臺灣高等法院 臺中分院93年度上易字第184號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 04 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 93年度上易字第184號上　訴　人
即 自訴 人　甲○○○○業有限公司
代　表　人　丙○○
自訴代理人　蔡瑞煙　律師
葉玲秀　律師
林群期　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　張良銘　律師
賴麗春　律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣南投地方法院92年度自字第26號中華民國93年1月7日第一審判決，提起上訴（移送本院併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第2632號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續未得商標權人之同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日；罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例計算。
扣案之使用近似於甲○○○○業有限公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之座墊貳個、目錄壹本、目錄編號 A伍拾貳張、目錄編號B伍拾捌張、目錄拾柒份 (每份伍張)及使用近似於甲○○○○業有限公司如附件編號二所示勾形標章圖樣之座墊膠皮叁拾個均沒收。
事 實
一、乙○○係設於南投縣南投市○○路323 號祥力金屬工業股份有限公司（下稱祥力公司）之負責人，經營各種自行車座墊製造、買賣及進出口等業務。其明知如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，及如附件編號二所示之勾形標章圖樣，均業經甲○○○○業有限公司（下稱成功公司）依商標法規定，分別向經濟部智慧財產局及中央標準局（民國88年1月26日改制為經濟部智慧財產局） 申請註冊取得中華民國商標專用權，專用期間如附件所示，指定營業種類均為商標法施行細則第49條第12類之自行車座墊、車架、踏板、手把豎管、車桿接頭、前叉、車鈴、輪圈、把手、飛輪、內外胎、花鼓、變速器、前後煞車架、擋泥板、打氣筒、水壺架、煞車把手、後座載貨架、座管等商品。詎乙○○未得成功公司之同意或授權，竟基於欺騙他人之概括犯意，自民國92年年初某日起至同年5月5日止，連續在南投縣南投市○○路323 號祥力公司，在與成功公司同一商品之自行車座墊上，使用近似於成功公司如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ
Ｇｅｌ」商標圖樣及如附件編號二所示之勾形標章圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，並連續予以販賣圖利，共計300 個（未扣案）。乙○○並於上開期間，連續委託不知情之今日中英雜誌社，於西元2003年3月出版 2003─2004年ＴＢＧ　ＢＩＣＹＣＬＥ　ＴＯＤＡＹ雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣；委託不知情之印刷廠商，在祥力公司西元2003年廣告目錄之與成功公司同一商品自行車座墊，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣及近似於成功公司如附件編號二所示之勾形標章圖樣；委託不知情之某印刷廠商，於西元2003─2004「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｓｏｕｒｃｅ」雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣；委託不知情之環訊亞太股份有限公司，於西元0000－0000「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣。另於祥力公司網際網路產品編號6516之同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，而連續散布。二、乙○○復承續上開概括犯意，未得成功公司之同意或授權，自92年5月6日至93年4月22日，連續在南投縣南投市○○路323號祥力公司，在與成功公司同一商品之自行車座墊上，使用近似於成功公司如附表編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標，共計 2個；在與成功公司同一商品之自行車座墊膠皮上，使用近似於成功公司如附件編號二所示之勾形標章圖樣，共計30個，均有致相關消費者混淆誤認之虞。乙○○並於上開期間，委託不知情之印刷廠商，在廣告目錄之與成功公司同一商品自行車座墊，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣；委託不知情之環訊亞太雜誌社，於西元0000－0000「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣。另在祥力公司廣告目錄之與成功公司同一商品自行車座墊，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，並委託今日中央雜誌網際網路、輪彥TBS網際網路、輪彥BIKE TAIWAN網際網路之與成功公司同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ
