臺灣高等法院 臺中分院113年度上易字第769號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 113 年 11 月 27 日
• 當事人: 臺灣臺中地方檢察署檢察官、陳聰明

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第769號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳聰明

選任辯護人 江彥儀律師
戴連宏律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度
易字第1418號中華民國113年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16041號），提起上訴，本院判決如下：
主　　　文
原判決撤銷。
陳聰明犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、陳聰明曾為再生資產有限公司（下稱再生公司）董事。緣鮮之路國際生態科技股份有限公司（下稱鮮之路公司，代表人為陳冠廷）為承受臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）所拍賣之彰化縣○○鄉○○段00○0○00○0○00○00地號建地（下合稱本
案建地）、00之0地號農地（下稱本案農地；本案建地與本
案農地，以下合稱本案土地），於民國106年10月25日向涂
宗泰借款新臺幣（下同）3,000萬元，另為供該筆借款擔保
，於同年11月17日在本案建地上設定債權5,000萬元之第一
順位普通抵押權（下稱A抵押權）予涂宗泰。鮮之路公司取
得本案土地後，於107年3月上旬某日，以7,000萬元之價格
將本案土地出售予再生公司，再生公司因資金不足，僅給付部分價金即4,000萬元，其中約3,600萬元由陳聰明交付涂宗泰，用以代償鮮之路公司對於涂宗泰上揭借款及利息，陳聰明並要求涂宗泰於同年3月5日將A抵押權讓與登記予不知情
之劉于莉（經檢察官為不起訴處分）；其餘300多萬元則由
陳聰明指示土地代書邱志勇交付給陳冠廷（分配過程詳如附表所示）。不足之價金3,000萬元部分，陳聰明乃與陳冠廷
協議由鮮之路公司於同年3月14日將本案土地所有權移轉登
記予再生公司，並由再生公司於本案建地上另設定債權3,000萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱B抵押權）予陳冠廷所指定之抵押權借名登記人蔡林，蔡林復於同年9月27日將B抵押權讓與並移轉登記予陳銳運。
二、陳聰明明知A抵押權係為擔保涂宗泰對鮮之路公司前述借款3,000萬元債權而設定，且前述債權因陳冠廷指示陳聰明將出售本案土地之部分價金給付涂宗泰而清償消滅，故A抵押權
基於抵押權從屬原則歸於消滅；亦明知劉于莉未借款5,000
萬元予再生公司，然為能獲取因拍賣本案建地所分配之價金，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺得利、行使使公務員登載不實公文書之犯意，於不詳之日，在不詳地點，以再生公司名義書立如附件所示借據，復開立發票人為再生公司、票面金額5,000萬元、到期日107年6月6日之本票1張，並指示
不知情之吳姿儀於107年10月25日前某日，以劉于莉之名義
，分別向彰化地院聲請裁定拍賣抵押物、核發支付命令，使無實質審查權之彰化地院司法事務官誤信為真，因而陷於錯誤，於107年10月25日分別將前述已消滅之債權內容登載於
彰化地院107年度司拍字第177號民事裁定；將如附件所示不實債權內容登載於彰化地院107年度司促字第26810號支付命令，於取得前述民事裁定、支付命令及該等公文書之確定證明書後，指示吳姿儀以劉于莉名義，於108年1月2日以前揭
