臺灣高等法院 臺中分院113年度上易字第415號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 113 年 07 月 17 日
• 當事人: 臺灣南投地方檢察署檢察官、陳敬修

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第415號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳敬修
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上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣南投地方法院113年度易
字第78號，中華民國113年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方檢察署112年度偵字第6129號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
陳敬修犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳敬修沉溺於投注運動彩券，自己本錢都投下去了還不夠，乃發想運用別人的資金投注，若衝高每個月投注金額後還可以獲得特約投注站的退佣，故於民國（下同）110年9月起，自稱「運彩叔叔」，宣稱可代他人投注運動彩券（代操投注）。陳敬修在網路上認識龔家禾後，明知自己所分析之投注中獎機率不高，竟仍於000年0月間某日，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，向龔家禾謊稱「有23000元跟53000元兩種方案，2週可領一次獲利」「平均獲利30%至33%，
本金高平均獲利會提高」「一個月抽10%本金費用，獲利因
為是我們計算的平均值，所以不會抽」（意即至少代操23000元或53000元，兩週後結算獲利；投資報酬率是3成至3成3
，若委託代操2萬3000元，兩週後變成2萬9900至3萬0590元
，本金下越多獲利越高，但是要抽代操費用本金一成即2300元）。然我國運動彩券下注採實名制，依據陳敬修身分證字號查詢結果紀錄，陳敬修於111年3月份押中之機率是58％，但投報率只有7.2％；111年4月1日至7日押中機率是60％，但
卻虧損本金34.6％。陳敬修誇大自己的投注實力，使龔家禾信以為真，陷於錯誤，承諾購買A方案，而於111年4月7日，分兩筆匯款共匯款新臺幣（下同）2萬3000元至陳敬修之國
泰世華銀行帳號000000000000號帳戶中。兩週代操時間逐漸過去，依據實名制投注紀錄顯示，陳敬修從111年4月8日至111年5月18日共押162注，押中80注，投入67萬4200元，取回63萬7872元，虧損3萬6328元，投報率是負5.38％，但是陳敬
修為取信龔家禾繼續委託代操，竟掩飾虧損之事實，乃於111年4月25日匯予龔家禾6235元、111年5月3日匯予龔家禾6034元、111年5月9日匯予龔家禾6008元、111年5月18日匯予龔家禾8082元，以上四筆總共匯予龔家禾2萬6359元，若加上
已扣除2300元代操費用，名目上代操結果是2萬8659元，與
上述承諾報酬率是3成（即投入2萬3000元，兩週後變成2萬9900元）結果相近。
二、龔家禾嚐到甜頭後，對陳敬修代操實力更加深信不疑，乃決定購買B方案，於111年5月26日及同年月27日匯款二次共5萬3000元至陳敬修所指定之上開國泰世華銀行帳戶。從111年5月27日至111年6月29日陳敬修投入43注，僅押中9注，共投
入12萬5900元，取回5萬2467元，慘賠7萬3433元。陳敬修即以投注均無獲利為由，未再匯予告訴人任何款項，龔家禾始知上當受騙。
三、案經龔家禾訴由台北市政府警察局松山分局，報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、關於證據能力之說明：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告於準備程序及審判程序，均表示沒有意見（本院卷第39、53頁）等語，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依上述規定作為證據。
㈡本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告陳敬修否認詐欺，辯稱:我有做過研究數據，我是有
機會達到報酬率30%的，我沒有誇大實力，我也沒有用詐術
