九十年度上訴字第五О三號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：91 年 02 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第五О三號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　周金城被　　　告　乙○○ 選任辯護人　洪嘉鴻右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第一一五二號中華民國八十九年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第九０七四、九三三六、九三三七、九三三八、九三四０號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○係吉隆事務行（以下稱吉隆行）負賣人，明知文字商標「SEGA」為日商西雅企業股份有限公司（以下稱西雅公司）依法取得商標專用權，使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶、光碟等商品之註冊商標，「PLAY STATION 」文字商標及「PS」圖形商標則為日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下稱新力公司）依法取得商標專用權，使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶、光碟等商品之註冊商標，竟基於營利犯意，自民國八十六年七月起，即分向年籍不詳住於臺北市之林志聰、孫志弘等二人，大量購入未經西雅公司與新力公司同意製售，而經電視遊樂器播放將於螢幕上顯示文字商標「SEGA」及西雅英文名稱之西雅公司享有著作權之「逆麟彈」、「風雲再起」等電視遊樂器光碟片仿冒品，或經電視遊樂器播放將於螢幕上顯示文字商標「PLAYSTATION」及「PS 」圖形商標與新力公司英文名稱之新力公司享有著作權之「神犬傳說」、「LIVE97 」等電視遊樂器光碟片仿冒品，於彰化縣彰化市○○街一三五號及同市○○○路十五之八號設立門市部及發貨倉庫，並僱用不知情之賴長發載送仿冒上開公司之電視遊樂器光碟片販售予不特定客戶，並以之為常業。乙○○係彰化縣員林鎮○○ ○街一二九號「三兄弟」電視遊樂器專賣店負責人，明知甲○○所銷售之電視遊樂器光碟片係未經西雅公司、新力公司同意產銷之仿冒品，而經電視遊樂器播放將於螢幕上顯示文字商標「SEGA」及西雅公司英文名稱之西雅公司享有著作權之電視遊樂器光碟片仿冒品，或經電視遊樂器播放將於螢幕上顯示文字商標「PLAY STATION 」及「PS」圖形商標與新力公司英文名稱之新力公司享有著作權之電視遊樂器光碟片仿冒品，仍基於營利犯意，自八十六年七月起，以每片新臺幣（下同）五十元代價向甲○○購入有該等商標及公司英文名稱之仿冒光碟片，再以每片六十至八十元不等之價格轉售於不特定之顧客，並以之為常業。嗣於八十六年九月十九日，經法務部調查局彰化縣調查站在彰化縣彰化市○○○路十五之八號、彰化縣彰化市○○街一三五號、彰化縣員林鎮○○○街二一九號當場查獲，分別扣得仿冒上開公司電視遊樂器光碟片二百三十六箱約二萬五千片（除取樣四片外，交由西雅公司、新力公司告訴代理人蔡順雄保管）、吉隆行四至八月份營業明細表、五月份送貨單、客戶資料、客戶應收款資料、客戶應收款彙總表各一張、吉隆行客戶資料一冊、「SEGA」及「PLAYSTATION 」品名五頁、仿冒上開公司電視遊樂器光碟片二十四片、十九箱（約一千三百餘片）。因認被告二人涉有著作權法第九十四條以犯該法第九十三條第三款販賣同法第八十七絛第二款明知為侵犯他人著作權之物仍予販賣為常業之罪嫌、公平交易法第三十五條（係商標法第六十三條之特別規定）、刑法第二百十六條行使同法第二百十條偽造私文書罪嫌。二、惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例參照）。本件公訴人認被告甲○○、乙○○涉有右揭罪嫌，係以被告等自白販賣之事實，並有右揭仿冒之光碟片等扣案物為其論據。訊據被告等二人固均坦承有販賣上開光碟片之行為，惟均堅詞否認有何右揭罪嫌，並均辯稱其等販賣扣案之光碟片，並非告訴人享有著作權之物，亦非商標之使用，且消費者購買時，既明知該光碟片非真品，被告等並無欺騙他人之意圖，被告等亦無行使偽造文書之行為等語。經查：㈠被告被訴違反著作權法第九十四條之以販賣明知為侵犯他人著作權之物為常業罪部分：按著作權法第四條規定「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者」，核此規定，與國際間現代國家就保護著作權所採之「互惠原則」相同，即我國對於他國國民提供之保護，以該國對我國國民亦提供同樣之保護為前提。查日本國與我國目前就著作權之保護，彼此並無互惠原則之適用，即依我國著作權法第四條對於外國人著作之保護方式，日本國法律對同樣情形之我國人著作查無亦予保護之情形，本件告訴人西雅公司、新力公司均係日商公司，其等在我發行之電視遊戲軟體等著作，在我國境內自無從享有中華民國著作權法之保護，則被告等所為右揭行為，自無從以著作權法第九十四條以販賣明知為侵犯他人著作權之物為常業之罪名相繩。㈡被告被訴違反公平交易法第三十五條部分：按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條第一項所明文；次按同法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑法之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減比例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院二十四年上字第四六三四號判例參照）。查被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條規定「違反第二十條之規定，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後第三十五條規定「違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金」。