民事裁定、支付命令為執行名義，向彰化地院聲請就本案建地為強制執行而行使之，復使無實質審查權之彰化地院民事執行處司法事務官及承辦人員均誤信為真，因而陷於錯誤，將前述已消滅、自始不存在之債權內容登載於其等職務上所掌之彰化地院民事執行處強制執行金額分配表公文書上，足生損害於第二順位之抵押權人陳銳運、再生公司之債權人及彰化地院強制執行程序之正確性，嗣陳銳運向彰化地院提起分配表異議之訴，經彰化地院以109年度重訴字第189號民事判決陳銳運部分敗訴，上訴後，經本院以111年度重上字第36號民事判決將A抵押權剔除，陳聰明因而詐欺得利未遂。
貳、證據能力
檢察官、被告陳聰明（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認㈠其曾為再生公司董事；㈡鮮之路公司為承
受彰化地院拍賣之本案土地，於106年10月25日向證人涂宗
泰借款3,000萬元，並在本案建地設定A抵押權予證人涂宗泰；㈢其曾於107年3月5日給付3,000萬元給證人涂宗泰，證人涂宗泰並於107年3月6日將A抵押權移轉登記予證人劉于莉；㈣本案建地另設定B抵押權予證人蔡林，嗣證人蔡林於107年9
月27日將B抵押權移轉登記予告訴人陳銳運；㈣其與再生公司
均未向證人劉于莉借款5,000萬元，然於107年3月6日以再生公司名義書立如附件所示借據，復以再生公司為發票人開立票面金額5,000萬元、到期日107年6月6日之本票1張；㈤其曾
指示案外人吳姿儀於107年10月25日前某日，以劉于莉之名
義，分別向彰化地院聲請裁定拍賣抵押物、核發支付命令，於取得准予拍賣抵押物之民事裁定、支付命令及該等文書之確定證明書後，指示吳姿儀以劉于莉名義，於108年1月2日
以前揭民事裁定、支付命令為執行名義，向彰化地院聲請就本案建地為強制執行等事實（見原審卷第115至116、337頁
），惟矢口否認有何犯行，辯稱：劉于莉經由我介紹而出資以3,000萬元買受證人涂宗泰對鮮之路公司之5,000萬元債權及A抵押權，又如附件所示之借據及再生公司開立之本票均
係作為擔保劉于莉出資3,000萬元所用，因為是我介紹劉于
莉購買前述債權及抵押權；再生公司從未以7,000萬元向鮮
之路公司購買本案土地，是因為本案建地沒有殘值，故連同本案農地，以1000萬元賣給我，並辦理登記云云；其辯護人則為被告辯護以：涂宗泰對鮮之路公司之債權總額應為6,000萬元（含借款本金5,000萬元、利息1,000萬元），而非3,000萬元，被告介紹劉于莉向涂宗泰買受3,000萬元之部分債
權後，因前述債權尚未獲完全清償，A抵押權仍未消滅，故
被告指示吳姿儀以劉于莉就本案建地聲請強制執行，是為擔保劉于莉能悉數受償，應為正當權利行使，且證人陳冠廷在設定B抵押權在後，在設定時，已知悉A抵押權已移轉予劉于莉，第一順位抵押權因拍賣受清償，被告並無詐欺之故意，亦無知悉A抵押權已因消償而消滅之情形，劉于莉確有交付3000萬元給被告，轉交涂宗泰，並非虛假債權云云。
二、惟查：
㈠⒈被告曾為再生公司董事；⒉鮮之路公司為承受彰化地院拍賣
之本案土地，於106年10月25日向證人涂宗泰借款，並在本
案建地設定A抵押權予證人涂宗泰；⒊被告曾於107年3月5日給付3,000萬元給證人涂宗泰，證人涂宗泰並於107年3月6日將A抵押權移轉登記予劉于莉；本案建地另設定B抵押權予證人蔡林，嗣證人蔡林於107年9月27日將B抵押權移轉登記予
告訴人陳銳運；⒋被告與再生公司均未向劉于莉借款5,000萬
元然於107年3月6日以再生公司名義書立如附件所示借據，
復以再生公司為發票人，開立票面金額5,000萬元、到期日107年6月6日之本票1張擔保；⒌被告曾指示吳姿儀於107年10月25日前某日，以劉于莉之名義，分別向彰化地院聲請裁定拍賣抵押物、核發支付命令，迨取得法院准予拍賣抵押物之民事裁定、支付命令及該等文書之確定證明書後，指示吳姿儀以劉于莉名義，於108年1月2日以前揭民事裁定、支付命
