒐證資料及照片（他卷二第79-87、95-97、107-10
9 、117-121、307-313頁）、大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片、手機採證截圖、手繪現場平面圖、【0000000000、0000000000、0000000000】通聯記錄、行動上網歷程、Google map地圖（偵卷三第99-113、115-163 、213-225、387-423 頁)、大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索時照片、證物照片、辛○○、丙○○持用門號
通聯資料分析（偵卷四第67-79 、89-119、131-140頁)、【戊○○】犯罪嫌疑人指認紀錄表2份、【000-0000、000-0000
、000-0000、000-0000】車輛詳細資料報表、【000-0000、000-0000、000-0000、000-0000】ETC 通行紀錄暨監視器畫面擷取蒐證照片、辛○○、丙○○、丁○○、壬○○、侯智捷、張智
舜持用門號通聯資料分析（偵卷五第249-252、261-263、345-369、371-388頁)等附卷可查，足認被告3人之自白核與事實相符，堪以信採。
㈡同案被告壬○○雖供稱其係以23萬元之價格向丙○○購買系爭1公
斤毒品卡西酮原料粉，並支付23萬元現金予丙○○，並非起訴
書所記載之16萬元云云。惟查：
⒈被告丙○○於111年3月9日偵查供稱：9月7日晚上8、9點，叫丁
○○開車到我現居地載我，帶著一公斤的卡西酮原料粉搭丁○○
的車到關廟服務區，壬○○上車後坐在後座，先把錢放在前座
中間的扶手，我跟丁○○一起算錢，我們分兩疊各自算好之後
再加總，我這邊就是實收15、16萬元，這個金額就是我一開始報的價格，沒有收到23萬元等語（他卷二第16頁），於同年月31日偵查供稱：我取得原料後，9月7日晚上叫丁○○開車
到我家載我到關廟服務區，一名男子坐上我們的後座，他給我們16萬元等語（他卷二第72頁），再於原審移審訊問時供稱：戊○○打來跟我說確定要，我打電話給辛○○說要這批貨，
辛○○跟我說成本12萬元，我跟戊○○說16萬元，戊○○說這樣可
以；到關廟休息站後，我聯繫戊○○請他找他朋友來，戊○○跟
我說他朋友的穿著及外型，說會直接上我的車，……他朋友坐
上左後座，我跟他說東西放在右後座，他有拿起來確認後放進自己紙袋，用紙袋裝16萬元拿給我等語（原審卷一第124-125頁），前後均一致供稱係約定以16萬元交易，並實際收
取16萬元。核與被告戊○○於111年5月5日警詢供稱：丙○○跟
我報價16萬，我只有向壬○○轉述對方有開價16萬，不然你們
見面再自己聊；因為阿群比較謹慎，擔心交易會有黑吃黑，所以再三跟我透過facetime確認，我因此得知16萬的底價等語(他卷二第218-219頁），於111年5月10日偵查供稱：110
年9月7日在關廟服務區交易，該次交易係透過我居中介紹、聯繫促成雙方交易；丙○○打電話跟我說有貨，1公斤16萬元
，我用FACETIME跟壬○○聯絡，並告知他賣方價格1公斤16萬
元，壬○○說要買，後來就等丙○○通知；110年9月7日這次交
易，丙○○是報價賣價16萬元等語（同上卷第232-234頁)均相
符合。
⒉至被告丁○○於111年3月9日偵查時雖曾供稱：「（問：據侯智
捷、壬○○證稱，110年9月7日……由壬○○在車上交付23萬元給
你與丙○○，你與丙○○交付1公斤卡西酮原料粉給壬○○，壬○○
再將卡西酮原料粉帶回轉交給侯智捷？）有這個過程，但是當時價金的部分是壬○○把錢拿給丙○○，丙○○拿一半的錢給我
點，我們再把金額加總起來，當時所收的價金總金額我已經忘記了，應該有到23萬元」等語（同上卷第23頁），惟依其偵查上開所述，顯然於製作筆錄時已忘記總價金為何，則其所述「應該有到23萬元」等情是否正確，並非無疑。且丁○○
於本院進一步證稱：丙○○在做交易的過程，沒有跟我說這一
件的交易價金是多少，我已經沒有印象當時點的總額是多少；偵查時我確實是忘記金額了，那時檢察官在詢問別人的時候有提到應該有23萬元，這個23萬元是檢察官提示的，我就回答應該可能23萬元，但實際上我並不記得當時交易價金是多少；111年3月9日羈押訊問筆錄時，也是因為檢察官問的