Ｇｅｌ」之商標圖樣。嗣於 93年4月22日，經警持搜索票，至祥力公司上址搜索，並扣得使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」 商標圖樣之座墊2個、使用近似於成功公司如附表編號二所示勾形標章圖樣之座墊膠皮30個、印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之目錄1本、目錄編號A52張、目錄編號B58張、目錄17份（每份5張）。
三、案經成功公司訴由臺灣臺中地方法院審理及臺灣南投地方法院檢察署移送本院併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何上揭違反商標法之犯行，辯稱：（一）、自訴人之勾形標章乃墨色內有兩道併行勾紋之勾形圖樣，而原審判決則謂，自訴人所申請之標章與祥力公司西元2003年之廣告目錄第10頁所登載之圖樣相較，可知二者圖樣均為三條線條，所用顏色依序均為綠、白、紅三色，應屬近似之標章云云，足見原審判決據以判斷被告廣告上之三色勾形圖與自訴人之墨色勾形標章，構成近似，乃因其非係以自訴人獲准註冊之墨色勾形標章與被告遭指稱侵害之商品圖片進行比對所致，其係以自訴人變更註冊商標圖樣後所實際使用之三色勾形圖樣與伊之圖樣進行比對，其據以判斷二商標近似之基礎，非為正確，伊所使用三色勾形圖，係與其「VAPOR」 商標組合，整體觀之，與自訴人之墨色勾形標章足堪辨識，不至有使商品購買人混同誤認之虞，自無該當近似之餘地，此觀，伊以其 「VAPOR」與墨色勾形圖組合後，於 93年7月間申請註冊，業獲智慧財定局核准註冊為0000000號商標，足見「VAPOR」與墨色勾形圖組合式，與自訴人之墨色勾形標章無使人混同誤認之虞，從而亦無侵害商標權之可言。（二）、「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之中文字義係「純正矽膠」，伊在自行車座墊上標明該文字圖樣，係為表明產品特殊材質所使用，並非當作「商標」使用，係商標法第30第1項第1款之所規定之「善意且合理使用」。況且，伊基於同業常年以來之習慣，加諸自訴人以描述性方式使用「Pure Gel」，使人錯認「Pure Gel」乃自訴人強調其填充物乃純粹矽膠之一種表達方法，遂認使用「Pure Gel」，純係做為商品材質之說明，應無涉及使用商標之問題，伊欠缺犯罪之故意。（三）、伊在製造前並不知自訴人有申請如附件所示之「Pure Gel」商標及勾形標章，於92年5月5日知悉後，立即通令全公司及關係企業不得再使用，並進行相關廣告文件、產品目錄及電腦網頁之修改。雖案發後仍有雜誌刊登系爭產品之照片等情，實乃雜誌社本身之錯誤，非伊蓄意於遭自訴人提出自訴後仍執意續行該行為云云。
二、經查：
（一）上訴人即自訴人成功公司就如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣及附表編號二之勾形標章圖樣，已依商標法規定，分別向經濟部智慧財產局及中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局） 申請註冊取得取得商標、標章專用權，於如附件所示之期間內為其專用期間，指定專用商品為商標法施行細則第49條第12類之商品，其於專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，有自訴人所提出之00000000號、第00000000號中華民國商標註冊證明影本 2份附卷可稱。則自訴人係如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣及附件編號二所示勾形標章圖樣之商品專用權人，且現仍在商標專用期間，至為明確。
（二）被告於原審行準備程序時已坦承其至92年5月5日前，有生產並賣過上開系列自行車座墊300個之事實（見原審卷第49頁、第58頁）。而被告有自92年年初某日起至同年5月 5日之期間，連續委託不知情之今日中英雜誌社，於西元2003年3月出版0000-0000年ＴＢＧ　ＢＩＣＹＣＬＥ　ＴＯＤＡＹ雜誌之與自訴人同一商品自行車座墊廣告上第 494頁編號1001、1006、第495頁編號6516 ，印製使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣；委託不知情之印刷廠商，在祥力公司西元2003年廣告目錄編號1010、1001、1006、6516、758 之與自訴人同一商品自行車座墊上，印製使用近似自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣及在前開目錄編號1010使用近似於自訴人如附件編號二所示之勾形標章圖樣；委託不知情之某印刷廠商，於西元0000-0000 