臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第九七一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第九七一號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度訴字第二五九號中

華民國九十二年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一

年度偵字第七七四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丁○○與友人即告訴人庚○○、證人陳昭宏等人於民國九十一年四月十六日凌晨在臺中縣太平市某釣蝦場（按即亞虎釣蝦場）喝酒，因酒醉被告丁○○與證人陳昭宏發生爭執，告訴人庚○○與證人陳昭宏、林清波先行駕車離去，車行至臺中市○○路附近汽車故障，證人陳昭宏遂聯絡告訴人戊○○駕車前來搭載渠等返家，嗣告訴人戊○○駕車先將庚○○載至臺中縣太平市○○路三十號（公訴人誤載為二十八號）庚○○住處時，被告丁○○（按被告居住於臺中縣太平市○○路二八號）與告訴人庚○○、證人陳昭宏再度相遇，丁○○竟返家持菜刀砍殺告訴人戊○○、庚○○，使告訴人庚○○頭部受傷，戊○○頸部受傷血流滿地，經送醫急救，至今頸部仍歪斜無法轉動，案經告訴人戊○○、庚○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告丁○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌云云。

二、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款亦有明文。次按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，最高法院十八年上字第一三０九號著有判例，復按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷，最高法院八十四年度臺上字第四０三號判決意旨可資參照。且殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院八十五年度臺上字第五六一一號判決意旨可參。是以行為人係基於傷害之犯意或殺人犯意行兇，尚難僅以被害人受傷部位是否為人體要害及行為人使用兇器為何為絕對標準。

三、公訴人以被告丁○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌，無非以被告雖否認犯行，辯稱隨手拿東西保護自己云云，惟其犯罪事實業據告訴人戊○○、庚○○指訴甚明，復經陳昭宏證述屬實，且有照片四幀在卷可資佐證，被告犯行堪予認定資為論據云云。

四、訊據被告丁○○堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱九十一年四月十六日凌晨二時許，其在臺中縣太平市亞虎釣蝦場與告訴人庚○○、證人林清波、陳昭宏四人釣蝦子，且有喝酒，因與陳昭宏發生口角就回家，結果告訴人庚○○、戊○○、證人陳昭宏、林清波四人到臺中縣太平市○○路二十八號其住處，至於告訴人庚○○是住在隔壁臺中縣太平市○○路三十號，並非二十八號，證人陳昭宏說伊「很抖」，一言不合就打起來，告訴人庚○○、戊○○、證人林清波、陳昭宏均有毆打伊，且打進其家中，當時有人拿棍子，其手拿東西撥開對方攻擊，但不知是拿什麼東西，之後對方就散了等語，復辯稱其與告訴人都是好朋友，並無殺死告訴人之意思等語。經查：

⑴被告及告訴人庚○○對於當天凌晨與陳昭宏、林清波等人一同在台中縣太平市亞虎釣蝦場飲酒，席間被告與陳昭宏發生口角，雙方後來不歡而散等情，為被告及告訴人庚○○所一致是認，被告雖否認持菜刀砍向告訴人戊○○、庚○○之事實，惟被告偵查中坦稱其與告訴人等人原來就是朋友，當時與告訴人及證人等人一起喝酒，當其酒醉又遭對方毆打，是以回家拿菜刀砍告訴人二人等情無訛（九十一年度偵字第七七四八號卷第二十五頁），核與告訴人戊○○、庚○○指訴受害經過大致相符，證人即告訴人庚○○之父己○○也到庭證稱：伊當時聽到外面有吵雜聲出去一看，丁○○被庚○○勒住脖子，庚○○喊：刀、刀、刀，伊看見丁○○手上有刀就上前搶下等情（有看見被告手中刀是由伊所搶下無訛（本院卷第

五十二、五十三頁）；並有菜刀一把扣案可資佐證，而告訴人庚○○受有頭部外傷、頭皮撕裂傷，另告訴人戊○○受有左側頸部深部撕裂傷併肌肉撕裂傷（砍傷）等情，亦有告訴人二人分別於原審審理中提出之診斷證明書各一份在卷可參（原審卷第二十頁、二十八頁）；及原審向賢德醫院函查有關庚○○、戊○○之之到院資料，亦顯示庚○○當時確因頭部外傷，頭皮撕脫傷（砍傷）６ｘ５公分，戊○○則左側頸部深部撕裂傷１６ｘ１０分，復有該院九十二年二月十九日九十二賢字第十七號函一份附卷可參（原審卷第六十九頁）；足見告訴人確係遭被告持菜刀砍傷無誤。