令為執行名義，向彰化地院聲請就本案建地為強制執行等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所不否認，核與證人劉于莉於偵查時證述（見他卷第168至170頁，偵卷第477至480頁）；證人陳冠廷、邱志勇、涂宗泰、蔡林於原審審理時具結證述（見原審卷第166至202、234至271頁）情節相符，且有106年11月9日、107年3月5日土地登記申請書、
土地抵押權變更契約書、他項權利證明書、收款證明書、不動產借名登記契約、彰化縣北斗地政事務所110年6月10日北地一字第1100003626號函暨檢附土地登記申請書、抵押權設定契約書、員林地政事務所110年8月24日員林一字第1100003915函暨檢附土地申請書、抵押權移轉契約書、民事執行聲請狀、彰化地院107年度司促字第26810號支付命令及其確定證明書、107年度司拍字第177號民事裁定及其確定證明書、109年9月3日民事執行處強制執行金額分配表、本票影本、
借據影本各1份在卷可佐（見他卷第44至46、47至49、50至51、54、67至68頁，偵卷第37、242至250、277至287、315至316頁，重訴189卷一第37至39、97至103、111、113至119頁），是上開事實均可認定。
㈡關於A、B抵押權設定之原因及擔保之債權，證人即代辦之代書邱志勇於原審審理時具結證稱：鮮之路公司為承受彰化地院所拍賣之本案土地，先向涂宗泰約定借款3,000萬元，利
息為500萬元，嗣因借款超過期限，故須清償約3,600萬元，涂宗泰雖與鮮之路公司簽定合作開發協議書要投資5,000萬
元，然涂宗泰礙於本案土地上有地上物，故未投資鮮之路公司，僅借款前述3,000萬元給鮮之路公司，至於A抵押權擔保債權設定為5,000萬元，係為保障債權人涂宗泰，故將擔保
債權金額寫多一點等語，核與證人涂宗泰、陳冠廷於原審審理時具結證述內容相符（見原審卷第166至202、257至268頁），且有借款契約書、合作開發協議書、106年11月9日土地登記書、抵押權設定契約書在卷可佐（見偵卷第35至36、187至189頁，重訴189卷一第113至119頁，重上卷第417頁），另衡酌上開證人所述與一般民間借款通常抵押權設定金額高於實際放貸金額之習慣相符，足認鮮之路公司於106年10月25日確實向證人涂宗泰借款3,000萬元，並設定A抵押為擔保
該筆3,000萬元之借款無誤。設定B抵押權部分，證人邱志勇於原審審理時復證稱：鮮之路公司於取得本案土地後，再出售給再生公司，賣給再生公司之價金為7,000萬元，其中價
金4,000萬元部分，係由被告於107年3月5日將現金2,000萬
元、面額400萬、600萬元支票各1張交給涂宗泰，於同年3月12日交付1,000萬元給我保管（現金150萬元、面額700萬元
支票1張、面額50萬元支票3張），並由我分配涂宗泰利息約600萬元、被告代墊相關交易費用30多萬元，剩餘款項則分
配給陳冠廷（分配過程詳如附表所示）；另外差額之價金3,000萬部分，因被告無力支付，故約定鮮之路公司將本案土
地移轉登記予再生公司後，由再生公司設定B抵押權予陳冠
廷指定之蔡林，以擔保該3,000萬元之價金債權等語（見原
審卷第234至257、268至269頁），核與證人陳冠廷於原審審理時具結證稱：再生公司向鮮之路公司買受本案土地之部分價金4,000萬元，係由被告給付約3,600萬元給涂宗泰，剩餘300多萬元負擔雜費、傭金等語（見原審卷第174頁）相符，並有收款證明書、107年3月5日土地登記申請書、土地抵押
權變更契約書、他項權利證明書、不動產借名登記契約、保管證明書各1份、支票影本6張在卷可佐（見偵卷第37、315
至316頁，重訴189卷一第97至103、111頁，原審卷第283至284、301至305頁）。參以B抵押權之擔保債權金額高達3,000萬元，金額甚高，證人陳冠廷對於交易過程中應當謹慎為之，並確認交易細節，且其就設定B抵押權予出名人即證人蔡
