臺灣高等法院 臺中分院九十二年度重上更(一)字第三四號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　九十二年度重上更(一)字第三四號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣南投地方法院八十八年度訴字第四○號中華

民國八十八年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十七年

度偵字第一四五○六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左

：

主文

事實

一、甲○○係位於南投縣南投市○○路二三四號皇城電動模型玩具店之負責人，其明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止，「ＰＬＡＹ ＳＴＡＴＩＯＮ」是日商蘇妮股份有限公司申請中央標準局註冊，取得註冊號數號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）。另「ＰＳ」係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，其內均有西雅公司及新力公司之名稱、商標、條碼及授權文字，依習慣各足以表示其為西雅公司或新力公司之產品或授權生產之一定用意證明之準私文書。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。詎甲○○明知設於臺中市○○路○段一號金泰玩具商行負責人吳宗吉（另案判決無罪）所販售之遊戲光碟片，係未經西雅公司、新力公司之同意或授權而自真品盜拷而來，並分別使用有西雅公司、新力公司名稱、前開商標之商品，而西雅公司及新力公司之名稱、商標，為該等公司表示其用意之證明，上開仿冒之遊戲光碟片上，並均有仿冒前揭西雅公司及新力公司之名稱、商標，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上出現上開公司名稱及其商標，而為相同之使用。甲○○竟基於意圖欺騙他人，於同一商品上，分別使用上開註冊商標之仿冒品而販賣及行使偽造私文書之概括犯意，自八十七年四月間某日起至同年六月二十四日止，陸續向吳宗吉以每片新臺幣（下同）三十五元至四十元不等之價格買進，而在其經營之上開皇城電動模型玩具店內，再以每片六十元至八十元不等之價格，連續販賣予不特定之顧客圖利，並據以行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體所含上揭準私文書，致消費者有誤信載有偽造私文書之遊戲光碟片，係新力公司及西雅公司出產之遊戲光碟片之虞，各足以生損害於新力公司、西雅公司，其每月約出售一、二百餘片。嗣於八十七年六月二十四日，甲○○在其經營之上開玩具店內，為法務部調查局南投縣調查站查獲，並扣得仿冒西雅公司「ＳＥＧＡ」商標遊戲光碟片一千零十七片、仿冒新力公司「ＰＬＡＹ ＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」商標遊戲光碟片一千四百八十一片。

二、案經法務部調查局南投縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經臺灣臺中地方法院認無管轄權移送台灣南投地方法院審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）對於上揭事實，固不否認於前揭時、地，以每片三十五元至四十元不等購入，並以六十至八十元不等價格販賣上述遊戲光碟片，惟矢口否認有何偽造文書、違反商標法等犯行，辯稱：伊向吳宗吉購買上開種類之光碟片均未使用任何商標，購買時僅購買ＣＤ片，上面均無任何關於前揭所示之商標，包裝封皮亦僅有圖案，並無商標及公司名稱，且伊並不知該光碟片內所含遊戲內容為何，伊不知如此會觸法云云。

二、經查：

（一）右開犯罪事實，業據被告於法務部調查局南投縣調查站及於偵查中坦承在卷，其供承：因原版帶每片一千元，價位太高，始販賣盜版帶；伊係以每張三十五至四十元不等之價錢販入，在八十七年四月間開始販售仿冒光碟，每月約出售

一、二百餘片等語（見台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一四五○六號偵查卷第三頁背面，第九頁背面）。並有扣案之仿冒西雅公司「ＳＥＧＡ」商標遊戲光碟片一千零十七片、仿冒新力公司「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」商標遊戲光碟片一千四百八十一片可資佐證。又「ＳＥＧＡ」係日商西雅公司所享有商標專用權之商標圖樣，「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」為日商新力公司所享有商標專用權之商標圖樣，有中華民國商標註冊證四紙附於臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二００六號卷可憑，而該等商標圖樣係存在於西雅公司、新力公司所生產之電視遊戲機遊戲光碟片內之事實，並據西雅公司、新力公司代理人丁○○、曾筱茜、張澤平、乙○○或於原審調查中、或於本院更審調查、審理時指述綦詳，而且依據臺灣臺中地方法院八十七年十二月一日勘驗結果，顯示「ＳＥＧＡ」主機空轉時，僅出現「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」畫面，之後再呈現等待放入光碟片之螢幕，待放入光碟片後始出現「ＳＥＧＡ」圖樣，而「ＳＯＮＧ」主機空轉時，僅出現「ＳＯＮＧ」畫面，之後再呈現等待放入光碟片之螢幕，待放入光碟片後始出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」圖樣，有該院勘驗筆錄一紙附卷可稽（見台灣南投地方法院原審卷第三十六至四十頁），復有電視螢幕照片數幀附於臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二００六號卷可資佐證，足見該「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」等商標係錄製於光碟片內，而非由各該系統主機所顯示，另「ＳＯＮＧ」、「ＳＥＧＡ」遊戲主機必須先執行「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」圖樣後，始能順利進行該項遊戲，亦可證明該等商標確實存在於遊戲光碟片無誤。而被告既為經營電動玩具業者，且從事販賣盜版遊戲光碟片，加以各該系統之遊戲光碟片只能用於各該系統之主機使用，消費者如購買不同於系統主機之遊戲光碟片，勢必造成無法使用之情況，因此被告於販賣之際應使購買者知悉該項遊戲光碟片係屬何種主機所使用，而且各該系統主機必須經過改裝後始能順利執行盜版光碟片，為該經營業者所熟知之事實，是上情應為被告所明知。參以正版之上開遊戲光碟片，被告供承每片售價約一千左右元（見本院更審卷九十二年三月四日審理筆錄），與被告所販售之上開仿冒光碟片價格為每片六十至八十元不等，二者價格差距甚大，則被告諉稱不知係盜版物品，孰能置信？

