臺灣高等法院臺中分院112年度原上訴字第36號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度原上訴字第36號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告董原宏指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度原訴字第90號中華民國112年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26682、27345號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由甲、檢察官就原判決「有罪之量刑上訴」部分：壹、本院審理範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。檢察官就原判決諭知被告董原宏（下稱被告）有罪部分，係以原判決適用刑法第59條減輕其刑，認為不當等情，業經檢察官陳明在卷，並有上訴書足憑（本院卷第15至17、104頁)，依前述說明，檢察官就原判決「有罪之量刑上訴」部分，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：一、犯罪事實：董原宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以扣案如附表二編號5所示行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，透過網路GRINDR交友軟體聯繫後而為以下行為：㈠董原宏先以其行動電話與區師誠連絡後，於民國110年4月27日晚間10時46分許，在臺中市○○區○○○路0段000號「沐月精品汽車旅館」206號房內，以新臺幣（下同）2800元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予區師誠，並收取區師誠給付之2800元現金。㈡董原宏先以其行動電話與區師誠連絡後，於110年5月5日晚間 8時32分許，在臺中市○區○○路0段0號「心媞SPA休閒旅館」6 01號房內，以2800元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予區師誠，並收取區師誠給付之2800元現金。㈢董原宏先以其行動電話與林進瑛連絡後，於110年5月29日晚間8時9分許，在臺中市○區○○路0段0號「優勝美地汽車旅館」房間內，以1000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予林進瑛，並收取林進瑛給付之1000元現金。二、所犯罪名：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告上開所犯販賣第二級毒品既遂罪，共3罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈢查販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告如原判決附表一（下稱附表一）編號1至3所載販賣第二級毒品犯行，販賣之數量及獲取之利益均非龐大、販賣金額僅為1000元至2800元間不等、販賣對象僅為2 人即證人區師誠、林進瑛，毒品散播之情節較為單純，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第二級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第二級毒品罪，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處依毒品危害防制條例第4條第2項之最低刑度有期徒刑10年，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就被告如附表一編號1至3所載販賣第二級毒品犯行，均予以酌量減輕其刑度。