臺灣高等法院 臺中分院九十二年度重上更(一)字第九三號

台灣高等法院台中分院刑事判決　　　　　　　　九十二年度重上更(一)字第九三號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

周金城

選任辯護人

李宛珍

被告

丙○○

右上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第一一

五二號中華民國八十九年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢

察署八十六年度偵字第九０七四、九三三六、九三三七、九三三八、九三四０號），

提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○係吉隆事務行（以下稱吉隆行）負責人，丙○○係彰化縣員林鎮○○○街一二九號「三兄弟」電視遊樂器專賣店負責人，均明知：Ⅰ附件編號一之商標名稱及商標圖樣是日商蘇妮股份有限公司申請經濟部中央標準局（民國八十八年改制為智慧財產局）註冊，取得註冊號數號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）。Ⅱ附件編號二之商標名稱及商標圖樣，係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第七一０四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。Ⅲ附件編號三之商標名稱及商標圖樣係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第二四九０七０號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自民國（下同）七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止。且西雅公司、新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知等情。新力公司及西雅公司於將遊戲燒烤入光碟片後，為表彰遊戲來源及品牌，分別將上開註冊商標之圖樣及「LICENSE BY SONY COMPUTERENTERTAINMENT INC」（中譯：由新力公司授權）及「PRODUSED BY OR UNDERLICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD」（中譯：由西雅公司製造或授權）等字樣，灌入光碟片中，使消費者可以將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體，而消費者將光碟片置入ＰＳ系統之電視遊樂器主機執行下，於第二畫面均會出現上開註冊商標之圖樣及「PRODUSED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGAENTERPRISES LTD」及「LICENSE BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC」字樣。

二、乙○○明知上情，竟基於營利犯意，自民國八十六年七月起，即分向年籍不詳住於臺北市之林志聰、孫志弘等二人，大量購入未經西雅公司與新力公司同意製售，而經電視遊樂器播放將於螢幕上顯示文字商標「SEGA」、西雅英文名稱及上開授權文字之西雅公司電視遊樂器光碟片仿冒品，或經電視遊樂器播放將於螢幕上顯示文字商標「PLAYSTATION」及「PS」圖形商標、新力公司英文名稱及上開新力公司授權文字電視遊樂器光碟片仿冒品，於彰化縣彰化市○○街一三五號及同市○○○路十五之八號設立門市部及發貨倉庫，並僱用不知情之賴長發載送仿冒上開公司之電視遊樂器光碟片販售予不特定客戶。嗣於八十六年九月十九日，經法務部調查局彰化縣調查站在彰化縣彰化市○○○路十五之八號、彰化縣彰化市○○街一三五號當場查獲，扣得乙○○所有仿冒上開公司電視遊樂器光碟片二百三十六箱約二萬五千片（除取樣四片外，交由西雅公司、新力公司告訴代理人蔡順雄保管）、吉隆行四至八月份營業明細表、五月份送貨單、客戶資料、客戶應收款資料、客戶應收款彙總表各一張、吉隆行客戶資料一冊、「SEGA」、「PLAYSTATION」品名五頁及仿冒上開公司電視遊樂器光碟片二十四片。

三、丙○○亦明知乙○○所銷售之電視遊樂器光碟片係未經西雅公司、新力公司同意產銷之仿冒品，而經電視遊樂器播放將於螢幕上顯示文字商標「SEGA」、西雅公司英文名稱及前揭授權文字之西雅公司電視遊樂器光碟片仿冒品，或經電視遊樂器播放將於螢幕上顯示文字商標「PLAY STATION」及「PS」圖形商標、新力公司英文名稱及前揭授權文字之新力公司電視遊樂器光碟片仿冒品，仍基於營利犯意，自八十六年七月起，以每片新臺幣（下同）五十元代價向乙○○購入有該等商標及公司英文名稱之仿冒光碟片，再以每片六十至八十元不等之價格轉售於不特定之顧客。嗣於八十六年九月十九日，經法務部調查局彰化縣調查站在彰化縣員林鎮○○○街二一九號當場查獲，分別扣得仿冒上開公司電視遊樂器光碟片十九箱（一千三百四十五片）。

四、案經西雅公司、新力公司訴由法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○、丙○○等二人固均坦承有販賣上開光碟片及丙○○係自乙○○處進貨之行為，惟均堅詞否認有何右揭罪嫌，並均辯稱其等販賣扣案之光碟片，並非做為商標使用，且消費者購買時，既明知該光碟片非真品，被告等並無欺騙他人之意圖，被告等亦無行使偽造文書之行為等語。