「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｓｏｕｒｃｅ」雜誌之與自訴人同一商品自行車座墊廣告上第750頁編號1001、1006及第751頁編號6516，印製使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣；委託不知情之環訊亞太股份有限公司，於西元0000－0000「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌之與自訴人同一商品自行車座墊廣告上第598頁編號1001、1006及第599頁編號6516，印製使用近似於自訴人如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣，並於祥力公司網際網路產品編號6516之同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣一情，有自訴人所提出之今日中英雜誌社出版之 0000-0000年ＢＩＣＹＣＬＥ　ＴＯＤＡＹ雜誌、環訊亞太股份有限公司西元0000－0000「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ
Ｇｕｉｄｅ」雜誌、「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ
Ｓｏｕｒｃｅ」廣告雜誌各1本、祥力公司西元2003年之
廣告目錄1本（證物外放）扣案可資佐證及自祥力公司網
際網路下載之照片1張附卷可稽。
（三）被告自 92年5月6日至93年4月22日，連續在南投縣南投市○○路323 號祥力公司，在與自訴人同一商品之自行車座墊上，使用近似於自訴人如附表編號一所示「Ｐｕｒｅ
Ｇｅｌ」之商標，共計 2個；在與自訴人同一商品之自行車座墊膠皮上，使用近似於自訴人如附件編號二所示之勾形標章圖樣，共計30個之事實，有座墊2個及座墊膠皮 30個扣案可資佐證。另被告於上開期間，委託不知情之印刷廠商，在廣告目錄之與自訴人同一商品自行車座墊，印製使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣之情，有目錄1本、目錄編號A52張、目錄編號B58張、目錄17份（每份5張）扣案可資佐證（證物外放）。又被告於上開期間，委託不知情之環訊亞太雜誌社，於西元0000-0000「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇ
ｕｉｄｅ」雜誌之與自訴人同一商品自行車座墊廣告上，印製使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，亦有自訴人所提出之西元 0000-0000「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌 1本扣案可資佐證。再被告於上開期間委託今日中央雜誌網際網路、輪彥TBS網際網路、輪彥BIKE TAIW AN網際網路
之與自訴人同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣一情，亦有自訴人所提出之中央雜誌網際網路列印及照片2頁、輪彥TBS網際網路列印及照片3頁、輪彥BIKE TAIWAN網際網路列印及照片3頁、輪彥BIKE TAIWAN網際網路列印及照片2頁附卷可稽。
（四）按兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別，均為構成商標之主要部分（最高法院74年度台上字第5918號判決要旨參照）。又判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標（最高法院76年度台上字第5894號判決要旨參照）。查被告於其所生產之自行車座墊上印製「ＰｕｒｅＧｅｌ」圖樣，其英文字母與自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣完全相同，且開頭之Ｐ及Ｇ均為大寫，其餘ｕｒｅ、ｅｌ為小寫，二者文字、讀音、觀念、名稱均完全相同，以外觀而言內容，此二者在外觀上極為近似，一般消費者在購買時施以普通之注意，在外觀上殊難辨識，易產生混同誤認之虞，揆諸上開說明，，應屬近似之商標無訛。又依卷附之自訴人經經濟部智慧財產局核准之如附件二所示勾形標章圖樣（原判決誤用自訴人之自行車座墊之商品圖片進行比對），與被告於祥力公司西元2003年之廣告目錄編號1010所登載之圖樣及在被告之祥力公司處查扣之自行車座墊膠皮上所印製之勾形圖樣相較，可知兩者圖樣均為四條長弧形線條勾勒成勾形狀，雖被告於勾形內塗以綠、白、紅 3色，然就整體觀之，其與自訴人勾形標章之構圖意匠及外觀上均屬近似，且被告以之使用在自行車座墊之商品及廣告上，與自訴人所註冊商標之指定商品相同，是其商標之近似及商品之相同，應有使相關消費者發生混洧誤認之虞。況本件經送往經濟部智慧財產局鑑定結果，亦認上開二者圖樣之相似，有使相關消費者發生混洧誤認之虞，此有該局93年4月16日 （93）智商0941字00000000000號函附卷可憑，益證上開2者之圖樣近似。是被告上開所辯其所使用上開勾形圖與自訴人之上開勾形標章不構成近似，應無使人混同誤認之虞云云，自不足採。
