臺灣高等法院臺中分院刑事判決

    附表所示之物。
三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺中地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序部分
一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待
    其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人
    即被告戊○○（下稱被告戊○○) 經本院合法傳喚，有本院送達
    證書、公示送達公告、證書、臺灣高等法院前案案件異動查
    證作（本院卷二第67、73-75、101、121頁）在卷可稽，被
    告無正當理由，於民國112 年7月25日審判期日未到庭，本
    院自得不待其陳述，逕行判決。
二、本院審判範圍：
　　刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
    、沒收或保安處分一部為之。」苟上訴聲明未明示僅就判決
    之刑、沒收或保安處分一部為之，法院復無法經由訊問或闡
    明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於判
    決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲明
    之本旨。查被告戊○○之刑事聲明上訴狀並未聲明係對於判決
    之一部或全部提起上訴，其上訴理由雖略稱：原審判決未依
    刑法第62條自首之規定減輕被告刑度顯有違誤，另未依刑法
    第59條規定再減輕刑度，有違罪刑相當原則及比例原則等語
    ，其辯護人於本院準備程序亦表示：本案係量刑一部上訴等
    語（本院卷一第329頁）。惟被告戊○○於本院準備程序未到
    庭，經本院合法傳喚，於審理程序亦未到庭，業如前述，致
    無從對其行使闡明以確認上訴範圍。審之本院所認定犯罪事
    實係有利於被告戊○○（詳後述)，不致使其受到不利益裁判
    之突襲，兼及保障其日後上訴之權利，解釋上應認被告戊○○
    係對原審判決全部提起上訴，合先敘明。
三、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告
    丙○○、丁○○（下稱被告丙○○、丁○○）及其等辯護人、被告戊
    ○○辯護人於本院準備程序均明示同意有證據能力（本院卷一
    第330-340頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被
    告丙○○、丁○○及上開辯護人均未表示無證據能力，本院審酌
    該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認
    定犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
  ㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○（他卷二第13-19、69-75、 15
    5-157、303-305頁；聲羈卷一第37-40頁；偵卷三第43-46頁
    ；原審卷一第124-127、370頁；本院卷一329頁；本院卷二
    第156-157頁）、丁○○（他卷二第21-24、99-104、291-294
    頁；偵卷三第47-54、61-63頁；聲羈卷一第43-45頁；原審
    卷一第158-160、370頁；本院卷一329頁；本院卷二第156-1
    57頁）於警詢、偵查、原審、本院坦承不諱，被告戊○○經合
    法傳喚，未於本院審理期日到庭陳述，惟於警詢、偵查、原
    審亦均坦承不諱（他卷一第399-403、409-411頁；他卷二第
    231-219、231-235頁；原審卷一第370頁），核與證人壬○○
    （他卷一第506-507、585-591頁；偵卷一第29-44、527-528
    頁；他卷二第163-169頁，應排除關於買賣價金之供述）、
    侯智捷（他卷一第27-32、55-61、71-79、95-97、185-196
    、417-420、459-465；偵卷三第207-209頁）、陳宏齊（他
    卷一第479-483、第119-127頁）證述之交易情節大致相符，
    並有Googlemap 街景圖3 張、【侯智捷】指認犯罪嫌疑人紀
    錄表、台北市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片、【侯智捷
    】指認犯罪嫌疑人紀錄表、【侯智捷與屏東地區藥頭丙○○、
    丁○○】毒品交易一覽表及相關資料（他卷一第33-41、45-53
    、63-69、437-454頁）、【丙○○】犯罪嫌疑人指認紀錄表2 
    份、Google map街景圖、【丁○○】犯罪嫌疑人指認紀錄表、
    【辛○○】蒐證資料及照片（他卷二第79-87、95-97、107-10
    9 、117-121、307-313頁）、大安分局搜索扣押筆錄、扣押
    物品目錄表、現場搜索照片、手機採證截圖、手繪現場平面
    圖、【0000000000、0000000000、0000000000】通聯記錄、
    行動上網歷程、Google map地圖（偵卷三第99-113、115-16