。檢察官調取之投注紀錄，包含我自己與委託人的投注，我幫龔家禾客人下注的場次跟我自己下注的場次可以區分，這位客人龔家禾隔了一年才告我，我回想不起來幫他下注的是哪一場，我如果沒有贏錢，也沒有必要匯錢給他。在臺灣運彩辦網路會員，就會根據投注金額回饋給經銷商。我在申請網路會員的時候有填經銷商名字，投注紀錄會回饋到該經銷商，無論輸贏，經銷商都有6%金額獲利，我如果下單多一點還可以退佣，但我沒有設定退佣目標，自己一直有在玩運彩，我跟客人分享，客人賺錢我們也賺錢，3%退佣不是我主要的目的。我沒有對龔家禾詐欺取財，如果有的話，111年他
就應該告我了，怎麼隔了一年才告？他可能想起去年賠錢不甘願，112年才來告我。我贏的時候也有分他，不能輸了就
告我詐欺，投注紀錄也證明111年5、6月間我是輸錢的等語
。
㈡經查，被告自稱「運彩叔叔」，向龔家禾行銷代操方案時，所寫的文字是「有23000元（按:A方案）跟53000元(按:B方
案)兩種方案，2週可領一次獲利」「平均獲利30%至33%，本金高平均獲利會提高」「一個月抽10%本金費用，獲利因為
是我們計算的平均值，所以不會抽」（見偵卷第15頁）。意即至少代操23000元或53000元，兩週後結算獲利；投資報酬率是3成至3成3，若委託代操2萬3000元，兩週後變成2萬9900至3萬0590元，本金下越多獲利越高，但是要抽代操費用本金一成即2300元。被告這個代操的方案誇大自己的代操實力，雖然文字上沒有保證獲利，但是文字上也沒有說如果全部賠光要由委託人承擔的風險。而我國運動彩券下注採實名制，檢察官向運彩公司調閱陳敬修身分證字號的投注紀錄，陳敬修於111年3月份押中之機率是58％，但投報率只有7.2％；1
11年4月1日至7日押中機率是60％，但卻虧損本金34.6％（偵
卷第105-113頁）。在龔家禾111年4月7日匯款時，被告3月
份最佳的實力也只有投報率7.2％，遠遠不到獲利30-33%，甚
至111年4月初還虧損34.6％，被告並沒有坦誠說明自己的虧損情形。而龔家禾111年4月7日購買A方案投入2萬3000元後
，陳敬修從111年4月8日至111年5月18日共押162注，押中80注，投入67萬4200元，獲得63萬7872元，虧損3萬6328元，
投報率是負5.38％（偵卷第99-105頁）。被告也說這162注無
法分辨哪一注是為龔家禾押注的、哪一注是為自己押注的。其實被告第一次為龔家禾代操就是虧損的，被告如果是單純代操而不保證獲利，應該要誠實向龔家禾說明虧損，但是陳敬修為取信龔家禾繼續委託代操，繼續投入更大的金額，竟掩飾虧損之事實，乃於111年4月25日匯予龔家禾6235元、111年5月3日匯予龔家禾6034元、111年5月9日匯予龔家禾6008元、111年5月18日匯予龔家禾8082元，以上四筆總共匯予龔家禾2萬6359元，若加上已扣除2300元代操費用，名目上代
操結果是2萬8659元，與上述承諾報酬率是3成（即投入2萬3000元，兩週後變成2萬9900元）結果相近，這明顯是要符合自己一開始宣傳的33-33%報酬的說法。
㈢龔家禾於檢察官112年8月7日偵查中陳述：我是透過朋友介紹聯絡到被告，被告是有在做運彩分析的下注，我聯絡被告後一開始是問被告有關投注的方式，被告當時是先分析後會告訴我哪一場可以下多少，我要自己去下注，我投注一段時間後，被告說有提供2種代購方案，就是我一個月先給他一個金額請被告下注，獲利就是按週給付，第一個方案是投資23000元，第二個方案是投資53000元，被告是說平均獲利大約30趴，因為被告還要抽成，所以我自己算過大約14到16趴，我當時是覺得賺比較少，但還是有賺，我第一次是先投資23000元，後來被告的確有匯給我26359元，之後我第二次就投資53000元，但被告就說之後投注都沒有獲利所以無法分紅，我原本想說就算了，但被告後來再詢問我要不要再投注，我才覺得被騙了，才會在112年4月提告等語（見偵卷第11至12頁）。龔家禾是相信被告有獲利30-33%的實力，即便被扣除一成本金代操費用，仍然有賺頭，才會先後兩次投入本金委託代操，這就是典型締約詐欺。
㈣刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為（最高法院111年度台上字第3465號刑事判決
參照）。
㈤被告從111年4月初向龔家禾推銷運彩代操方案時，其標榜的投資報酬率30-33%，就已經與實際績效不符，陳敬修於111年3月份投報率只有7.2％；111年4月1日至7日甚至是虧損34.6％，被告隱瞞真相，使龔家禾對締約之基礎事實（被告代操實力）發生錯誤之認知，被告已有「締約詐欺」事實。而陳敬修從111年4月8日至111年5月18日投注虧損3萬6328元，投報率是負5.38％時，被告沒有誠實告知龔家禾，被告還自己墊款3千多元，讓龔家禾感覺有小賺，嚐到甜頭後繼續投入更多委託金額，這就是典型詐術。由此可知，被告在111年5月26日、27日誘使龔家禾第二次投資之前，已經精心設計要讓龔家禾上鉤，被告在締約前後，都有不實言行，致龔家禾陷於錯誤而購買二次A、B方案（先後投入2萬3000元、5萬3000元）。被告上開締約階段之作為，確有詐術實施的積極行為，其辯稱其無詐欺犯意云云，即不足採。