二、本院查：

㈠被告乙○○於八十六年九月十九日及同年月二十二日在彰化縣調查站供稱：調查人員八十六年九月十九日在彰化市○○○路十五之八號違章建築內所查獲之電視遊樂光碟片二百三十六箱均係伊所有，係由台北市不詳年籍之林志聰、孫志弘所提供，伊知悉上開光碟均係未經授權之盜版，伊以每片五十元之價格銷售給市面上電視遊樂器店供應。伊除以上址當發貨倉庫，從事銷售及包裝代工外，另於彰化市○○街一三五號設立門市部等語。被告丙○○於八十六年九月十九日彰化縣調查站調查時供稱：調查人員於當日在彰化縣員林鎮○○○街一二九號查獲之光碟十九箱，均屬盜版拷貝之光碟片，其原屬廠商為新力及西雅等公司，伊以五十元購入，每片利潤在十元至三十元之間等語，核與告訴人指訴被告眅售仿冒光碟情節相符，並有扣押證物資料清冊、商標註冊證、查獲現場相片、查獲光碟播放顯示商標及授權文字之電視畫面相片附卷可憑，是被告等意圖不法利益而販售仿冒品應無疑問。

㈡附件編號一所示商標圖樣係蘇妮公司向經濟部中央標準局所取得之註冊號數00000000號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，嗣蘇妮公司於八十四年三月間將上開商標專用權移轉登記於新力電腦娛樂股份有限公司登載於八十四年六月十六日第二卷第十二期商標公報）；附件編號二所示商標圖樣係新力公司向經濟部中央標準局取得註冊號數00000000號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止；如附件編號三所示商標圖樣係西雅公司向經濟部中央標準局所取得註冊號數第二四九０七０號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，專用權期間自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止；均在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，且為業界及消費大眾所共知，此有各該商標註冊證附卷可稽。而依卷附執行上開光碟之相片所示，除顯示西雅公司及新力公司商標圖樣外，並有「PRODUCED BY Or UNDER LICENSE FORM SEGA ENTERPRISES,LTD.」（西雅企業股份有限公司製造或源自西雅企業股份有限公司授權）「licensed by Sony Compu-ter Entertainment Inc.」（被新力電腦娛樂股份有限公司所特許）等字樣。

㈢商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，此亦據主管機關經濟部智慧財產局於八十七年四月十八日台商九八０字第二０五九０二號函敘甚明。雖商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足，且由商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。故透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，是本件之仿冒遊戲光碟片，雖須藉由遊樂器、光碟機、電腦主機之操作，始於電視或電腦螢幕出現上開商標圖樣，解釋上仍應認被告在交付仿冒之光碟片給顧客時，已為商標之使用。次查文書為意思表示之方法。文書既在表明一定之意思，必以一定之方法以表示為之。通常不外為文字、為象形（及圖畫或圖樣）或為符號。而刑法上所稱之文書，限於表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示。刑法偽造文書印文章所要保護者為所基於法律關係而制作之文書，亦即證明某一法律關係或為某一法律事實或目的而制作之文書。而在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均應以文書論。故刑法未修訂前，在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者，本為刑法偽造文書罪章所處罰，至於刑法第二百二十條於八十六年之修訂無非將構成要件做具體明確之規範以杜爭議。本件依前所述，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，既分別出現註冊商標之圖樣及「PRODUSED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD」「License by Sony Computer Entertainment Inc」之授權文字，已如前述，則其仍有主張各該公司及商標之意思內容，即應該當刑法第二百二十條第二項之準文書（參司法官訓練所司法實務研究會第二十四、二十五期法律問題研討意見、最高法院九十一年度臺上字第四三九六號、臺灣高等法院八十七年度上訴字第一九七七、五三０二號、八十八年度上訴字第一０八七號等判決意旨參照）。

㈣綜上所述，上開商標既經告訴人新力公司及西雅公司，向我國經濟部中央標準局申請註冊在案，其間經上開公司不斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見其所生產商品所附加之商標為相關大眾所共知之商標乙節，甚為灼然。況該公司之商品於向我國申請註冊商標之前，即於其本國及世界各國風行多年，益徵上開商標確為相關大眾所共知之商標無訛。被告販賣仿冒新力公司及西雅公司之遊戲光碟片，侵害新力公司及西雅公司之商標權，暨行使偽造私文書，並足以生損害於新力公司及西雅公司之信譽。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