林一事，已書立不動產借名登記契約書作為憑證，有該契約書在卷可佐（見偵卷第315至316頁），證人邱志勇、涂宗泰與證人陳冠廷間素無仇恨嫌係，並無甘冒刑事訴追危險而設詞陷害證人陳冠廷之動機，且陳冠廷對於B抵押權之設定確
屬知悉、同意等情，業據證人邱志勇於原審審理時證述明確（見原審卷第252至254頁），足認再生公司確係以7,000萬
元向鮮之路公司購買本案土地，被告所交付之4,000萬元為
再生公司向鮮之路公司買受本案土地而為價金給付之一部，不足額之3,000萬元，則以設定B抵押權予蔡林之方式處理等情，堪以認定。
㈢附件所示之借據，係被告指示吳姿儀以證人劉于莉名義聲請強制執行執行名義（准許拍賣抵押物裁定）所憑據之債權證明，然被告已自承無此5,000萬元之借款乙節，依前述，A抵押權所擔保之債權，已因被告之代償而消滅，則證人劉于莉又何以取得A抵押權？於此，證人劉于莉固稱其係因以3,000萬元向證人涂宗泰購買抵押權，並交由被告處理等情，然而：
⒈證人涂宗泰於原審審理時證述稱：陳冠廷於107年3月5日曾指
示被告來還款，陳冠廷亦同意將A抵押權移轉登記予被告指
定之人，我不認識劉于莉，當時被告說這筆錢是借的，要設定給借款的金主等語（見原審卷第258、261、266頁）；其
於本院111年度重上字第36號民事事件審理時具結證稱：陳
冠廷向我借款3,000萬元，是為了取得法院拍賣的土地，後
來是被告替陳冠廷還款，我才同意將A抵押權移轉給再生公
司指定之人劉于莉，被告說錢是他跟朋友拿的，但我不知道是誰，我不清楚被告與劉于莉之內部關係等語（見重上卷第238至239頁）；依前述，鮮之路公司以7,000萬元出售本案
土地給再生公司，被告已給付部分價金，其中3,600萬元支
付證人涂宗泰，顯見被告對於證人涂宗泰之3,000萬元債權
、本案土地上之抵押權，知之甚詳，被告交付證人涂宗泰之款項，當係清償陳冠廷之借款，該筆款項自無可能同時為購買A抵押權及其債權之價金。證人涂宗泰對鮮之路公司之債
權已完全受清償，且證人涂宗泰對於被告支付之款項，係認知被告替陳冠廷償還借款，而無同時有出賣抵押權、債權之意思，證人涂宗泰亦不知悉證人劉于莉之角色，當無從認定證人涂宗泰與劉于莉間有何債權或抵押權買賣關係之合意。⒉再觀之被告與劉于莉於107年3月6日所簽立如附件之借據，開
宗明義即稱「借據」，結尾署名「借款人；再生資產有限公司陳聰明」，內容載明「借款人再生資產有限公司法定代理人陳聰明，向貸與人劉于莉，借到新台幣5,000萬元，以便
取得前所有權人鮮之路國際生態股份有限公司所有坐落於彰化縣溪州鄉舊眉段81-2，81-10，81-9三筆乙工之土地及所
有權人吳思堯之同地段73-2農牧用地，今除了予以抵押權讓予外」等語，未有買賣A抵押權之字句，及劉于莉於偵查中
證稱未曾過見附件所示借據等語（見偵16041卷第479頁），其於偵查中並稱：有關本案抵押權的買賣都是我委託被告處理，我以3,000萬元向涂宗泰購買抵押權及債權，我以現金
、中國信託貸款2,000萬元、標會，陸續把錢交給被告，讓
被告去處理，被告說這個債權是5,000萬元，我們可以用3,000萬元去買，有利潤可圖等語（見他卷第168、169頁）；其後又稱：被告跟我說有一個3,000萬元的債權，獲利不錯，
我就委託被告全權處理，我是分3、4次匯款到被告帳戶，也有拿現金給他，交給他的3,000萬元，是我早期在大陸做玉
石工作，還有跟被告一起做法拍屋所賺得的錢，沒有貸款，都是我自己的錢等語（見偵卷第478、479頁）。證人劉于莉對於交付被告資金之來源、交易標的，先後陳述不符，且其對於附件所示借據亦無所悉，對關於嗣後被告以債權未獲清償為由，由吳姿儀以其名義，向法院聲請准予拍賣抵押物、支付命令及聲請法院強制執行等程序，均未參與，亦不知情，有違常情，益證附件所示借據為不存在之債權外，亦難認證人劉于莉出資3,000萬元或有買受債權、A抵押權之事。