時候有提到23萬元這個數字，所以我當時有講20幾萬元等語（本院卷二第171-175頁），顯然丁○○於偵查、羈押訊問時
，已不記憶本案實際交易金額為何，僅因檢察官訊問時有提及壬○○所述之23萬元，乃呼應為上開陳述。而參之丁○○本案
所參與之分工為載送丙○○前往交易，並非實際洽談交易條件
之人，衡情自應以直接洽談之被告丙○○、戊○○前後均一致證
述之情節為可採，亦無從因丁○○上開偵查證述，即認壬○○片
面所稱之23萬元價金為真實，檢察官起訴意旨亦同此認定，併予枚明。
㈢販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決要旨參照）。被告丙○○、丁○○及同案被告辛○○共同所為上開販賣第三
級毒品犯行，雖因未當場查獲販毒行為，又無帳冊，而無從查知其販賣毒品之確實數量、純度，致無從精確計算其等販售毒品所獲利潤數額，惟參之被告丙○○供承其係向同案被告
壬○○收取16萬元，除將其中5千元報酬分予丁○○，並已將13
萬7500元交予負責取得毒品之共同正犯辛○○，其自身則獲取
17,500元之利潤，另同案被告辛○○亦供承其係以11萬元取得
本案之毒品，並向丙○○報價12萬元等情，足認其等主觀上均
有藉以牟利之意圖甚明，要無疑義。
㈣綜上所述，本案事證已經明確，被告丙○○、丁○○共同販賣第
三級毒品，被告戊○○幫助販賣第三級毒品犯行，均可以認定
，應依法論科。
二、論罪之理由
㈠核被告丙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3
項之販賣第三級毒品罪。被告戊○○所為，則係犯刑法第30條
第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三
級毒品罪。
㈡被告丙○○、丁○○就上開犯行，與被告辛○○間，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈關於累犯之加重：
①被告丙○○前於107年間因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院
107年度交簡字第1303號判決判處有期徒刑3月確定，於107
年8 月29日易科罰金執行完畢審等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，檢察官於原審、本院審理時，就被告有上開有期徒刑執行完畢而構成累犯之前階段事實，以及後階段應加重其刑之事項，均主張並具體指出證明方法(原審
卷二第176-177頁；本院卷二第160頁)，被告對於其有上開
有期徒刑執行完畢之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院卷第159頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被
告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑
以上之罪之事實可以認定，已構成累犯。惟原審就此業已敘明：審酌被告丙○○本案所犯後罪，與前案所為之罪，罪質不
同，所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑等語。本院審酌被告丙○○本案所犯販賣第三級毒品罪，確與前案所犯之公共危
險罪罪質全然不同，且原審雖未對被告丙○○依累犯規定加重
其刑，惟於量刑時已審酌其前科紀錄，將之列為量刑審酌因子，對被告丙○○所應負擔之罪責充分評價，參酌最高法院11
0年度台上字第5660號刑事判決意旨之精神，基於重複評價
禁止原則，認為並無再依累犯規定加重其刑之必要，且本案檢察官並未提起上訴，顯亦未對原審上開裁量不服，則公訴檢察官於本院主張應對被告丙○○論以累犯並加重其刑，尚難
採取。
②被告戊○○於106年間因持有毒品案件，經法院判處有期徒刑1
年確定，又於108年間因持有毒品案件，經法院判處有期徒
刑6月確定，上開案件經入監接續執行，於109年1月28日縮
短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可查。雖檢察官於本案起訴書及原審，均未就被告戊○○上開