參、上訴理由的論斷：一、上訴意旨：原審所舉被告販賣毒品數量不多、價格非鉅、次數亦少等理由，只可為法定刑內從輕量刑之斟酌而己，不得據為酌量減輕其刑之理由，原審若係因認被告犯罪侵害輕微、危害社會程度較輕，應僅能適用刑法第57條規定，在各該罪名之法定刑度範圍內對被告從輕量刑。況本案被告歷經警詢、偵查及法院審理程序均矢口否認販賣第二級毒品犯行，僅在最終審理時坦承附表一編號1之犯行，然因被告偵查都否認犯行，本不符毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定可減輕其刑，原審反而以被告「犯罪情狀顯可憫恕」予以減刑，與毒品危害防制條例處罰販賣毒品罪之立法意旨相悖，亦有違社會正義與一般人之感情，原審判決以上開理由認被告「犯罪情狀顯可憫恕」「認科以法定最低刑度仍嫌過重」，自有判決不備理由之違誤。二、檢察官上訴有無理由之判斷：㈠原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，並說明依刑法第59條減輕情形之理由，分別量處如原判決主文所示之刑（包括定應執行刑部分）之依據，均已詳細敘述理由（原判決第9頁31行至第11頁4行），經核原判決之量刑尚無違誤。而刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇，原判決已斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，自屬裁量權之適法行使。㈡刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而有可憫恕之情形（最高法院112年度台上字第1402號刑事判決意旨參照）。原判決已說明：被告販賣甲基安非他命之對象僅區師誠、林進瑛，散播毒品之對象及範圍有限，其犯罪情節與牟取暴利之毒販有別，而被告尚無減輕其刑規定之適用，縱對被告科以法定最低刑度，仍屬情輕法重，有違罪刑相當及比例原則，爰均依刑法第59條規定酌減其刑等旨。以被告販賣甲基安非他命之數量在1公克以內，交易金額亦係在1000元至2800元之間。而被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。原判決就被告犯罪情狀予以客觀觀察，認對被告科以法定最低度刑，仍有情輕法重，引起社會上一般人同情之情狀，此為原審裁量權行使之事項，於法尚無不合。檢察官上訴意旨認原審適用刑法第59條規定減輕其刑而量刑過輕，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。乙、檢察官就原判決諭知「無罪」上訴部分：一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之無罪部分證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人柯弘億於警詢、偵查、審理中皆證稱110年4月5日以3000 元金額，向被告購買安非他命1包，並由被告替其注射，上開證述並無前後不一或矛盾之處，原審不採信上開柯弘億之證詞，顯有違誤。原審逕認此部分無罪，顯有疑義。㈡被告就110年4月8日犯嫌部分：依被告供述及證人證述可知，110年4月8日被告確實有替證人柯弘億施打安非他命並收取1200元，又依現行實務見解，販賣毒品與幫助施用第二級毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品犯行加以審判，有最高法院101年度台上字第1218號刑事判決意旨可資參照。從而，縱原審認110年4月8日被告行為不構成販賣第二級毒品犯行，然販賣第二級毒品與幫助施用二級毒品犯行間，就「移轉毒品之持有」部分，兩者基本社會事實亦同一，原判決應論處被告幫助施用第二級毒品罪，然就此部分卻逕為無罪之諭知，自屬不當，請撤銷改判等語。三、惟查：㈠原判決依憑被告之供述，證人之證述，及卷附街口電子支付股份有限公司函等證據資料，詳加研判，認定證人柯弘億證述不實，不足採信之理由，又無其他補強證據足認被告有販賣第二級毒品予柯弘億之事證，並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，檢察官所舉之證據或所指出之證明方法，不足為被告此部分有罪之積極證明等旨，詳為論述，記明所憑。