    3 、213-225、387-423 頁)、大安分局搜索扣押筆錄、扣押
    物品目錄表、搜索時照片、證物照片、辛○○、丙○○持用門號
    通聯資料分析（偵卷四第67-79 、89-119、131-140頁)、【
    戊○○】犯罪嫌疑人指認紀錄表2份、【000-0000、000-0000
    、000-0000、000-0000】車輛詳細資料報表、【000-0000、
    000-0000、000-0000、000-0000】ETC 通行紀錄暨監視器畫
    面擷取蒐證照片、辛○○、丙○○、丁○○、壬○○、侯智捷、張智
    舜持用門號通聯資料分析（偵卷五第249-252、261-263、34
    5-369、371-388頁)等附卷可查，足認被告3人之自白核與事
    實相符，堪以信採。
  ㈡同案被告壬○○雖供稱其係以23萬元之價格向丙○○購買系爭1公
    斤毒品卡西酮原料粉，並支付23萬元現金予丙○○，並非起訴
    書所記載之16萬元云云。惟查：
　⒈被告丙○○於111年3月9日偵查供稱：9月7日晚上8、9點，叫丁
    ○○開車到我現居地載我，帶著一公斤的卡西酮原料粉搭丁○○
    的車到關廟服務區，壬○○上車後坐在後座，先把錢放在前座
    中間的扶手，我跟丁○○一起算錢，我們分兩疊各自算好之後
    再加總，我這邊就是實收15、16萬元，這個金額就是我一開
    始報的價格，沒有收到23萬元等語（他卷二第16頁），於同
    年月31日偵查供稱：我取得原料後，9月7日晚上叫丁○○開車
    到我家載我到關廟服務區，一名男子坐上我們的後座，他給
    我們16萬元等語（他卷二第72頁），再於原審移審訊問時供
    稱：戊○○打來跟我說確定要，我打電話給辛○○說要這批貨，
    辛○○跟我說成本12萬元，我跟戊○○說16萬元，戊○○說這樣可
    以；到關廟休息站後，我聯繫戊○○請他找他朋友來，戊○○跟
    我說他朋友的穿著及外型，說會直接上我的車，……他朋友坐
    上左後座，我跟他說東西放在右後座，他有拿起來確認後放
    進自己紙袋，用紙袋裝16萬元拿給我等語（原審卷一第124-
    125頁），前後均一致供稱係約定以16萬元交易，並實際收
    取16萬元。核與被告戊○○於111年5月5日警詢供稱：丙○○跟
    我報價16萬，我只有向壬○○轉述對方有開價16萬，不然你們
    見面再自己聊；因為阿群比較謹慎，擔心交易會有黑吃黑，
    所以再三跟我透過facetime確認，我因此得知16萬的底價等
    語(他卷二第218-219頁），於111年5月10日偵查供稱：110
    年9月7日在關廟服務區交易，該次交易係透過我居中介紹、
    聯繫促成雙方交易；丙○○打電話跟我說有貨，1公斤16萬元
    ，我用FACETIME跟壬○○聯絡，並告知他賣方價格1公斤16萬
    元，壬○○說要買，後來就等丙○○通知；110年9月7日這次交
    易，丙○○是報價賣價16萬元等語（同上卷第232-234頁)均相
    符合。
　⒉至被告丁○○於111年3月9日偵查時雖曾供稱：「（問：據侯智
    捷、壬○○證稱，110年9月7日……由壬○○在車上交付23萬元給
    你與丙○○，你與丙○○交付1公斤卡西酮原料粉給壬○○，壬○○
    再將卡西酮原料粉帶回轉交給侯智捷？）有這個過程，但是
    當時價金的部分是壬○○把錢拿給丙○○，丙○○拿一半的錢給我
    點，我們再把金額加總起來，當時所收的價金總金額我已經
    忘記了，應該有到23萬元」等語（同上卷第23頁），惟依其
    偵查上開所述，顯然於製作筆錄時已忘記總價金為何，則其
    所述「應該有到23萬元」等情是否正確，並非無疑。且丁○○
    於本院進一步證稱：丙○○在做交易的過程，沒有跟我說這一
    件的交易價金是多少，我已經沒有印象當時點的總額是多少
    ；偵查時我確實是忘記金額了，那時檢察官在詢問別人的時
    候有提到應該有23萬元，這個23萬元是檢察官提示的，我就
    回答應該可能23萬元，但實際上我並不記得當時交易價金是
    多少；111年3月9日羈押訊問筆錄時，也是因為檢察官問的
    時候有提到23萬元這個數字，所以我當時有講20幾萬元等語
    （本院卷二第171-175頁），顯然丁○○於偵查、羈押訊問時
    ，已不記憶本案實際交易金額為何，僅因檢察官訊問時有提
    及壬○○所述之23萬元，乃呼應為上開陳述。而參之丁○○本案
    所參與之分工為載送丙○○前往交易，並非實際洽談交易條件
    之人，衡情自應以直接洽談之被告丙○○、戊○○前後均一致證
    述之情節為可採，亦無從因丁○○上開偵查證述，即認壬○○片
    面所稱之23萬元價金為真實，檢察官起訴意旨亦同此認定，
    併予枚明。
　㈢販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且
    客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否
    已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或
    低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓
    罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決要旨參照
    ）。被告丙○○、丁○○及同案被告辛○○共同所為上開販賣第三