構成累犯之事實及應加重其刑事項，主張並指出證明方法，原審遽論以累犯、加重其刑，有適用法則不當之違法（詳後述)，惟本案被告戊○○係全部上訴，本院皆應基於覆審制精
神，踐行調查證據、完整辯論程序而為完全重複之審理，而公訴檢察官於本院審理時，已就被告戊○○上開有期徒刑執行
完畢而構成累犯之前階段事實，以及後階段應加重其刑之事項，均主張並具體指出證明方法(本院卷二第160頁)，核與
上開前案紀錄表一致，是被告戊○○於109年1月28日受有期徒
刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪之事
實可以認定，已構成累犯。審酌被告戊○○於前案109年1月28
日執行完畢後未及1年，即故意再犯本案與毒品相關之罪，
顯見其不知記取教訓，前案之執行並無顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人
以被告戊○○本案為幫助犯，參與情節輕微，是否有特別之惡
性尚值斟酌等語，尚無可採。
⒉被告戊○○係以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，為幫助犯，應
依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊被告丙○○、丁○○、戊○○於偵查及原審、本院審理時，就上開
犯行均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規
定減輕其刑，被告戊○○並應依法先加後遞減輕之。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之。查本件被告丙○○、丁○○因供出其他正犯即同案被告辛○○並
因而查獲；另被告戊○○係經被告丙○○供出而查獲等節，有被
告丙○○、丁○○之警詢、偵查筆錄在卷可參，並有臺灣臺中地
方檢察署111年8月9日中檢永調111偵22829字第1119087431
號函、臺北市政府警察局大安分局111年8月12日北市警安分刑字第1113018946號函暨所附相關資料在卷可稽（原審卷一第485、487-597頁），是被告丙○○、丁○○有因供出其毒品來
源或其他共犯並因而查獲情形，堪可認定，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並均依法遞減輕其刑。

⒌關於被告戊○○是否有自首減輕其刑規定適用之說明
①刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺。又若犯罪行為人自首犯罪後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院76年度台上字第2039號、86年度台上字第1951號、92年度台上字第3195號、94年度台上字第5690號、99年度台上字第1199號刑事判決意旨參照）。
②被告戊○○於111年5月5日之警詢筆錄，雖坦承上開幫助販賣第
三級毒品犯行，然其犯罪之情節，業據被告丙○○於111年3月
9日偵查時供稱：起初是戊○○在交易前1、2天用FACETIME跟
我聯絡，說有朋友要咖啡包的原料請我幫忙找，我跟他說有，找到後跟他聯絡，我以為是他自己要下來，結果他說他身分不方便，叫我直接交給他的朋友，順便收取現金，整個過程都是戊○○跟我聯絡，因戊○○說的朋友我不認識，第一次就
是有兩個人到屏東潮州，他們說只是來看貨，我有跟他們到○○汽車旅館附近碰面，有拿一小包卡西酮原料粉給他們看，
他們說回去之後再聯絡戊○○，再叫戊○○聯絡我，過不到2天
對方確定要貨，就約9月7日交貨，對方當天有先過來屏東，但當時我的時間配合不上，他們就先離開，後來我們才又透過戊○○，最後說好雙方約在關廟服務區交易，當天是丁○○開
車載我過去，我的貨源是跟一位 「辛○○」拿，他在我交貨
前一天就先拿貨給我，我錢還沒有給他，說等交貨後再跟他對帳，後來我就在9月7日晚上8 、9點叫丁○○開車到我的現
居地載我，就帶著一公斤的卡西酮原料粉搭丁○○的車到關廟
服務區，有一名男子上我們的車，在車上交易，該名男子給我現金15萬、16萬元，沒有收到23萬元；係透過被告戊○○與
對方聯繫毒品交易等語（他卷二第15-16頁）甚詳，且本案
經原審函詢被告戊○○是否符合自首，臺灣臺中地方檢察署(