凡此，均屬原審採證認事職權之合法行使所為之論斷說明，且係合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則無違，且無理由不備之違法情事，並無上訴意旨所指原審認事用法違法可言。㈡至於上訴意旨指摘原判決未變更起訴法條，論處被告幫助施用第二級毒品罪部分，其所引用之最高法院判決先例之事實，係指代購以幫助施用第二級毒品者，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，與本案被告直接以柯弘億所有之第二級毒品，為其注射施用之事實並不同，已難比附援引；更何況檢察官起訴被告販賣第二級毒品與柯弘億，與原判決所認「被告直接以柯弘億所有之第二級毒品，為其注射施用」，並無「移轉第二級毒品之持有」之基本事實，兩者基本事實不同，核與變更起訴法條之要件不符，原判決未論以幫助施用第二級品罪，自無不當。㈢檢察官如認「被告直接以柯弘億所有之第二級毒品，為其注射施用」此部分，另涉犯施用（或幫助）施用第二級品罪，得由檢察官另行偵辦。四、綜上所述，本件檢察官所舉證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告販賣第二級品罪予柯弘億之有罪心證，依罪證有疑、利於被告之證據法則，應認此部分不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。原判決以被告此部分犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，經核尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執相同之證據而為不同之事實爭執，指摘原判決無罪諭知不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　17　　日刑事第十庭審判長法官陳宏卿法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。量刑上訴部分，被告及檢察官均得上訴。無罪部分被告不得上訴。無罪部分檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3款事由為限。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁淑婷中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　17　　日刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。附件：（原判決就被告諭知無罪部分）貳、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為附表三所示犯行，因認被告就上開部分亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、102年度台上字第3128號判決意旨參照）。又具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院100年度台上字第2866號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以：被告於警詢及偵訊中之供述、證人柯弘億於警詢及偵訊中之證述、被告與柯弘億碰面之路口監視器翻拍照片等為其論據。訊據被告堅詞否認上開公訴意旨所指之犯嫌，辯稱：我都是跟柯弘億施打毒品，就是幫他打針的，因為被警方跟蹤，怎麼可能會跟他交易，4月5日那時發現被跟蹤我就趕快走了，所以4月5日沒有打針成功，當時太緊張了，而且外面有人且又是在死巷，一有人進來，他就會看得很清楚；再來4月8日的時候，我又跟柯弘億聯絡，他說需要打針，所以我又過去，發現又有人，但那時是有施打成功，我才會跟他收到1200元的費用，我們之前的費用之交易，幾乎都是用街口，很少、很少用現金，因為他們家不會放很多現金。我沒有販賣毒品給柯弘億等語。