    級毒品犯行，雖因未當場查獲販毒行為，又無帳冊，而無從
    查知其販賣毒品之確實數量、純度，致無從精確計算其等販
    售毒品所獲利潤數額，惟參之被告丙○○供承其係向同案被告
    壬○○收取16萬元，除將其中5千元報酬分予丁○○，並已將13
    萬7500元交予負責取得毒品之共同正犯辛○○，其自身則獲取
    17,500元之利潤，另同案被告辛○○亦供承其係以11萬元取得
    本案之毒品，並向丙○○報價12萬元等情，足認其等主觀上均
    有藉以牟利之意圖甚明，要無疑義。
  ㈣綜上所述，本案事證已經明確，被告丙○○、丁○○共同販賣第
    三級毒品，被告戊○○幫助販賣第三級毒品犯行，均可以認定
    ，應依法論科。
二、論罪之理由
  ㈠核被告丙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3
    項之販賣第三級毒品罪。被告戊○○所為，則係犯刑法第30條
    第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三
    級毒品罪。
  ㈡被告丙○○、丁○○就上開犯行，與被告辛○○間，具有犯
　　意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
　㈢刑之加重、減輕事由：　　
  ⒈關於累犯之加重：
　①被告丙○○前於107年間因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院
    107年度交簡字第1303號判決判處有期徒刑3月確定，於107
    年8 月29日易科罰金執行完畢審等情，有臺灣高等法院被告
    前案紀錄表在卷可查，檢察官於原審、本院審理時，就被告
    有上開有期徒刑執行完畢而構成累犯之前階段事實，以及後
    階段應加重其刑之事項，均主張並具體指出證明方法(原審
    卷二第176-177頁；本院卷二第160頁)，被告對於其有上開
    有期徒刑執行完畢之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供
    承無誤(本院卷第159頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被
    告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑
    以上之罪之事實可以認定，已構成累犯。惟原審就此業已敘
    明：審酌被告丙○○本案所犯後罪，與前案所為之罪，罪質不
    同，所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效
    果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑等語。本院審酌被
    告丙○○本案所犯販賣第三級毒品罪，確與前案所犯之公共危
    險罪罪質全然不同，且原審雖未對被告丙○○依累犯規定加重
    其刑，惟於量刑時已審酌其前科紀錄，將之列為量刑審酌因
    子，對被告丙○○所應負擔之罪責充分評價，參酌最高法院11
    0年度台上字第5660號刑事判決意旨之精神，基於重複評價
    禁止原則，認為並無再依累犯規定加重其刑之必要，且本案
    檢察官並未提起上訴，顯亦未對原審上開裁量不服，則公訴
    檢察官於本院主張應對被告丙○○論以累犯並加重其刑，尚難
    採取。
　②被告戊○○於106年間因持有毒品案件，經法院判處有期徒刑1
    年確定，又於108年間因持有毒品案件，經法院判處有期徒
    刑6月確定，上開案件經入監接續執行，於109年1月28日縮
    短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷
    可查。雖檢察官於本案起訴書及原審，均未就被告戊○○上開
    構成累犯之事實及應加重其刑事項，主張並指出證明方法，
    原審遽論以累犯、加重其刑，有適用法則不當之違法（詳後
    述)，惟本案被告戊○○係全部上訴，本院皆應基於覆審制精
    神，踐行調查證據、完整辯論程序而為完全重複之審理，而
    公訴檢察官於本院審理時，已就被告戊○○上開有期徒刑執行
    完畢而構成累犯之前階段事實，以及後階段應加重其刑之事
    項，均主張並具體指出證明方法(本院卷二第160頁)，核與
    上開前案紀錄表一致，是被告戊○○於109年1月28日受有期徒
    刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪之事
    實可以認定，已構成累犯。審酌被告戊○○於前案109年1月28
    日執行完畢後未及1年，即故意再犯本案與毒品相關之罪，
    顯見其不知記取教訓，前案之執行並無顯著成效，對於刑罰
    反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑
    罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵
    害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例
    原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人
    以被告戊○○本案為幫助犯，參與情節輕微，是否有特別之惡
    性尚值斟酌等語，尚無可採。