（五）至被告使用近似自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標及如附件編號二所示勾形標章圖樣，是否如被告所辯符合商標法第30條第1項第1款 （商標法於92年5月28日修正前為第23條第1項）所規定之 「善意且合理使用」？按商標法第30條第1項第1款規定，凡以善意且合理使用之方法，而表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，而非作為商標使用者，始不受他人之商標專用權之效力拘束。查：財團法人自行車工業研究發展中心雖認為，純正矽膠並無所謂正式名稱，但通常可用「Ｐｕｒｅ」、「Ｇｅｌ、Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ或「Ｐｕｒｅ　Ｇｅ」等表示之；若在產品上已標明品牌商標與系列型號之情況下，亦可能以Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ做為用以說明材質種類之表示語，固有該中心92年11月14日（92）自發字第103號函1份附卷可稽。惟中華民國全國工業總會卻認為，「ＰｕｒｅＧｅｌ」非為生產自行車座墊等產品之業者習用名稱，有該會92年9月26日92雄保字第9205018號函1份附卷可憑
。而被告使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」圖樣之位置為產品即自行車座墊平面最明顯易見之處，且字體所佔面積為該產品上所有文字、圖樣之最大者，該圖樣令消費者一看即明，顯係作為表彰商品所使用，而非做為用以說明材質種類之表示語，與前開財團法人自行車工業研究發展中心之函文內容所示材質之使用不符。又被告雖另將其所有之「ＶＡＰＯＲ」商標印製於自行車座墊側面，但相較於前開圖樣之位置顯係在不明顯之處，且字體明顯較小，足見被告就前開使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」圖樣，係為表彰商品所用，且該使用方式足使一般消費者有造成混淆誤認之虞。是被告辯稱：「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之中文字義係「純正矽膠」，伊在自行中座墊上標明該文字圖樣，係為表明產品特殊材質所使用，並非當作「商標」使用，係商標法第30 第1項第1款之所規定之 「善意且合理使用」，伊基於同業常年以來之習慣，加諸自訴人以描述性方式使用「Pure Gel」，使人錯認「Pure Gel」乃自訴人強調其填充物乃純粹矽膠之一種表達方法，遂認使用「Pure Gel」，純係做為商品材質之說明，應無涉及使用商標之問題，伊欠缺犯罪之故意，亦不足採。
（六）另依被告之祥力公司西元2003年廣告目錄編號1010自行車座墊上印製「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」圖樣及勾形圖樣之位置、整個座墊之構圖（含其他勾形狀圖、橢形圓圖等）意匠及外觀，與自訴人所生產製造之座墊上印製「Ｐｕｒｅ
Ｇｅｌ」商標圖樣及勾形標章圖樣之位置、整個座墊之構圖意匠及外觀，極為相似，此有自訴人所提出其所生產製造之座墊一個及廣告目錄扣案可資佐證比對，並有自訴人所提出之自訴人真品及被告之祥力公司仿冒品拍照放大圖各 1張附卷可稽。若非被告有看過自訴人之上開自行車座墊，實難相像被告能夠設計出如此相似之自行車座墊圖樣及文字。顯見被告一開始即有意模仿使用，其有犯罪故意甚明。是被告辯稱：伊在製造前並不知自訴人有申請如附件所示之「Pure Gel」商標及勾形標章，伊無犯罪故意云云，自不足採。又被告於本案判決後，仍委託不知情之環訊亞太雜誌社，於西元0000－0000「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌自行車座墊廣告上，印製使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，有自訴人所提出之上開雜誌 1本扣案可資佐證，雖被告辯稱：伊於於92年5月5日知悉後，通知刊登廣告之雜誌，不再刊登商標權有爭議之廣告，雖案發後仍有雜誌刊登系爭產品之照片，實乃雜誌社本身之錯誤，非伊蓄意於遭自訴人提出自訴後仍執意續行該行為云云，固經環訊亞太股份有限公司楊榮興，於南投地方法院93年度重訴字第2號民事案件94年9月29日言詞辯論期日中證稱：2004年雜誌出刊係在3月9日，因內部行政疏失，我們發現2004年第925頁抓2003年第598頁有商標爭議之圖片，後來祥力公司電話通知有錯誤後，我們馬上有在網路聲明告知客戶，並貼上貼紙掩蓋誤登圖片，已經寄出就無法貼上貼紙云云，並有環訊亞太股份有限公司93年6月8日、94 年6月6日所撰寫之聲明函2份附卷可稽。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。查環訊亞太股份有限公司上開聲明函 2份，其內容雖謂祥力公司刊登於該公司刊登之廣告係屬公司人員誤刊，惟此 2份聲明函均屬被告以外之人審判外書面陳述，乃屬傳聞證據，自無法作為有利被告之證據。另自訴人於 93年8月26日至環訊亞太公司門市部所購得之西元0000-0000發行之Taiwan Bicycle