辯護人則為被告辯護稱：被告坦承在110年4月8日幫助柯弘億施用安非他命並收取注射費用及材料費1200元，這部分經證人柯弘億到庭證述堪信為真實，但4月5日被告否認有販賣毒品行為，依柯弘億到庭證述，當日被告僅有進入屋內聊天，並無進行毒品交易明確，且依照起訴書所載也是僅有監視器畫面，僅可證明被告當日有到現場，但無法證明雙方確實有為交易，更何況4月5日及4月8日僅相距3日，衡情雙方通常會循照相同交易模式，若柯弘億可提供4月8日之轉帳紀錄，卻無法提出4月5日之紀錄，認為應該是沒有4月5 日之販賣事實，再參法院有函詢街口支付之回函內容，也可以看出被告董原宏之帳號000000000號在4月1日至4月10日間僅有一筆1200元之交易紀錄，而柯弘億110年12月13日警詢中有提到，曾在4月5日以街口支付交易轉帳2次，一次為2000元、一次為1000元，總共3000元對價給付被告，與警詢筆錄互相參照之下也可以發現明顯不合，足以證明4月5日並沒有交易，證人柯弘億前後所述不一，請判決被告無罪等語。四、本院之判斷：㈠證人柯弘億於警詢時證稱：110年4月5日我跟董原宏在GRINDR 交友軟體連絡，約碰面談事情，見面後董原宏邀我試用他帶來的安非他命，我不想跟他有金錢糾紛，所以我直接跟他買，以三千元買一小包，之後他就離開了，有一手交錢一手交貨。4月8日董原宏是要幫我注射之前買的毒品，所以才來我家，之後我又以三千元跟他買一小包安非他命，這樣才可以免注射費用，之後董原宏就離開了，有一手交錢一手交貨（詳偵卷第181至182頁）。證人柯弘億復於偵查中證稱：（檢察官問：警方蒐證顯示，110年4月5日晚間11時41分，在臺中市○○區○○○路00號之2你住處外，董原宏有開車前去跟你碰面，當日有無毒品交易？）有，董原宏開車去找我，就進來我家，我用3千元跟他買1包甲基安非他命，一手交錢一手交貨，確實有交易成功，我有當場給他購毒價金3千元。4月8 日晚間6時28分，董原宏也是進來我家，我在我家裡跟董原宏買3千元的甲基安非他命，我們是一手交錢一手交貨，4月5日跟4月8日都有交易成功，我買到的都是真的甲基安非他命，錢也有當場給他等語（見偵卷第201至202頁）。㈡嗣證人柯弘億於本院審理時到庭證稱：「（檢察官問：【請提示中檢110年偵字第26682號卷第189頁110年4月5日監視器畫面】你在110年4月5日晚上11時41分左右，有無和被告在你位於霧峰吉峰東路的住處見面？）有。（檢察官問：110 年4月5日這次，你們見面做何事？）他只有進來聊天，然後一下子就離去了，自己走進來我們屋內而已。（檢察官問：你們那天有無交易毒品？）後來有一次，然後離開。（檢察官問：是問110年4月5日這次，你們那一次有無交易毒品？）只有4月8日那次，4月5日沒有，因為4月5日他只有進來聊天而已。（檢察官問：【請提示中檢110年偵字第26682號卷第181頁柯弘億警詢筆錄第3及4問題】你之前於警詢時是稱「在110年4月5日晚上11點41分的時候，那天董原宏有邀請我試用他攜帶的安非他命」，還說「我跟他不想有金錢糾紛，所以就直接跟他買，用3000元買一包」，你之前在警詢說的，是否為實在的？）實在的。（檢察官問：你剛剛為何說沒有交易？）因為時間有點久了，有點忘記了。（檢察官問：你自己能否陳述當天發生何事？）當天他來就交易一次而已，就是3000元購買它，然後就離開了。（檢察官問：你那天有無給被告3000元？）有。轉帳。（檢察官問：是如何轉帳的？）街口。（檢察官問：所以你那天就是有用3000元跟被告買一包安非他命？）是。（檢察官問：當天被告有無幫你注射安非他命？）當天有。（檢察官問：當天被告幫你注射的安非他命，是否為你跟他當天買的那一包毒品？）是。（檢察官問：被告在4月5日這天幫你注射毒品，他有無另外跟你收費？）沒有。（檢察官問：那天是如何幫你注射毒品的？）用針筒。針筒是被告帶來的。（檢察官問：你另外在110年4月8日的晚上6時28分左右，有無跟被告也在位於你吉峰東路的住處見面？）有。（檢察官問：【請提示鈞院卷第75頁柯弘億街口帳戶交易紀錄】這個是否為你自己的街口帳戶之交易紀錄？）這是我的帳號。（檢察官問：你當時是轉帳給何人？）給被告。（檢察官問：這個轉入帳號的帳戶，實際上是否為被告在使用的？）是。（檢察官問：你當天為何會在下午5時04分的時候轉1200元給被告？）因為4月5日有買的那個，所以說4月8日，是幫打注射毒品的費用的材料費。（檢察官問：在4月8日當天被告有無在你位於吉峰東路的住處幫你注射毒品？）