⑵告訴人固一致否認有毆打被告之情；證人林清波於原審亦證稱：渠等開車至被告家門口時，被告已經持木棍在門口等候，之後聽到被告說要九０手槍，被告出來後就拿菜刀砍庚○○、戊○○二人云云（原審第六十一）；然林清波於警訊就其是否看見丁○○拿刀？已供稱：因現場昏暗不知其有持武器（同前偵卷第十三頁反面）；參以被告丁○○於案發後曾以受告訴人二人及陳昭宏、林清波、己○○、謝國慶等人持木棍毆打成傷，而對包括告訴人及林清波在內之被告提起傷害告訴；此亦有另案九十一年十月七日筆錄附卷足憑（見同前七七四八號偵卷第四十五頁，又該傷害案件嗣因雙方和解，丁○○撤回告訴，經台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一八一三０號一案處分不起訴），可見證人林清波於原審作證時與被告係利害對立之立場，其供詞難免有誇大之嫌，礙難率採。又查，被告與陳昭宏在釣蝦場發生口角後，陳昭宏、林清波、庚○○等人即先行離，其後陳昭宏、庚○○因座車故障，即聯絡告訴人戊○○開車載渠等至庚○○位於太平市溪洲三十號之住家，適被告亦在其家門口（即太平市○○路二十八號），告訴人謝宗祐即問被告為何打電話挑釁，後來雙方扭打在一起，因為現場昏暗並未親眼看到丁○○持菜刀砍庚○○及戊○○；已據陳昭宏於警局供稱在卷（同前偵卷第十一頁反面）；林清波亦供稱：丁○○先遇到戊○○，之後又和庚○○扭打一起（同前偵卷第十三頁反面）；另目擊證人劉炳山於原審審理時也證實：九十一年四月十六日凌晨其騎腳踏車經過臺中縣太平市○○路，遠遠看到有人吵架，看到一群人約三、四人打一人，這些人其均不認識，打鬥地點是在路邊，後來一群人就打進一間房子裡，打架的人有帶東西，打人的有三、四人攜帶長條狀的東西，被打的人其不知道有無拿東西，他們進入屋內其就沒看到了，其只是路過等語（原審卷第五十八～五十九頁）；證人即甲○○警員亦到庭證實伊至現場處理時，發現地上有血跡，還有遺留一把菜刀及斷成二截之木棍，伊詢問丁○○父親他表示其兒子與人吵架有二人就醫，伊問他兒子何在，他表示不知道，過了五分鐘後伊看到丁○○拿一支水管從暗處走過來，神情恍惚，看丁○○似乎撐不住就送他去八０三醫院就診等語（原審第三十五頁）；衡諸證人劉炳山僅係路人、警員甲○○係依法執行公務，與被告、告訴人等人均無利害關係，其二人證述應堪採信。而被告經員警送醫後，確有頭部挫傷併頭皮血腫、左手無名指及小指擦傷，並有腦震盪現象（未伴有意識喪失），此亦有本院向國軍台中醫院調取之病歷資料及該醫院九十二年六月二十四日醫質字第０９２０００３４６７號函可資佐參（本院卷第二十四頁、二十八頁）；故由①被告受有頭部挫傷、腦震盪等傷害；②陳昭宏、林清波於警局一致供稱被告與庚○○扭打在一起；③證人劉炳山稱有看

三、四人毆打一人，暨⑤警員甲○○稱伊見到被告見其神情恍惚，似快撐不住等情，足見被告辯稱告訴人亦有毆打伊，確屬有據，是以當日應係被告與告訴人戊○○、庚○○等人互毆。