　⒉被告戊○○係以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，為幫助犯，應
    依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
　⒊被告丙○○、丁○○、戊○○於偵查及原審、本院審理時，就上開
    犯行均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規
    定減輕其刑，被告戊○○並應依法先加後遞減輕之。
　⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
    10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
    犯者，減輕或免除其刑」可見得依此規定獲邀減刑寬典者，
    必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居
    所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員
    對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之
    。查本件被告丙○○、丁○○因供出其他正犯即同案被告辛○○並
    因而查獲；另被告戊○○係經被告丙○○供出而查獲等節，有被
    告丙○○、丁○○之警詢、偵查筆錄在卷可參，並有臺灣臺中地
    方檢察署111年8月9日中檢永調111偵22829字第1119087431
    號函、臺北市政府警察局大安分局111年8月12日北市警安分
    刑字第1113018946號函暨所附相關資料在卷可稽（原審卷一
    第485、487-597頁），是被告丙○○、丁○○有因供出其毒品來
    源或其他共犯並因而查獲情形，堪可認定，爰依毒品危害防
    制條例第17條第1項規定減輕其刑，並均依法遞減輕其刑。
　⒌關於被告戊○○是否有自首減輕其刑規定適用之說明
　①刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪
    自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪
    職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接
    受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。所謂發覺
    ，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必
    要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對
    象，即得謂為已發覺。又若犯罪行為人自首犯罪後，拒不到
    案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法
    定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院76年度台上
    字第2039號、86年度台上字第1951號、92年度台上字第3195
    號、94年度台上字第5690號、99年度台上字第1199號刑事判
    決意旨參照）。
　②被告戊○○於111年5月5日之警詢筆錄，雖坦承上開幫助販賣第
    三級毒品犯行，然其犯罪之情節，業據被告丙○○於111年3月
    9日偵查時供稱：起初是戊○○在交易前1、2天用FACETIME跟
    我聯絡，說有朋友要咖啡包的原料請我幫忙找，我跟他說有
    ，找到後跟他聯絡，我以為是他自己要下來，結果他說他身
    分不方便，叫我直接交給他的朋友，順便收取現金，整個過
    程都是戊○○跟我聯絡，因戊○○說的朋友我不認識，第一次就
    是有兩個人到屏東潮州，他們說只是來看貨，我有跟他們到
    ○○汽車旅館附近碰面，有拿一小包卡西酮原料粉給他們看，
    他們說回去之後再聯絡戊○○，再叫戊○○聯絡我，過不到2天
    對方確定要貨，就約9月7日交貨，對方當天有先過來屏東，
    但當時我的時間配合不上，他們就先離開，後來我們才又透
    過戊○○，最後說好雙方約在關廟服務區交易，當天是丁○○開
    車載我過去，我的貨源是跟一位 「辛○○」拿，他在我交貨
    前一天就先拿貨給我，我錢還沒有給他，說等交貨後再跟他
    對帳，後來我就在9月7日晚上8 、9點叫丁○○開車到我的現
    居地載我，就帶著一公斤的卡西酮原料粉搭丁○○的車到關廟
    服務區，有一名男子上我們的車，在車上交易，該名男子給
    我現金15萬、16萬元，沒有收到23萬元；係透過被告戊○○與
    對方聯繫毒品交易等語（他卷二第15-16頁）甚詳，且本案
    經原審函詢被告戊○○是否符合自首，臺灣臺中地方檢察署(
    下稱臺中地檢署)111年8月9日中檢永調111偵22829字第1119
    087431號函、臺北市警察局大安分局(下稱大安分局)111年8
    月12日北市警安分刑字第1113018946號函均覆稱：「被告戊
    ○○係同案被告丙○○供述進而知悉戊○○參與犯行，嗣經檢警提
    訊時，戊○○始自白犯行，此部分應不構成自首」等語（原審
    卷一第485、487頁），是檢察官、警方於被告戊○○自白前，