有。（檢察官問：針筒和安非他命是何人所有？）安非他命是4月5日那時候買的，而針筒是被告帶來的。（檢察官問：你的意思是否指說被告在110年4月8日幫你注射的毒品，所使用的是你在4月5日跟他買的那一包安非他命剩下的部分？）是。（檢察官問：4月8日這次，你有無再另外向被告買安非他命？）沒有。（檢察官問：【請提示中檢110年偵字第26682號卷第181頁柯弘億警詢筆錄】你之前在警詢時，警察有問你說「110年4月8日晚上6點28分，董原宏有到你住處」，而你那時候跟警察說「他要幫我注射之後買的毒品，所以才來我家，之後我又以新台幣3000元買一小包的第二級毒品安非他命，這樣才可以免費注射費用」，跟你剛講的不一樣，你剛剛講的是說當天只有幫你注射毒品，但是你於警詢時稱當天你還有再另外跟被告買一小包的安非他命，到底是如何？）這個已經有點忘記了，但是在4月5日那個是比較記得起來，因為日期太接近，但是也沒有一次，就是4月5日當下買的，也沒有一次就用完。（檢察官問：你剛說在110年4月5日，就是比較前面的那一次，你那次也是用轉帳的方式跟被告購買毒品，有無相關的紀錄，就如4月8日的街口交易紀錄？）紀錄已經有點久，就那時候警察要找的時候，也沒有辦法再提供，因為有點多，而且我是在做生意的。（檢察官問：你能否於庭後找出110年4月5 日的交易紀錄？）（點頭）。（辯護人問：在109年9月間，你是否有因為涉嫌販賣毒品給綽號叫「阿弟仔」的人，然後遭到市刑大調查？）有，那次是市刑大調查，就是有來蒐證，但是我們並沒有被搜到什麼磅秤或是針筒，或是什麼之類的。（辯護人問：你是否知道你那次有被人家指證？）我知道。（辯護人問：你是否知道被告有指認你？）（點頭）。（辯護人問：你家裡巷口是否有裝設監視器？）有。（辯護人問：你裝設多久？）109年2月21日開店到至今都一直有裝設在店裡面。（辯護人問：你一開始裝設的目的為何？）因為做生意，開店做生意，所以裝了8支攝影機。（辯護人問：那個角度對於巷口發生什麼事情，是否都能看得清楚的？）是，從入口進來一直到我自己的房間，我都有裝設，因為怕借廁所的或是什麼人，就是防不勝防。（辯護人問：你如何得知被告有在幫人家打針？）當初是「阿弟仔」介紹他給我們認識的。「阿弟仔」介紹他在交友軟體上面跟我認識的。（辯護人問：你是否本來就知道被告會幫人家打針，收取注射的費用？）本來不知道，是「阿弟仔」講的。（辯護人問：你剛剛是回答檢察官說你之前也不知道被告有在施用毒品，是否如此？）不知道，但是他會幫人家打、會收費用，是後續我們也知道說這個要材料費，所以我們才給他錢。（辯護人問：你在110年4月5日跟4月8日與被告碰面的時候，你有無在監視器畫面看到有其他的不明男子尾隨被告？）有。（辯護人問：你有無問被告說他後面跟著他的不明男子是何人？）有。（辯護人問：被告當時是如何回答你？）他說他自己來而已。（辯護人問：所以當時被告去來找你的時候，你就知道他後面有人跟著？）是，而且因為不只一次跟著，所以才會覺得有異常。（辯護人問：據你剛剛的說法，你們在4月5日跟4月8日分別還是有交易，即使覺得異常，你們還是有交易，是否如此？）因為打的速度比較快，然後也就因為速度的關係，時間就比較節省起來。（辯護人問：但不明男子如果是警察的話，警察進來抓你們，這個跟速度應該也沒什麼關係，是否如此？）其實在烏日分局偵查隊跟著之後，他後來有一次進到我們家的巷子裡面，我自己也出去跟他講說裡面巷子沒有住人，你們來找什麼，他就說他們就是覺得有可疑，所以他們才跟監，我當時有跟警察就直接回去做筆錄。（辯護人問：你剛剛說的這個事實是發生在4月5日還是4月8日？）跟監的詳細日期，我現在記不太起來，但是我確定董原宏每次來的時候，就有發現同一名男子或是有人跟著他一起進入，就是要一起靠近我們的家裡。（辯護人問：據你剛剛的說法，就像你們那次其實並沒有交易，你如何確定4月5日跟4月8日確實就是有交易？）4月8日是有打的紀錄，就是有轉帳的紀錄，有幫打的材料費，因為4月5日購買的時候，有剩下沒有用完的，4月5日當天只有打我一個而已，所以我不可能一整包在當天就用完畢。（辯護人問：既然你在4月間有時會發現其實有疑似警察的人在跟監，你為何有辦法確定說4月5日到底是有交易，還是沒有交易，還是你其實沒有辦法確定？）有交易，就是確定有交易的。