㈣被告知悉證人劉于莉未借款5,000萬元給再生公司，仍於107年3月6日以再生公司名義書立如附件所示之借據，復以再生公司為發票人開立票面金額5,000萬元、到期日107年6月6日之本票1張，再指示吳姿儀以劉于莉名義，持前開借據、本
票向彰化地院聲請准予拍賣抵押物、核發支付命令、確定證明書、強制執行，被告實際上已掌握第一順位A抵押權之如
何行使，亦因再生公司為本案土地之所有權人，身同時兼債務人及債權人，權利義務已生衝突，而與交易常規有違，亦損害再生公司之其他債權人之利益，再者，被告於本院審理時，自陳懂土地、懂抵押權等語，於原審陳稱之前從事法拍相關投資工作等語，其對於給付約3,600萬元給證人涂宗泰
後，A抵押權所擔保之債權已獲清償，而抵押權即隨之消滅
，當知之甚詳，且證人涂宗泰與證人劉于莉無買賣A抵押權
、債權之合意，被告所為顯係為經由法院拍賣程序，以第一順位抵押之次序獲得分配款，至為明確。
㈤被告明知A抵押權已因清償而消滅，卻以不存在債權之再生公
司與證人劉于莉之借據，指示吳姿儀以劉于莉名義向彰化地院聲請而取得債權憑證，進而聲請強制執行等舉，難認係正當權利之行使，其欲藉由此等程序，取得分配款，主觀上有詐欺得利及行使使公務員登載不實之犯意甚明。
三、被告及辯護人所辯不可採之理由：
㈠辯護人辯稱：證人涂宗泰對鮮之路公司之債權總額應為6,000
萬元（借款本金5,000萬元、利息1,000萬元），而非3,000
萬元，A抵押權並未消滅云云。然查，證人涂宗泰於收受被
告交付之款項時，曾簽署收款證明書（見偵16041卷第37頁
），該收款證明書中何以記載陳聰明「轉交」款項，證人涂宗泰並不知情，且並未見轉交之人；而證人涂宗泰實際所借陳冠廷之3千萬元，已由陳冠廷請被告在邱志勇事務所替他
全部還清，為證人涂宗泰證述明確，其並證稱：被告還款時僅表示該款係向朋友所拿、替陳冠廷來還錢而已，我不知其等內部關係為何，也未悉被告何以替陳冠廷還債，但因已還款，始同意將所設定抵押權轉讓予再生公司指定之人（見原審卷第259頁，重上卷第236至240頁）等語，堪認證人涂宗
泰純係因被告已替陳冠廷還款而應其要求簽署該證明書，並同意將A抵押權讓與其指定之人。參以該收款證明書表達6,000萬元之債權，高於抵押權擔保之債權甚高，顯不合理，仍難憑以遽認證人涂宗泰對鮮之路公司之債權總額為6,000萬
元，再者，依前述，證人涂宗泰並無出售A抵押權予證人劉
于莉之認知，亦不足以此收款證明書推定與證人劉于莉間有買賣A抵押權乙事。至辯護人雖又以證人涂宗泰曾簽署授權
書內容為「立授權書人涂宗泰授權蔡林先生，願就本人設定於所有權人鮮之路公司所有溪州鄉舊眉段81-2、81-9、81-10共同抵押之債權暨抵押權，讓售於蔡林所指定之第三人或
塗銷該抵押權之登記事宜，所應取得清償之相對價款新臺幣6000萬元，悉數交由蔡林先生匯入本人所指定之銀行帳號內，故而為此授權，並交付設定契約書、債權憑證、他項權利書狀，印鑑證明暨印鑑章等為此授權委託。此致蔡林先生」（見重上訴第109頁），主張證人涂宗泰對鮮之路公司之債
權總額為6,000萬元云云。查證人涂宗泰固表示該授權書為
其簽名，但關於簽立之緣由，於原審時證稱：這麼久我也忘記了，我的債權只有3,000萬元我怎麼會去簽6,000萬元，我不知道那時候為何簽這一份。我也覺得很奇怪我怎麼會簽這一份，這份到底是怎麼來的我真的忘記了，後面的事情我都不知道等語（見原審卷第262、263頁），而此授權書之內容與嗣後之清償、土地登記結果不同，益證證人涂宗泰僅為求滿足債權而簽立，仍不能以此佐證證人涂宗泰之債權為6,000萬元。
㈡本案檢察官於起訴時，起訴書中已敘述被告有「明知本案A抵
押權已消滅且劉于莉未借款5,000萬元予再生公司，為能拍
賣本案土地以詐得本案A抵押權外觀上登記之5,000萬元」之犯意，並於上訴書中載明「被告基於虛增債權額，以求獲取更多分配款之動機、目的」等語，參以證人劉于莉確於偵查中就3,000萬元資金來源，有明顯不符之重大瑕疪，在強制