核修正後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條之修正意旨「基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段，且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適切之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告，逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先，且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定，先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法之處理原則」；故綜合該條修正前後之意旨比較結果，以修正後之法律有利於行為人，自應適用修正後之新法為論罪依據。本件被告行為後，即經法務部調查局彰化縣調查站報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，未經中央主管機關依公平交易法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，是縱認被告等所為有違反公平交易法第二十條第一項第一款之情形，惟其等既無先經主管機關為行政處理而無效果之情事，尚不得遽以同法第三十五條所規定處斷。㈢被告被訴違反標商法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪部分：按商標法第六十三條之商品，係指意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者；而所謂商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條、第六十二條、第六十三條均定有明文。告訴人雖主張，該些遊戲光碟透過遊戲主機，經由電磁作用，可於主機之螢幕上呈現告訴人獲准註冊之商標圖樣，其標示型態足始一般商品購買人認識其表彰商品之來源，解釋上應屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇云云，惟按商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項、第二項定有明文，又扣案之遊戲光碟係將電腦遊戲軟體以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內，然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作而為著作之一種，此觀諸我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明，故人之創作原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法或其存在客體而已，應非著作之本身，此參諸著作權法第十條之一「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」之規定可知，是以無形之著作常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身，故本件涉嫌被重製之電腦遊戲軟體係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案而儲存於光碟片內，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要；再我國商標法施行細則第四十九條第九類之產品經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器、聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具、磁性資料載體、記錄磁碟、自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置、現金出納機、計算機及資料處理設備、滅火器械等物，修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機（八十年十月二十三日公布），修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機（七十一年五月六日公布），綜上以觀，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式，是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品，反之，光碟片本身因可為電腦磁性資料之載體，為上開種類之商品，而應受商標法之規範，故就一般社會常情，電腦遊戲軟體之出售，均係將寫成電腦軟體之電腦程式所組譯成之檔案，儲存於適於儲存檔案之載體（如光碟片、磁碟片等），或再加上適度之包裝後，以實物之方式出售，因而本件所應推究者，乃遊戲軟體所附著之商品即扣案之光碟片本身有無使用商標之問題，而非其內所隱藏之遊戲軟體程式之創作本身。查本件扣案之遊戲軟體光碟片，即取樣之四片及十九箱（共計一千三百四十五片）又二十四片等光碟片，均加有ＣＤ塑膠盒外包裝，經原審勘驗結果，僅編號第八箱中有六片ＣＤ塑膠盒上有「PS」圖形商標，其餘未見有任何「SEGA」、「PLAYSTATION 」、「PS」等商標或新力公司、西雅公司之英文名稱，有勘驗筆錄可稽，又該ＣＤ塑膠盒上有「PS」圖形之六片光碟片，經原審於八十九年十二月五日審理時當庭提示予告訴人代理人觀看結果，告訴人代理人陳稱該六片光碟片明顯可看出係仿冒品，有同日審判筆錄可稽，則依照首開說明，被告等販賣未印製「SEGA」、「PLAYSTAT ATION」、「PS 」等商標或新力公司、西雅公司之英文名稱之電腦遊戲光碟片，被告又堅稱販賣光碟片時並無事先試片放映給客戶觀賞，僅單純交付客戶所購買之光碟片，且查無證據證明其等有先執行光碟片內之程式再加以販售之行為，自無商標之使用；至被告乙○○所陳列之ＣＤ塑膠盒上有「PS」圖形商標之六片光碟片，其外觀既可明顯看出係仿冒品，且售價與真品懸殊，消費者自無將之與真品混淆之可能，自難僅憑被告乙○○陳列該六片光碟片，遽指其有使用「PS」商商標之犯行。再者，商標之使用，商標法第六條明定係指行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者，是商標之使用應係指行為人基於行銷之目的所為之以商標表徵商品行為，反是，若非出於行為人、非基於行銷之目的或非表徵商品之使用行為，均不構成商標法第六條所謂商標之使用；今扣案之遊戲光碟縱如告訴人所言透過遊戲主機，可於主機螢幕上出現商標圖樣，且其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源，然透過此執行過程呈現出數位化商標之行為人為購買光碟片之消費者，並非販賣該光碟片之被告，且該數位化商標之顯現時間係後於被告出售光碟片予消費者之交易過程，而於消費者購買後自行打玩之時始呈現之，其表徵已非基於行銷之目的，簡言之，該數位化商標之呈現並非被告基於行銷之目的所為表徵商品之商標使用行為，不符合商標法第六條商標使用之要件，從而被告等販賣扣案之電腦遊戲光碟片行為，自難認該當於商標法第六十三條之構成要件。