（辯護人問：你當時為何想要用街口支付，而且就剛剛提示的交易紀錄明細，上面卻是寫「紡織品有限公司」？）那個是因為我自己的帳號，只是這個公司名稱是我自己的公司名稱。（辯護人問：你跟被告在這次為何是使用街口交易，而不是使用現金？）因為我自己的店在網路、在蝦皮的平台，我們很少收現金，所以當下即便要交易，如果現金不夠，我們還是會使用其他的支付方式。（檢察官問：【請提示鈞院卷第75頁柯弘億街口帳戶交易紀錄】你在之前警察問你時，旁邊所寫的「4月8日和董原宏交易紀錄，因有收取注射材料費200 元，所以是1000元的毒品費用加200元材料費用」，這是否為你自己所寫的？）是。（檢察官問：跟你剛剛講的又不一樣，你剛剛講說光注射就要1200元，所以到底是如何？）是注射的費用，材料費而已。因為警察那時在我們家就跟我說，叫我交出上游，就會比較輕之類的，他們只是要來確定說在他們跟監這段時間，是不是他交易了幾次，然後有賣我幾次毒品，後來我有想過，因為我跟他無冤無仇，而且我那時在市刑大講的時候，我就跟烏日分局講的一模一樣，我說我已經把上游交出去，因為當下被告跟我已經都執行完畢，我跟他也無冤無仇，不需要去害他。1200元都是材料費。（檢察官問：就剛剛有問過你的4月5日和4月8日這兩次，4月5日那次確實是有跟被告買一包，然後在4月8日這次被告有幫你注射毒品，是否如此？）是。（檢察官問：你剛剛說警詢有被警察影響到的部分，到底是何部分？）因為他跟監很多次到我們家，現在提示的這段交易紀錄跟手寫的畫面，是在我們家做筆錄的。這個不是在警局做筆錄，是來我們家的時候，然後請我寫上去的。影響到他4月8日來我們家進行做筆錄，因為簽名這個地方、4月8日這個日期是他們來我們家做筆錄時一起寫上去，去調資料的。（檢察官問：你的意思是否指說4月8日這個街口交易紀錄不是警察在110年12月13日再去跟你做筆錄的時候所調取的，是之前你就有提供，警察只是再去找你確認？）是。（受命法官問：你剛剛說你在製作警詢筆錄的過程，因為警察有跟你講了一些話，讓你受到一些影響，而你陳述的部分，關於4月5日和被告有為毒品交易，金額3000元，用轉帳的方式，這些內容是否實在？）實在的。（受命法官問：你在警詢筆錄提到4月8日又買了一次3000元的毒品，這個內容是否實在？）1200元是材料的費用，沒有購買任何的毒品。4月8日只有材料費，就是注射的費用而已，沒有其他的費用。（受命法官問：當時為何會這樣講？）因為烏日警察局在那時一直說叫我交出上游，我就會減刑責。（受命法官問：你現在的意思是否指說你於警詢的陳述，4月5日講的是實在，4月8日講的內容有受到警察跟你講話的影響？）4月5日是實在的，4月8日不是實在的，因為4 月8日他是在我們家時所做的筆錄，並沒有把我帶警局去做筆錄，4月8日是在我的住所跟我做筆錄的。（受命法官問：4月8日當天被告是否有去你家？）是。（受命法官問：是否在被告離開之後，警察進到你家並跟你問有無毒品交易的這些問題？）是。（受命法官問：你的意思是否說當場就請你用手機秀了轉帳的紀錄，也寫了你手機翻拍畫面旁邊的那些字？）是。是我寫的字，但是在我家，叫我寫的字。（受命法官問：上面的內容是寫說「毒品金額是1000元，費用200 元，所以轉帳1200元」，你是否這樣寫？）是。（受命法官問：這個內容是否實在？）內容不是實在的，因為當下不是在警局做的筆錄。（受命法官問：既然內容不實在，你當時為何要寫不實在的內容？）因為警察給我的壓力，就是讓我覺得說找出一個上游，就可以減什麼刑責，又一直三番兩次來我們家要蒐證之類的。（受命法官問：4月8日應該是警察第一次進到你家去，是否如此？）進到我家是第二次。（受命法官問：第一次是在何時？）在前幾天的時候。（受命法官問：是否在4月5日之前？）是，那時候有把我帶到警察局去，因為他進去我們家巷子的最裡面，讓我覺得可疑，我便走出來跟他講說裡面沒有住人，你們有無要找誰，他就出示他的證件，說他是便衣的警察，所以請我配合。（受命法官問：所以在4月5日你跟被告買毒品之前，警察就曾經有接觸到你，而且帶你到警察局做了筆錄？）是。（受命法官問：你剛剛回答辯護人的問題說4月5日被告到你家這次，你從監視器也有看到有不明人士跟蹤被告，既然如此，你這次為何敢跟被告在你家做毒品交易？）因為想說速戰速決，而且這又是在自己家裡面，沒有想過警察會不會進來。