執行程序中未曾現身、僅為掛名，其出資之真假，於檢察官上訴時主張被告係「虛增債權」時，實已明顯不利被告，此等卷內已出現之主張及事證，本為法院審理時應予審酌之事項，自無辯護人所指審判期間期日本院突以未曾列為爭點之資金流造成突襲之情。辯護人雖聲請傳喚劉于湘、林柏勳、劉于莉，待證事實為資金來源實為劉于湘，劉于莉為出名借款人乙節。然本院認事證已明，且辯護人聲請傳喚之證人，顯係就證人劉于莉曾供述之內容，再為爭執，無傳喚之必要，附此敘明。
四、綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行可以認定，應依法論科。
肆、論罪量刑之理由：
一、刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一
經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實。另執票人就本票聲請法院裁定事件，屬非訟事件，法院僅對執票人聲請為形式上審查，即將本票內容登載於裁定上准予強制執行，無須為實質上審查，以判斷本票債權內容真偽，故以虛偽債權所簽立之本票聲請法院裁定准予強制執行，如足生損害於公眾或他人，即符刑法第214條之使公
務員登載不實罪。依相同法理，民事強制執行程序中製作分配表，亦屬非訟事件，法院乃根據有效成立之執行名義所為，執行名義實質内容真偽如何，執行法院僅就債權人檢附之執行名義及聲請事項為形式上審查，即進行強制執行程序；故以內容不實之本票裁定聲請強制執行，並據以行使向執行法院參與分配，使執行法院不知其偽，將之列入分配，製作分配表，亦成立刑法第214條之使公務員登載不實事項於公
文書罪。是本案被告簽發附件借據、上開本票，由被告指示吳姿儀聲請法院准予拍賣抵押物、核發支付命令，及持以聲請強制執行參與分配等行為，依前說明，該當行使使公務員登載不實文書之要件。
二、訴訟詐欺者，係指對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證據欺罔法院，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，致提出主張、證據者獲得有利之判決，基此取得相對人之財物，或獲得財產上之利益而言。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。債務人縱勾結他人以不實債權參與分配拍賣所得之價金，亦與詐欺取財罪之構成要件不合。惟其以不實之債權參與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，使債務人暫時獲得減少清償債務之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪（最高法院86年度台非字第83號刑事判決意旨參照）。從而，本案被告對彰化地院施用詐術，係為取得不法債權之不法利益，應該當詐欺得利要件。
三、是核被告所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條第3項、第2項詐欺得利未
遂罪。被告以不實之附件所示借據、本票作為債權證明，使公務員登載不實而製作准予拍賣抵押物之裁定、核發支付命令，進而持該等裁定行使，使公務員因而製作分配表，其使公務員登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告2人所犯為刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，應有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，公訴意旨所主張之罪與本院認定之罪屬同條之罪，縱未告知前開罪名，無礙於被告之訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、被告藉由法院核發內容不正確之裁定，進而聲請參與分配，嗣因本院以111年度重上字第36號民事判決將A抵押權剔除而未遂，係基於同一犯罪目的，各犯行間具有手段與目的關係，而行使使公務員登載不實之行為亦屬詐欺得利未遂行為之一部，具有局部同一性，應認係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從一重論以詐欺得利未遂罪。