（二）次按商標，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條著有明文。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」。而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端。被告所販賣之仿冒遊戲光碟片，其外包裝固無「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」與「ＰＳ設計圖」之商標，然仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該等商標，透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上仍可出現該等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述商標，即認未違反商標法第六十三條之規定。

（三）又按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條第二項之準文書而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異（參最高法院九十一年台上字第四三九六號、九十一年度台上字第四七○六號、九十一年度台上字第四七一三號判決）。查本件被告所販賣之仿冒「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」之商標遊戲光碟片，藉由電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現西雅公司或新力公司之名稱、商標等授權字樣內容。而買受者亦明知被告所販賣交付者確為仿冒光碟，藉由電視遊樂器執行，可在電視畫面上出現西雅公司或新力公司之名稱、商標等授權字樣內容，參諸刑法第二百二十條第二項規定，該等影像、符號，自屬刑法上所稱之準私文書，則被告販賣仿冒告訴人新力公司及西雅公司註冊之商標物品，極易使人誤以為係告訴人新力公司或西雅公司之商品，並已行使無製作權人偽造告訴人新力公司及西雅公司名義授權之文書，使消費大眾誤為係經告訴人新力公司及西雅公司授權而購買之，足以生損害於告訴人新力公司及西雅公司。

（四）綜上所述，足認被告於法務部調查局南投縣調查站與偵查中所為自白，應與事實相符，堪足採信，被告其後之上開辯解，顯為事後避重就輕，卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告涉犯商標法等犯行，堪以認定。

三、查被告明知前揭仿冒光碟片均係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人商標圖樣之仿冒商品而販賣，核被告就此所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪。又其販售上開盜版光碟片，並同時行使無製作權人偽造告訴人新力公司及西雅公司名義授權之文書，使消費大眾誤為係經告訴人新力公司及西雅公司授權而購買之，足以生損害於告訴人新力公司及西雅公司，核被告此部分所為，另犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪。被告先後多次所為上開犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並各依法加重其刑。被告所犯前揭二罪，係一行為觸犯二罪名，應從一重依刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之連續行使偽造準私文書論處。原審疏未詳查，對於被告所涉犯上開行使偽造私文書犯行，及被告遭訴違反公平交易法之犯行（此部分容後詳述），均認罪嫌不足，而不另為無罪之諭知，尚有未當。是被告上訴意旨猶執上詞，否認犯行，雖不足採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所販售盜版遊戲光碟片數量非少，及其犯後仍否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日公布，犯最重本刑為五年以內有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告者，得准易科罰金，比較新舊法結果，以新法有利於被告，因併依新法諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒西雅公司「ＳＥＧＡ」商標遊戲光碟片一千零十七片、仿冒新力公司「ＰＬＡＹ ＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」商標遊戲光碟片一千四百八十一片，均係被告犯明知為侵害商標專用權之商品而販賣，所販賣之商品，已如前述，不問屬於犯人與否，併依商標法第六十四條之規定宣告沒收。

四、公訴意旨另略以：西雅公司、新力公司所生產之電視遊戲機遊戲光碟片均有西雅公司、新力公司之名稱、商標、條碼，而透過電視遊戲機執行，可在連接之電視畫面上出現該等名稱、商標、條碼，依習慣足以為表示其為西雅公司、新力公司之產品，而西雅公司、新力公司所生產之電視遊戲機遊戲光碟片，在國際及國內行銷多年，為業者及消費大眾所共知，而被告販賣之上開盜版遊戲光碟片上均有西雅公司、新力公司之名稱、商標及條碼，致與西雅公司、新力公司所產銷之真品相混淆，因認被告另涉公平交易法第三十五條之罪嫌云云。按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。是本件被告行為後，公平交易法第三十五條罰則規定已於八十八年二月三日修正公布施行（於同年月五日生效），依修正後規定，違反該法第十條、第十四條、第二十條第一項規定者，須經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應科以刑罰，而被告雖違反該法第二十條第一項第一款（公訴人誤載為第三款）之規定，惟迄未經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施等情，則如上所述，就被告被訴違反公平交易法第三十五條之罪部分，自應以因法律已廢止其刑罰，而為免訴之諭知（參最高法院九十二年台上字第四○六號判決）。惟因公訴人認此部分與上開被告遭論罪科刑部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係，故爰就此部分，不在主文中另為免訴之諭知。是原審判決未及比較適用上開新舊公平交易法之規定，就該部分不另為無罪之諭知，亦有不當。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條、第五十五條、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