下稱臺中地檢署)111年8月9日中檢永調111偵22829字第1119087431號函、臺北市警察局大安分局(下稱大安分局)111年8月12日北市警安分刑字第1113018946號函均覆稱：「被告戊○○係同案被告丙○○供述進而知悉戊○○參與犯行，嗣經檢警提
訊時，戊○○始自白犯行，此部分應不構成自首」等語（原審
卷一第485、487頁），是檢察官、警方於被告戊○○自白前，
既已因被告丙○○供述而知悉其涉案情節，已有確切根據對其
發生嫌疑，將之列為偵查對象，即已發覺其犯罪，自與自首要件不符。
③被告戊○○上訴雖以：其111年5 月5 日之調查筆錄，係以「證
人」身分傳喚，若警員於傳喚被告製作筆錄時已鎖定被告為嫌疑人，何以不是以「被告」身分傳喚？臺中地檢署及大安分局函覆内容明顯與大安分局當時偵查作為矛盾；雖丙○○已
先供稱戊○○有參與本案犯罪事實，但警員應係考量壬○○之供
述與丙○○說法出現重大出入（壬○○供稱當時負責居間聯繫者
係同案被告甲○○），始將戊○○列為證人傳喚，基於上開理由
，被告戊○○於111年5月5日警詢筆錄自白犯行，應符合自首
要件等語。另證人即111年5月5日製作戊○○筆錄之警員己○○
於本院雖亦證稱：（問：你當下傳喚證人被告戊○○，是認為
他有涉犯犯罪嫌疑嗎？還是沒有？）當下我們是認為，沒有足夠的證據證明他有犯罪嫌疑；（問：所以當時你認為他可能跟本案，可能還沒有主要的利害關係比較高就對了，所以先用證人的身分訊問他，是這樣子嗎？）是的；（問：那你看這犯罪嫌疑的時間點，是在你剛剛製作筆錄之後，還是之前，就認定他有犯罪嫌疑？）是經過檢察官複訊、具結後，知道他有向檢察官供述有關本案的案情等語（本院卷二第49-51頁)，似謂係於檢察官訊問後，始對被告戊○○發生犯罪嫌
疑。惟證人己○○於本院同時證述：111年5月5日製作的警詢
筆錄，記得當時是借提，是經由檢察官的指揮借提，因為這一塊是有疑慮，所以要去了解、釐清他有沒有涉犯本案；（問：所以當時你們已經知道戊○○跟本案可能會有關聯，所以
才會去加以釐清？）因為早在去借提戊○○前，有一個跟監的
行動蒐證，發現壬○○曾經接觸過戊○○，所以我們想詢問他，
對於他跟他接觸有沒有談論什麼，那時我們沒有其他證據可以證明他涉案，去借提戊○○前，其實有向法院聲請搜索票，
那時候法院是駁回的，當時是想透過手機來找到他牽涉的本案，我們更加的確定我們程序都要依照合法程序，如果法官也駁回，那我先以證人來詢問他，那時候曾經就戊○○住居所
聲請搜索票；(問：丙○○的部分在3月份就已經有做了警詢筆
錄，那當時丙○○有提到戊○○嗎？）時間點我不記得了，但我
記得丙○○有提到戊○○，我們才會進一步找戊○○確認這件事情
；順序是這樣，我們跟監到壬○○有接觸到戊○○的時候，還沒
有查獲到丙○○，但最後查獲到丙○○後，他提到戊○○，我們才
回追戊○○有沒有涉案：（問：剛剛給你看的111年5月5日這
個警詢，這一份的話是因為丙○○有講出來之後，才去做這樣
的一個詢問嗎？)是，另外補充因為根據我們的查緝的經驗
，當時丙○○是單一自述，不能單憑他一句話，就相信他是犯
罪嫌疑人，所以就由證人先詢問，當時是這個原因等語（本院卷二第51-55頁）。可知本案警方於偵查壬○○過程中，已
跟監到戊○○與壬○○曾有接觸，並因之對之聲請搜索未果，其
後查獲丙○○，經其供出戊○○，承辦檢察官乃指揮證人借提戊
○○確認其涉案情形，顯然當時檢察官已因丙○○供述而對戊○○
產生確切之懷疑，並指揮警員借提戊○○而有一定偵查作為，
雖當時警員因之前聲請搜索遭駁回之經驗，採取較嚴謹態度，未逕將之列為被告或犯罪嫌疑人詢問，惟仍不能改變檢察官、警方已因丙○○之供述而對被告戊○○涉案發生懷疑之事實
，此部分亦顯非單純主觀之懷疑，自不能以當時警員認為證據資料尚無法逕將戊○○列為被告詢問，先以證人身分製作筆
錄之偵查方式，即推認戊○○於該筆錄中坦承犯行，係構成自
首。此參之證人即上開大安分局函文承辦警員乙○○亦於本院
證稱：函文說明欄的第三點記載戊○○是丙○○供述，進而知悉
戊○○參與犯行事跡，檢警提訊戊○○時自白犯行，此部分不構
成自首之內容，當時是跟檢察官確認討論之後回覆，事實上的確也是這樣等語（本院卷二第57-58頁)，更顯明確。況且，被告戊○○於110年9月7日本案發生後未久，即因毒品案件