（受命法官問：但你剛剛已經有提到4月5日之前，警察已經有接觸你並帶你到警察局做筆錄，而這次被告去你家又有人跟蹤他，你為何敢去跟他做毒品交易？）當下沒有想那麼多。（受命法官問：你為何不會想說你們在做毒品交易，當下或者之後警察衝進來抓人？）沒有想那麼多，當下沒有想這麼多。（受命法官問：所以4月5日當天的確有3000元的毒品交易，而4 月8日的部分，你的警詢筆錄跟手機翻拍畫面旁邊所寫的文字內容是不實在？）是。（受命法官問：你4月8日當天只有給付了1200元注射的材料費用，是否如此？）是」等語（詳本院卷第146至165頁）。㈢細繹證人柯弘億警詢、偵訊及審理時之證詞，有以下明顯瑕疵：⑴其警偵訊稱4月5日及4月8日均向被告購買各3千元甲基安非他命，審理卻證稱只有4月5日買3千元毒品，4月8日是注射之前所買剩餘毒品，付了1200元注射費用而已；⑵審理中證述因其都在網路上作生意，不太有現金，購買毒品是用街口支付轉帳的等語，嗣經本院向街口電子支付股份有限公司函詢結果，證人柯弘億及被告均係該公司之會員，且在該公司均有設立帳戶及帳號，在110年4月1日至4月10日間，僅於110年4月8日證人柯弘億帳戶有轉帳1200元至被告街口帳戶內，此有該公司復函及相關帳戶交易明細資料在卷可按（詳本院卷第335至345頁），足證證人柯弘億所稱在110年4月5日及4月8日均有向被告購買3000元之毒品，係不實之陳述；⑶而證人柯弘億證詞最不可思議者，在於證人自承在110年 4月5日前警方已曾至其住處調查關於毒品交易之事，且其住處附近有裝設多支監視器，所以被告不論是4月5日或4月8日兩次到伊住處時，伊均有發現不明人士跟蹤被告，則參諸常情，在警方已跟蹤被告至證人住處外，伺機要偵查毒品交易犯罪情形下，證人柯弘億豈敢再向被告購買第二級毒品甲基安非他命，或者讓被告為伊施打注射甲基安非他命？是證人證述漏洞百出，有明顯瑕疵，難認屬實。依前揭規定及說明，尚難逕認被告有附表三所載之犯行。五、綜上所述，本案尚難由卷證認定被告有公訴人所指附表三所示之販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭法條及說明，此部分應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 112　　年　　 2　　月　　22　　日刑事第九庭審判長法官黃光進法官陳玉聰法官張意鈞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蕭訓慧中　　華　　民　　國　 112　　年　　 2　　月　　22　　日【附錄論罪科刑法條】 ◎毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。附表一編號犯罪事實犯罪所得 (新臺幣) 主文 1 如犯罪事實欄一之㈠所載。 2800元董原宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號2至5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一之㈡所載。 2800元董原宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號2至5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如犯罪事實欄一之㈢所載。 1000元董原宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號2至5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號物品名稱數量備註 1 甲基安非他命 2包 2 電子磅秤 1台 3 分裝袋 1包 4 分裝吸管 1支 5 手機（含SIM卡） 2支/2張附表三編號購毒者毒品交易時間交付毒品地點販售價格 1 柯弘億 110年4月5日晚間11時41分許臺中市○○區○○○路00○0號柯弘億住處內 3000元 2 柯弘億 110年4月8日晚間6時28分許同上 3000元

臺灣高等法院 臺中分院112年度原上訴字第36號

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