    既已因被告丙○○供述而知悉其涉案情節，已有確切根據對其
    發生嫌疑，將之列為偵查對象，即已發覺其犯罪，自與自首
    要件不符。
　③被告戊○○上訴雖以：其111年5 月5 日之調查筆錄，係以「證
    人」身分傳喚，若警員於傳喚被告製作筆錄時已鎖定被告為
    嫌疑人，何以不是以「被告」身分傳喚？臺中地檢署及大安
    分局函覆内容明顯與大安分局當時偵查作為矛盾；雖丙○○已
    先供稱戊○○有參與本案犯罪事實，但警員應係考量壬○○之供
    述與丙○○說法出現重大出入（壬○○供稱當時負責居間聯繫者
    係同案被告甲○○），始將戊○○列為證人傳喚，基於上開理由
    ，被告戊○○於111年5月5日警詢筆錄自白犯行，應符合自首
    要件等語。另證人即111年5月5日製作戊○○筆錄之警員己○○
    於本院雖亦證稱：（問：你當下傳喚證人被告戊○○，是認為
    他有涉犯犯罪嫌疑嗎？還是沒有？）當下我們是認為，沒有
    足夠的證據證明他有犯罪嫌疑；（問：所以當時你認為他可
    能跟本案，可能還沒有主要的利害關係比較高就對了，所以
    先用證人的身分訊問他，是這樣子嗎？）是的；（問：那你
    看這犯罪嫌疑的時間點，是在你剛剛製作筆錄之後，還是之
    前，就認定他有犯罪嫌疑？）是經過檢察官複訊、具結後，
    知道他有向檢察官供述有關本案的案情等語（本院卷二第49
    -51頁)，似謂係於檢察官訊問後，始對被告戊○○發生犯罪嫌
    疑。惟證人己○○於本院同時證述：111年5月5日製作的警詢
    筆錄，記得當時是借提，是經由檢察官的指揮借提，因為這
    一塊是有疑慮，所以要去了解、釐清他有沒有涉犯本案；（
    問：所以當時你們已經知道戊○○跟本案可能會有關聯，所以
    才會去加以釐清？）因為早在去借提戊○○前，有一個跟監的
    行動蒐證，發現壬○○曾經接觸過戊○○，所以我們想詢問他，
    對於他跟他接觸有沒有談論什麼，那時我們沒有其他證據可
    以證明他涉案，去借提戊○○前，其實有向法院聲請搜索票，
    那時候法院是駁回的，當時是想透過手機來找到他牽涉的本
    案，我們更加的確定我們程序都要依照合法程序，如果法官
    也駁回，那我先以證人來詢問他，那時候曾經就戊○○住居所
    聲請搜索票；(問：丙○○的部分在3月份就已經有做了警詢筆
    錄，那當時丙○○有提到戊○○嗎？）時間點我不記得了，但我
    記得丙○○有提到戊○○，我們才會進一步找戊○○確認這件事情
    ；順序是這樣，我們跟監到壬○○有接觸到戊○○的時候，還沒
    有查獲到丙○○，但最後查獲到丙○○後，他提到戊○○，我們才
    回追戊○○有沒有涉案：（問：剛剛給你看的111年5月5日這
    個警詢，這一份的話是因為丙○○有講出來之後，才去做這樣
    的一個詢問嗎？)是，另外補充因為根據我們的查緝的經驗
    ，當時丙○○是單一自述，不能單憑他一句話，就相信他是犯
    罪嫌疑人，所以就由證人先詢問，當時是這個原因等語（本
    院卷二第51-55頁）。可知本案警方於偵查壬○○過程中，已
    跟監到戊○○與壬○○曾有接觸，並因之對之聲請搜索未果，其
    後查獲丙○○，經其供出戊○○，承辦檢察官乃指揮證人借提戊
    ○○確認其涉案情形，顯然當時檢察官已因丙○○供述而對戊○○
    產生確切之懷疑，並指揮警員借提戊○○而有一定偵查作為，
    雖當時警員因之前聲請搜索遭駁回之經驗，採取較嚴謹態度
    ，未逕將之列為被告或犯罪嫌疑人詢問，惟仍不能改變檢察
    官、警方已因丙○○之供述而對被告戊○○涉案發生懷疑之事實
    ，此部分亦顯非單純主觀之懷疑，自不能以當時警員認為證
    據資料尚無法逕將戊○○列為被告詢問，先以證人身分製作筆
    錄之偵查方式，即推認戊○○於該筆錄中坦承犯行，係構成自
    首。此參之證人即上開大安分局函文承辦警員乙○○亦於本院
    證稱：函文說明欄的第三點記載戊○○是丙○○供述，進而知悉
    戊○○參與犯行事跡，檢警提訊戊○○時自白犯行，此部分不構
    成自首之內容，當時是跟檢察官確認討論之後回覆，事實上
    的確也是這樣等語（本院卷二第57-58頁)，更顯明確。況且
    ，被告戊○○於110年9月7日本案發生後未久，即因毒品案件
    ，自同年11月19日起入監執行，因而於原審進行本案準備程
    序時有到庭，惟其於111年8月4日假釋出監後，雖曾於111年
    10月7日之原審審理期日到庭，惟其於本院審判期日經合法
    通知未到庭，業如前述，辯護人亦表示其無法聯繫被告戊○○
    ，連其母親亦無法聯繫等語（本院卷二第46頁)，顯有規避
    裁判之情事。是縱認被告戊○○本案如其所辯符合自首，其於
    本院拒不到庭，依上開判決意旨，已難認其有接受裁判之意
    思，亦與刑法第62條前段所規定之要件不合，此部分主張並
    無可採。
　⒍被告丙○○、丁○○、戊○○雖均請求本案應依刑法第59條規定酌
    量減輕其刑。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判
    上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍
    嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先
    適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最