，自同年11月19日起入監執行，因而於原審進行本案準備程序時有到庭，惟其於111年8月4日假釋出監後，雖曾於111年10月7日之原審審理期日到庭，惟其於本院審判期日經合法
通知未到庭，業如前述，辯護人亦表示其無法聯繫被告戊○○
，連其母親亦無法聯繫等語（本院卷二第46頁)，顯有規避
裁判之情事。是縱認被告戊○○本案如其所辯符合自首，其於
本院拒不到庭，依上開判決意旨，已難認其有接受裁判之意思，亦與刑法第62條前段所規定之要件不合，此部分主張並無可採。
⒍被告丙○○、丁○○、戊○○雖均請求本案應依刑法第59條規定酌
量減輕其刑。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。是刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。衡諸販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告丙○○、丁○○為上開販
賣行為時，被告戊○○為上開幫助販賣行為時，均為成年人，
明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為販賣毒品犯行，且其等所販賣、幫助販賣之數量、金額均鉅，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。況參酌毒品危害防制條例第4 條第3 項規定販賣第三級毒品之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，被告丙○○、丁○○依前述偵審自白
、供出上手規定遞減輕其刑後，被告戊○○經依累犯加重，再
依前述幫助犯、偵審自白規定遞減輕刑度後，更難謂有過重而情堪憫恕之情形，均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、撤銷原審判決及自為判決之理由
㈠原審認被告丙○○、丁○○共同犯販賣第三級毒品罪，被告戊○○
犯幫助販賣第三級毒品罪，分別予以論罪科刑並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查：
⒈被告丙○○、丁○○共同販賣第三級毒品予同案被告壬○○之價金
應為16萬元，並非壬○○所述之23萬元，業如前述，原審未詳
予勾稽，亦未說明何以為與起訴事實不同之認定，
此部分事實認定即有錯誤，且有判決理由不備之違法，影響被告丙○○、丁○○、戊○○之罪責內涵及沒收、追徵之諭知，被
告丙○○、丁○○上訴指摘原審此部分認定不當，為有理由。
⒉被告丁○○於本院已繳回犯罪所得5,000元，有本院112年贓證
保字第20號收據(本院卷一第387頁），影響其犯罪所得沒收、追徵之認定，原審未及審酌，尚有未洽。
⒊法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。查本案起訴書未請求對被告戊○○所為幫助販賣第三級毒品犯行依累犯規定加重其刑。
於原審法院審理時，檢察官亦未就被告戊○○構成累犯之事實
以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法，原審於判決時，卻自行認定被告戊○○犯行構成累犯，並依累
犯規定加重其刑。依上開說明，有判決適用法則不當之違法。
⒋被告戊○○上訴以前詞主張其符合自首，有刑法第62條減輕其
刑規定之適用，雖無可採，惟原判決關於被告丙○○、丁○○、
戊○○部分，既有上開可議之處，仍應由本院將原判決此部分
均予撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告丁○○並無任何前科紀錄，
有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，被告丙○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、公共危險等科刑紀
錄，被告戊○○前有妨害自由、違反毒品危害防制條例、藥事
法等科刑紀錄(構成累犯加重部分不重複評價)，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行均不佳；被告3人