⑶又查被告持刀砍傷告訴人二人，係出於傷害、重傷害或殺人之犯意？雖告訴人庚○○之受傷部位係頭部被砍傷，戊○○則左側頸部遭被告持菜刀砍傷，但其二人經傷口修補止血手術後，只主訴傷口仍疼痛（可忍受）；有前開賢德醫院函足供佐參，告訴人於本院也坦承其傷勢還好；其中戊○○於本院就其頸部之情形也進一步陳明：其頸部可擺動，只是比較慢而已（本院卷第三十五頁最後一行、第四十頁），可見告訴人二人之傷勢已大致復原，戊○○之頸部機能亦未喪失，並未達重傷害之程度至明。再由被告於警訊時即陳明其與告訴人二人係朋友關係，認識十多年了，沒有仇恨；於偵查中、原審及本院亦一致稱其與告訴人都是好朋友等語，告訴人亦陳稱告訴人與被告並無仇隙，且係七、八年之朋支（原審卷第十六頁、本院卷第三十六頁、五十四頁）容易鬧事等語，證人林清波於原審審理時也證稱被告與告訴人庚○○係鄰居，當日邀告訴人庚○○、證人林清波、陳昭宏一同飲酒，本件係因酒後爭吵所致（原審卷第六十一頁）；足徵被告與告訴人庚○○、戊○○等人平日即有交誼往來，僅因酒後口角之偶發事件，失態而至鬥毆，除此之外並無衝突糾紛，衡情尚不致因此引發被告殺害告訴人等二人之動機。

⑷再查告訴人二人受傷害雖然分在頭部、頸部，且屬人體之要害，但被告就其如何下手及動手之位置如何？於本院稱伊當時是隨便打不知打到告訴人何處（本院卷第二十頁、三十九頁）；另告訴人及員警甲○○也一致供稱：現場很暗（本院卷四十一頁）；觀諸告訴人戊○○於偵查時稱伊只知被告有一揮動之動作；告訴人庚○○亦稱有看見被告對戊○○揮一下，不知道是刀子（同前偵卷第三十五頁）；於本院也供稱：當時天色很暗，看到血才知道被告拿刀（本院卷第三十六頁）；證人陳昭宏、林清波於警局也分別稱「因為現場昏暗，並未親眼看到丁○○持菜刀砍庚○○及戊○○，只知道混亂當中庚○○及戊○○受傷流血」、「昏暗中我不知丁○○有持武器」；證人劉炳山亦稱看不清楚他們手上各拿何東西（偵卷第五十二頁）；從而，當時現場光線既十分昏暗，場面又十分混亂，被告顯難清楚分辨告訴人身體各部位之具體位置在何處，其辯稱未針對特定位置，係隨便打一節，應屬可採。而告訴人對於被告手中究持何物，既無法看清，就被告如何下手、方向如何，自亦無從辨認，告訴人庚○○稱伊看見被告從頭部砍下去，應係事後依受傷部位而為判斷之詞，不足採為被告有殺人或重傷故意之不利憑證，況被告以一人之力，與告訴人等數人互毆，在體力、人數上，明顯居於劣勢，其在互毆之過程中，因此持刀相敵，究屬緊急之措施，未可因之即逕謂其有殺人或重傷害之犯意。至偵查卷內所附照片四幀，係遺留現場塑膠管、斷裂木棒、被告丁○○手部流血、遺留現場之菜刀等情之照片，充其量僅足徵明案發現場之狀況十分慘烈，尚不足據以認定被告係基於殺人或重傷害之憑據。

五、綜上所述，本件被告既因與告訴人互毆，始持刀相向，於下手之際，又係朝告訴人身體方向揮砍，核其主觀上應出於傷害之犯意居多，其次，遍查全案卷證，亦無證據足以證明被告於下手之際，係出於殺人或重傷害之故意，是難以告訴人受傷之部位，率爾推認其當時有取人性命或致人受重傷之犯意，而應論以普通傷害罪。至於告訴人於本院雖又稱被告當時有說要讓他們死云云；但被告否認之，此外又別其他佐證，是在雙方各執一詞之情況下，自難以告訴人惟一之指訴，遽爾率認被告當時有揚言恫嚇。至於告訴人庚○○及證人林清波雖又指稱被告剛開始是拿木棍，但被告則稱木棍係告訴人他們所拿，而告訴人戊○○亦否認有看見被告拿木棍，衡情被告若確有持木棍行兇，則告訴人身體外部應有挫擦傷或瘀腫傷，然觀之告訴人前開驗傷診斷書上所載其二人卻只有砍傷，與木棍所傷之情形不合，故難採信，均附此敘明。

六、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條傷害罪，該罪為告訴乃論之罪，本件告訴人因雙方已達成和解，告訴人戊○○、庚○○二人又於九十二年三月七日具狀向原審撤回對被告之追訴，有其撤回告訴狀在卷可按，原審因之為不受理之判決，自無不合，檢察官上訴意旨以告訴人所受傷勢分別位於頭、頸部，足認被告應有殺人或重傷之故意，經核與事證不合，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭

Ａ