㈣被告雖有販賣盜拷軟體之行為，由法之觀點，被告之行為確有可非難之處，然須強調者，被告可非難之重點並非在於侵害他人之商標權，毋寧在事件本質上應屬於著作權之保護。按我國著作權法採行互惠原則，由於日本國內法律對於同樣情形下之我國人民著作權並不加以保護，日本廠商之上開著作權自無法於我國受到保護，而欲透過首次發行原則取得著作權之保護，往往亦不符法定要件已如上述，此種法律規定之立法目的，無非在敦促外國政府尊重我國人民之權益，若此種本質上違反著作權法之行為，於法律適用上，出諸牽強附會之曲法方式，加以擴張解釋為違反商標之行為，有不當擴張商標使用解釋之嫌，著作權法之上開立法目的勢必無法達到。㈤被告被訴違反刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪部分：按商標本身之作用，在於表彰自己營業之商品，商標法第二條定有明文，而本件商標「 PLAYSTATION」及「SEGA 」二者係以文字方式來表示其商標，PS設計圖則以單純之圖形表示其商標，除單純之圖形本身不備任何之文書意思性外；另商標內之「 PLAYSTATION」及「SEGA」二者，「SEGA 」非通用之文字所組成，而為一種單純之名稱，亦不具文書所需之意思性，而「PlayStation」雖係英文中之「PLAY 」及「STATION 」二字所組合，然組合之結果，亦僅係一種較為特別之名稱，所表示者亦不具文書之意思性。是上開商標本身均非屬刑法上所稱之文書；而商標法所保護之商標法益，乃在於保護非商標專用權人不得任意使用他人之商標，其保護之重點在於商標使用之概念，而有別於刑法第二編第十五章偽造文書印文罪章所使用之偽造、變造、不實登載等概念。故電視或電腦螢幕上出現之文字或圖樣商標，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，但其客觀上既無文書所具備之意思性，尚難與文書同論（此亦可參酌刑事審判實務對於單純違反商標法第六十二條及六十三條之罪，並無同時論以偽造準私文書罪或行使偽造準私文書罪可知）；另就螢幕上所出現之新力公司、西雅公司之英文名稱及授權文字（即「Licensed by Sony Computer Enterprisment Ltd」、「PRODUCED BY or UNDER LICENSE FORM SEGA ENTERPRISES. LTD」）觀之，該等係以電腦文字顯示，而文字本身並非屬於聲音、影像或符號範疇，且該等文字既非在紙上或物品上來表示其一定用意之證明，亦難認於螢幕上出現之商標及文字可以文書論。退而言之，縱認電視螢幕所出現之商標及文字可以文書論，然刑法上之行使偽造私文書，乃依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造內容向他方有所主張，始足當之（最高法院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例參照）。則上開於電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文字，係被告先將光碟片售予不詳姓名之顧客，該顧客事後再將之置於適合執行光碟片內電腦軟體程式之主機，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片之時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內檔案程式之結果，故被告於交易過程，對於該等商標、英文名稱及授權文字並未對顧客為任何主張，反之係由顧客於執行時，由電視螢幕之展示觀視到該等內容，況且交易時，該等會出現上開商標、英文名稱及授權文字之程式，既隱藏於光碟片之中，故買賣交易之際，客觀上被告亦難以就該等內容為任何主張，而顧客交易當場未見到該等內容，又如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易？況被告並非仿冒遊戲光碟之製造者，僅係意圖賣出而買入，其意在販賣遊戲光碟本身，而非就該授權文句，以之充作真正文書而加以主張，由此觀之，亦應認其無行使偽造私文書之犯意，難論以行使偽造私文書罪。綜上被告販賣光碟片之行為，仍尚難謂與刑法第二百十六條、第二百十條之罪名構成要件該當。㈥按刑事確定判決，祇就該案被告所認定之事實（亦即法院之判斷內容）有既判力，除具再審原因外，該案被告不得再有所爭執，而對另案審理之其他被告並無拘束力（經最高法院編為判例者除外）；因而刑事法院審理另案被告時，仍應依法調查有關之犯罪事實及證據，就其所得心證而為判斷，不得以其他案件，刑事確定判決所為之證據判斷及事實認定，遽持為判決之基礎，即屬調查證據結果為相異之判斷，仍非法所不許（參考最高法院七十三年台上字第六一二三號判決）。本件告訴人西雅公司、新力公司檢附台灣高等法院法院八十七年度上訴字第五三０二號、一九七七號等刑事判決影本，雖有判決認定被告構成刑法第二百十六條罪，並為有罪之判決，然參照前揭最高法院七十三年度台上字第六一二三號判決要旨所示，對於本院就本件判決依審理結果之確信，所為證據判斷及認定事實並無拘束力，是檢察官此部分之上訴，亦非可取，併予敍明。三、綜上所述，被告之行為既未該當於著作權法第九十四條、第九十三條第三款、公平交易法第三十五條、商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條之構成要件，是均無從以該等之罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，則被告被訴之犯罪，自屬不能證明。原審依刑事訴訟法第三百零一條諭知被告無罪之判決，經核尚無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、本件公訴人起訴部分之犯行既經本院審理後認應為無罪之諭知，就移送併辦之被告甲○○違反著作權法案件（八十六年度偵字第一０一五三號、九十年度偵字第五一五號）自無從一併審酌，應檢還檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華　民國九十一年二月五　日臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭審判長法官　陳　紀　綱法官　陳　登　源法　官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官蘇昭文中華　民國九十一年二月五　日Ｋ

臺灣高等法院臺中分院九十年度上訴字第五О三號

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