三、核被告等所為，均係犯商標法第六十三條販賣陳列仿冒商標商品罪；刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條偽造行使私文書罪。被告等先後多次犯行，均時間緊接，且所犯罪名及犯罪構成要件均相同，均顯係基於概括犯意為之，皆為連續犯，亦應分別以販賣陳列仿冒商標商品罪及行使偽造私文書罪論，並加重其刑。又被告等分別以一行為犯上開二罪名，又以一行為侵害西雅公司、新力公司之商標，均為想像競合犯，而應從較重之行使偽造私文書論以一罪，檢察官雖未就行為偽造之上開授權文字部分為起訴，惟此部分既與前開有罪部分屬裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。原審未詳予調查審究相關證據，即為被告等無罪之諭知，自有未當，檢察官依告訴人請求，上訴指摘原審判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。查被告乙○○設立上開盜版光碟發貨中心及門市部，大量出售盜版光碟予其他業者，犯罪情節重大，被告丙○○為貪圖一己私利，侵害他人智慧財產權，惟其犯罪所得尚非鉅大，爰審酌上情，被告等犯罪之動機、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別判處如主文所示之刑。又被告丙○○行為後，刑法第四十一條業經總統於九十年一月十日公布修正，同年一月十二日生效，將修正前原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」公布修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，比較修正前、後條文規定之結果，修正後之規定有利於被告丙○○，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告丙○○所處之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之上開仿冒光碟片，分別依商標法第六十四條之規定沒收之。另扣案之吉隆行四至八月份營業明細表、五月份送貨單、客戶資料、客戶應收款資料、客戶應收款彙總表各壹張、吉隆行客戶資料壹冊、「SEGA」、「PLAYSTATION」品名伍頁係被告乙○○所有供犯罪所用之物，業據其自承在卷，亦依法宣告沒收。

四、公訴意旨以：⑴被告等販賣新力公司享有著作權之「神犬傳說」、「LIVE97」「逆麟彈」「風雲再起」等電視遊樂器光碟片仿冒品，認被告等另違反著作權法第九十四條之以販賣明知為侵犯他人著作權之物為常業罪部分，按著作權法第四條規定：「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者」，核此規定，與國際間現代國家就保護著作權所採之「互惠原則」相同，即我國對於他國國民提供之保護，以該國對我國國民亦提供同樣之保護為前提。查日本國與我國於本案發生期間就著作權之保護，彼此並無互惠原則之適用，即依我國著作權法第四條對於外國人著作之保護方式，日本國法律對同樣情形之我國人著作查無亦予保護之情形，本件告訴人西雅公司、新力公司均係日商公司，其等在我發行之電視遊戲軟體等著作，在我國境內自無從享有中華民國著作權法之保護，則被告等所為右揭行為，自無從以著作權法第九十四條以販賣明知為侵犯他人著作權之物為常業之罪名相繩，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。⑵公訴意旨另認被告等之前揭行為，亦涉犯公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之罪嫌。然查公平交易法其立法之目的固在於維護交易之秩序與消費者之利益，以確保公平競爭，並促進經濟之安定與繁榮，本案被告等以較真品低廉甚多之價格販賣，該商品流入社會後，客觀上足以對產品之真假產生混淆，且以低廉之價格即可購得該仿冒品，亦足以影響消費者對真品購買之意願，自可能產生不公平，但因被告等行為後公平交易法於八十八年二月三日修正公布，其違反同法第二十條第一項規定者，須經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應依同法第三十五條第一項予以處罰，而本件被告等未經中央主管機關依上開規定處理，即無構成違反公平交易法犯罪之要件。又，行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文；但在裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，自應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴之判決。惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。

五、檢察官移送併辦意旨（台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第一一二一號）略以：被告乙○○另自八十五年七月至八十六年七月間，出售日商任天堂公司發行之遊戲卡匣予李永忠，每月平均出售一百片，嗣調查局中部機動組人員於八十八年八月八日在李永忠所經營之長城玩具商行（台中市○○路四十六號）搜索查獲，因認被告另涉有違反商標法等犯行。按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院四十六年台上字第四一九號著有判例。查：⑴檢察官認被告涉有此部分之犯行係以張永忠於調查人員及檢察官偵查訊問時之供述為其論據，然被告於八十六年八月二十七日檢察官偵查訊問時，與張永忠對質否認上情。⑵調查人員於八十六年九月十九日，在彰化縣彰化市○○○路十五之八號、彰化縣彰化市○○街一三五號查獲被告所有仿冒新力、西雅公司電視遊樂器光碟片二百三十六箱約二萬五千片，未查獲仿冒之任天堂發行卡匣等情，已見前述，是就本件言，除共犯張永忠上述不利被告供述外，尚乏其他積極證據足以佐證被告確有此部分犯行，是併辦部分仍應由檢察官另行依法偵辦。

六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭

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