    高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。是刑法
    第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客
    觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過
    重者，始有其適用。衡諸販賣毒品對社會風氣及治安危害重
    大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告丙○○、丁○○為上開販
    賣行為時，被告戊○○為上開幫助販賣行為時，均為成年人，
    明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為販賣毒品犯行，且
    其等所販賣、幫助販賣之數量、金額均鉅，危害社會治安甚
    大，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無足以引起
    一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊
    之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫
    恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。況參酌毒品
    危害防制條例第4 條第3 項規定販賣第三級毒品之法定最輕
    本刑為7 年以上有期徒刑，被告丙○○、丁○○依前述偵審自白
    、供出上手規定遞減輕其刑後，被告戊○○經依累犯加重，再
    依前述幫助犯、偵審自白規定遞減輕刑度後，更難謂有過重
    而情堪憫恕之情形，均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地
    。
三、撤銷原審判決及自為判決之理由　　
　㈠原審認被告丙○○、丁○○共同犯販賣第三級毒品罪，被告戊○○
    犯幫助販賣第三級毒品罪，分別予以論罪科刑並為相關沒收
    、追徵之諭知，固非無見。惟查：
　⒈被告丙○○、丁○○共同販賣第三級毒品予同案被告壬○○之價金
    應為16萬元，並非壬○○所述之23萬元，業如前述，原審未詳
    予勾稽，亦未說明何以為與起訴事實不同之認定，
　　此部分事實認定即有錯誤，且有判決理由不備之違法，影響
    被告丙○○、丁○○、戊○○之罪責內涵及沒收、追徵之諭知，被
    告丙○○、丁○○上訴指摘原審此部分認定不當，為有理由。
　⒉被告丁○○於本院已繳回犯罪所得5,000元，有本院112年贓證
    保字第20號收據(本院卷一第387頁），影響其犯罪所得沒收
    、追徵之認定，原審未及審酌，尚有未洽。
　⒊法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序
    上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其
    刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需
    進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘
    檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為
    被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預
    防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑
    ，否則即有適用法則不當之違法。查本案起訴書未請求對被
    告戊○○所為幫助販賣第三級毒品犯行依累犯規定加重其刑。
    於原審法院審理時，檢察官亦未就被告戊○○構成累犯之事實
    以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法，
    原審於判決時，卻自行認定被告戊○○犯行構成累犯，並依累
    犯規定加重其刑。依上開說明，有判決適用法則不當之違法
    。　　
　⒋被告戊○○上訴以前詞主張其符合自首，有刑法第62條減輕其
    刑規定之適用，雖無可採，惟原判決關於被告丙○○、丁○○、
    戊○○部分，既有上開可議之處，仍應由本院將原判決此部分
    均予撤銷改判。
　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告丁○○並無任何前科紀錄，
    有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，被
    告丙○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、公共危險等科刑紀
    錄，被告戊○○前有妨害自由、違反毒品危害防制條例、藥事
    法等科刑紀錄(構成累犯加重部分不重複評價)，有其等臺灣
    高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行均不佳；被告3人
    均明知卡西酮類毒品為毒品危害防制條例第2條第3項所列管
    之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒
    癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟予以販賣、幫助販賣
    ，易致取得毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身
    心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，
    所為實值非難；惟審酌被告3人犯後於偵查、審理均坦承犯
    行，及被告丁○○、丙○○之角色分工(丁○○係駕車搭載被告丙○
    ○前往交易，犯罪支配程度較低)，被告戊○○為單純介紹而為
    幫助之情形，本案所販賣毒品之數量、價金甚鉅、獲利情形
    ；並兼衡被告丙○○自陳為高職肄業，工作為油漆工，被告丁
    ○○自陳高職畢業、從事環保工作、有1名未成年子女，家庭
    收入本不多(本院卷一第99-103頁)，妻子罹有甲狀腺功能亢
    進（本院卷一第359頁)，兄長邱憲利罹有重度身心障礙領有
    身心障礙證明（本院卷一第109-111頁)，目前由丁○○母親照
    顧，被告戊○○自陳為高職肄業、工作為土地測量之智識程度
    、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2-4
    項所示之刑。
　㈢辯護人雖請求對被告丁○○為緩刑之宣告等語。然政府管制毒
    品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，本件
    被告丁○○知悉第三級毒品成分危害人之身心健康甚鉅，仍貪
    圖利益，共同為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重危害社會治
    安，本不宜輕縱，且被告丁○○雖坦承犯行，但本案販賣之毒
    品數量非微，難認僅因一時失慮所為，亦徵惡性非輕，自無
    以暫不執行刑罰為適宜之正當理由，本院因認不宜遽予諭知
    緩刑，附此敘明。
　㈣沒收部分
　⒈被告丙○○於歷次偵查均供述：我有先拿交易所得其中5千元給
    丁○○，這是丁○○的報酬，剩下的錢扣掉成本12萬元，再由我
    跟辛○○對分剩餘利潤3萬5千元，我賺到17,500元；我拿13萬
    7500元給辛○○，這個錢其中包含12萬元的成本錢，1萬7500
    元是這一次販售的利潤等語(他卷二第16-17、72、74、156
    、303-304頁；111偵聲132卷第24頁)，核與被告丁○○於原審
    供述：被告丙○○有給我車馬費5,000元等語，以及同案被告
    辛○○於原審供稱：有拿到13萬7500元等語（本原審卷一第37
    0頁）大致相符。從而，本案被告丙○○因上開共同販賣行為
    所分得之價金為17,500元，為其本案犯罪所得，雖未扣案，
    仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並
    於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另
    被告丁○○分得之價金則為5,000元，為其本案犯罪所得，且
    丁○○於本院已繳回5,000元，業如前述，是其犯罪所得已扣
    案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且上開款
    項既已扣案，並無不能執行之問題，爰不另為諭知「於全部
    或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
  ⒉扣案如附表編號1、2所示之物，分別為被告丙○○、丁○○所有
    且供販賣毒品聯絡所用之物，業經其等陳供述在卷（他卷二
    第19頁、第22頁、第504頁；原審卷一第370頁），均應依毒
    品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。至扣案如附表一
    編號4所示之物，雖部分係同案被告辛○○、被告丙○○所有，
    然並無積極證據與本案販賣犯行有關，爰不予宣告沒收，附
    此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364
 條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官庚○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　22　　日
            刑事第十庭     審判長法　官   陳  宏  卿
                                 法　官   楊  陵  萍
                                 法　官   林  美  玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                 書記官   趙  郁  涵
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　22　　日
附表：
編號 物品名稱及數量  備   註 1 蘋果廠牌IPHONE11行動電話1支 1.丙○○所有 2.含門號0000000000號SIM卡1張 2 蘋果廠牌IPHONE13行動電話1支 丁○○所有 3 蘋果廠牌IPHONE6 PLUS行動電話1支 壬○○持用 4 行動電話4支 分別為甲○○、辛○○、丙○○所有