均明知卡西酮類毒品為毒品危害防制條例第2條第3項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟予以販賣、幫助販賣，易致取得毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟審酌被告3人犯後於偵查、審理均坦承犯
行，及被告丁○○、丙○○之角色分工(丁○○係駕車搭載被告丙○
○前往交易，犯罪支配程度較低)，被告戊○○為單純介紹而為
幫助之情形，本案所販賣毒品之數量、價金甚鉅、獲利情形；並兼衡被告丙○○自陳為高職肄業，工作為油漆工，被告丁
○○自陳高職畢業、從事環保工作、有1名未成年子女，家庭
收入本不多(本院卷一第99-103頁)，妻子罹有甲狀腺功能亢進（本院卷一第359頁)，兄長邱憲利罹有重度身心障礙領有身心障礙證明（本院卷一第109-111頁)，目前由丁○○母親照
顧，被告戊○○自陳為高職肄業、工作為土地測量之智識程度
、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2-4
項所示之刑。
㈢辯護人雖請求對被告丁○○為緩刑之宣告等語。然政府管制毒
品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，本件被告丁○○知悉第三級毒品成分危害人之身心健康甚鉅，仍貪
圖利益，共同為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重危害社會治安，本不宜輕縱，且被告丁○○雖坦承犯行，但本案販賣之毒
品數量非微，難認僅因一時失慮所為，亦徵惡性非輕，自無以暫不執行刑罰為適宜之正當理由，本院因認不宜遽予諭知緩刑，附此敘明。
㈣沒收部分
⒈被告丙○○於歷次偵查均供述：我有先拿交易所得其中5千元給
丁○○，這是丁○○的報酬，剩下的錢扣掉成本12萬元，再由我
跟辛○○對分剩餘利潤3萬5千元，我賺到17,500元；我拿13萬
7500元給辛○○，這個錢其中包含12萬元的成本錢，1萬7500
元是這一次販售的利潤等語(他卷二第16-17、72、74、156
、303-304頁；111偵聲132卷第24頁)，核與被告丁○○於原審
供述：被告丙○○有給我車馬費5,000元等語，以及同案被告
辛○○於原審供稱：有拿到13萬7500元等語（本原審卷一第37
0頁）大致相符。從而，本案被告丙○○因上開共同販賣行為
所分得之價金為17,500元，為其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告丁○○分得之價金則為5,000元，為其本案犯罪所得，且
丁○○於本院已繳回5,000元，業如前述，是其犯罪所得已扣
案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且上開款項既已扣案，並無不能執行之問題，爰不另為諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
⒉扣案如附表編號1、2所示之物，分別為被告丙○○、丁○○所有
且供販賣毒品聯絡所用之物，業經其等陳供述在卷（他卷二第19頁、第22頁、第504頁；原審卷一第370頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。至扣案如附表一
編號4所示之物，雖部分係同案被告辛○○、被告丙○○所有，
然並無積極證據與本案販賣犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官庚○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　22　　日刑事第十庭 審判長法　官 陳 宏 卿
法　官 楊 陵 萍
法　官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　22　　日附表：
編號 物品名稱及數量 備 註 1 蘋果廠牌IPHONE11行動電話1支 1.丙○○所有 2.含門號0000000000號SIM卡1張 2 蘋果廠牌IPHONE13行動電話1支 丁○○所有 3 蘋果廠牌IPHONE6 PLUS行動電話1支 壬○○持用 4 行動電話4支 分別為甲○○、辛○○、丙○○所有