㈥被告自述「我本來是在賣運彩明牌，我會半夜看比賽，客人因時間因素下不到的場次，委託我代下，我把這當成工作。臺灣運彩投注會有水錢，我是賺中間的水錢，跟客人收1 萬可以抽300 元，這是我代操經銷商會回饋給我的錢。是投注站私下為了拉生意，給我們的抽成，臺灣一半以上的投注站都會這麼做，不論輸贏運彩公司都會給投注站6%，只是投注站再分3%給我」（準備程序筆錄），被告下注愈多，退佣越多，被告招攬代操，又有誇大獲利能力及隱藏虧損的詐欺手段，終究引來糾紛，構成犯罪並不為過。
㈦綜合前情，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後二次接續犯行，時間密接、被害對象同一，顯係出於單一接續犯意，仍僅為論以單一詐欺行為。
㈡原審雖以：「被告LINE對話中並未有『保證獲利』之情形，且
告訴人於取回第一次投資之本金及獲利後，亦係告訴人主動詢問被告要如何再投資53000元方案..被告從111年5月後，
輸多贏少，僅在12月有獲利之情形，此亦有臺灣運動彩券..下注紀錄在卷可證。...告訴人在第二次投資前就已取回第
一次之本金與獲利，且亦係告訴人主動詢問被告要如何再投資53000元之方案，告訴人亦可能決定不再投資..被告於收
受告訴人投資款後，確實有陸續投注之紀錄，並非毫無投注，僅係輸多贏少..尚難僅因被告無法再給付告訴人第二次投資之獲利，遽認被告有詐欺之犯意及客觀行為。」，因而判決被告無罪，固非無見。惟依照被告與龔家禾對話紀錄來看，在第一次投資之前，被告並沒有告知代操風險，並沒有說如果虧損將使本金有去無回，被告只是片面的說自己有30-33%實力（其實自己當時最佳狀況也不過獲利7%），第一次代操結果虧損，被告不誠實向龔家禾說明虧損，還自掏腰包墊款，讓龔家禾感覺小賺，越投越多，這也是典型詐術，屬於「締約詐欺」類型。原判決疏未審酌被告於締約前後的不實說明、詐術實施之相關事證，遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告所為該當上開詐欺取財犯行，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自己沉溺於運彩賭博，自己的積蓄都投下去還不夠，想要玩大一點的，想出代操下注的經營模式，只是被告不誠實向委託客戶說明自己的實際績效（111年4月1日至7日還虧損本金34.6％），竟誇大有30-
33%績效，等於是保證獲利的另一種說法。因為賭博就是無
底深淵，十賭九輸，賭客甚至賠掉身家性命，自古至今從沒聽過賭客發家致富，只有聽過賭場經營者賺得缽滿盆滿。臺灣運彩公司要賺取各種軟硬體成本（租金、人事、電腦系統、給經銷商抽佣費用），還要上繳獲利給財政部，這些獲利就是從賭客賭金來的，被告長久玩運彩終究要輸錢的，自己傾家蕩產不夠，還想要拿別人的錢來玩，一起押注下去，賭博終究是無底深淵。賭博之風不可長，被告招攬代操投注的言論也不值得保護，且告訴人在原審表明索賠之意，被告自述未婚、無小孩、自己大學畢業，從事旅宿業員工，負債一百多萬元，經濟狀況貧困（警訊筆錄、原審卷第28-29頁）
等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金
之折算標準。
㈣按刑法第38條之1「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，❶被告第一次詐欺犯罪所得2萬3000元，被告已經分次歸還被害人共2萬6359元，等同已經實際發還被害人，故不予宣告沒收。❷被告第二次詐欺所得5萬3000元，尚未歸還被害人，應依上述規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　17　　日刑事第二庭 審判長法　官 陳慧珊
法　官 黃玉齡
法　官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人，得依刑事訴訟法第376條第1項但書之規定提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 陳縈寧

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　17　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
⑴意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以
下罰金。
⑵以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
⑶前二項之未遂犯罰之。