五、被告上開犯行，已著手於詐欺得利之施行詐術行為，然因上開金額經本院民事庭判決剔除參與分配，並未得利而未遂，依刑法第25條第2項之規定，應按既遂犯之刑減輕之。
伍、撤銷原判決及自為判決之理由：
一、原審未予詳究，認為被告係便宜行事，主觀上無犯意，乃為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、審酌被告為獲得不法債權之不法利益，及減少再生公司債權人受償之成數，竟以虛假債權為本件犯行，妨礙告訴人陳銳運及其他債權人實現債權，並危害交易秩序，犯後否認犯行，實有不該，斟酌被告虛列之債權，已由本院民事庭判決剔除參與分配，及其5年內無受有期徒刑以上刑之宣告之前科
、被告自陳大學畢業之學歷，從事法拍相關投資工作，已離婚、子女已成年之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官王富哲提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希
法　官　楊　文　廣
法　官　楊　陵　萍
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，被告及得為被告利益之人得依法上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官　陳　縈　寧

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千
元以下罰金。

中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】：（時間：民國；金額：新臺幣）
日期 給付方式 107年3月5日 由被告交付證人涂宗泰下列財物： ①現金2,000萬元 ②臺灣土地銀行臺中分行面額400萬支票1張（支票號碼：PQ0000000號） ③臺灣土地銀行臺中分行面額600萬元支票1張（支票號碼：PQ0000000號） 107年3月12日 由被告委由證人邱志勇保管現金150萬元、面額700萬元支票1張、華南商業銀行面額50萬元支票3張，並以下列方式進行分配： ①由證人涂宗泰取得面額700萬元支票1張、不詳數額現金，再由證人涂宗泰開立面額100萬元支票1張予證人陳冠廷（證人涂宗泰此部分共獲得利息約600萬元）。 ②由被告取回現金30多萬元（被告代墊相關交易費用）。 ③證人陳冠廷取得200多萬元（不含前述證人涂宗泰開立之面額100萬元支票1張）。

【附件】：
借據 　　 借款人再生資產有限公司法定代理人陳聰明，向貸與人劉 于莉，借到新台幣5,000萬元，以便取得前所有權人鮮之路國際生態股份有限公司所有坐落於彰化縣溪州鄉舊眉段81-2，81-10，81-9三筆乙工之土地及所有權人吳思堯之同地段73-2農牧用地，今除了予以抵押權讓予外，並願就登記完成之日起，即107年3月6日，屆滿三個月為清償，即107年6月6日，並約定利息年息百分之二十，逾期則以每百元每日五角計算違約金，直到清償日為止。為此，開立借據乙紙，茲以為證。　　此致 劉于莉　收執 　　　　　　　　　　　　　　　 借款人：再生資產有限公司 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 陳聰明 中　　華　　民　　國　　107 　年　　3 　月　　6 　日