Guide雜誌，其中925頁中仍有仿冒自訴人「Pure Gel」商標之廣告，並未貼上貼紙掩蓋上開仿冒之圖片一情，有自訴人所提出之統一發票及上開雜誌 1本扣案可資佐證，查證人楊榮興既稱環訊亞太股份有限公司已對未寄出之雜誌以貼上貼紙掩蓋誤登圖片，理應於自己公司之門市部立即修正，然自訴人卻於環訊亞太公司門市部仍購得有仿冒其產品廣告而未貼上貼紙掩蓋仿冒圖片之雜誌，可見證人楊榮興於上開民事庭之證言，顯與實情不符，係迴護被告之詞，自不足採。況且，自訴人於92年12月18日上網查詢，被告前開產品之廣告仍未撤除，有照片 8張附卷可稽。又被告於原審本案判決後之 93年4月22日，經警持搜索票，至被告祥力公司處又搜索到被告使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」 商標圖樣之座墊2個、使用近似於自訴人如附表編號二所示勾形標章圖樣之座墊膠皮30個、印製使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之目錄1本、目錄編號A52張、目錄編號B58張、目錄17份 (每份5張)，有座墊2個、座墊膠皮30個、目錄1本、目錄編號A52張、目錄編號B58張 、目錄17份（每份5張） 扣案可資佐證。又被告於本案判決後，仍委託今日中央雜誌網際網路、輪彥 TBS網際網路、輪彥BIKE TAIWAN網際網路之與自訴人同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，亦有自訴人所提出之中央雜誌網際網路列印及照片2頁、輪彥TBS網際網路列印及照片3頁、輪彥BIKE TAIWAN網際網路列印及照片3頁、輪彥BIKE TAIWAN網際網路列印及照片2頁附卷可稽，均已詳如前述，顯見被告自始至終均在惡意使用自訴人如附表編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣及如附表編號二所示勾形標章圖樣。是被告辯稱：伊於於92年5月5日知悉後，立即通令全公司及關係企業不得再使用，並進行相關廣告文件、產品目錄及電腦網頁之修改，雖案發後仍有雜誌刊登系爭產品之照片等情，實乃雜誌社本身之錯誤，非伊蓄意於遭自訴人提出自訴後仍執意續行該行為云云，亦與事實不符，自不足採信。
（七）綜上所述，被告上開辯解，均不足採信，本案事證明確，被告違反商標法之犯行，堪以認定。按在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，應於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟之進行，92年11月28日施行前之商標法第60條固有明文，惟92年11月28日施行之現行商標法已刪除上開規定，並於第56條規定，「第四十九條規定，於商標之評定準用之。」即在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，得於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟之進行。因此，是否停止其刑事訴訟程序之進行，得由司法機關依職權決定之，並非一定要停止其刑事訴訟程序之進行。本案自訴人經經濟部智慧財產局核准之註冊第895907號「Pure Gel」商標，雖目前仍在經濟部智慧財產局評定程序進行中，惟本案事證已臻明確，已詳如前述，是本院認不須停止本案之刑事訴訟，從而被告聲請本院於本案評定程序進行中，停止訴訟程序之進行，核無必要，應予駁回。
三、商標法於 92年5月28日修正，同年11月28日施行，修正施行前商標法第62條第1款規定： 「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。」修正後因條次變更，改為第81條第1款、第3款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二……三於同一或類似商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」另按修正後之商標法第2條及第85條第1項規定，商標已包括商品及服務二者，已註冊之服務標章則視為商標。又依修正後商標法第6 條之規定，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標， 92年11月28日修正施行之商標法第6條定有明文。徵諸商標法第81條之修正理由，認修正前商標第62條第2款 「於有關同一商品之廣告、說明書、價目表附加相同於他人註冊商標圖樣而散布」，乃屬上開修正後第6 條之商標使用態樣之一，並為修正後81條各款所包括，而無重覆規定之必要而刪除。查被告在與自訴人同一商品之自行車座墊上，連續使用近似於自訴人如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣與如附件編號一所示之勾形標章圖樣，及連續在同一自行車座墊商品之廣告目錄、雜誌、網際網路等媒介物上，分別使用近似自訴人之上開商標、標章圖樣，雖其行為之一部分有在92年11月28日之前，惟其連續之行為已涵蓋至92年11月28日之後，自應適用92年11月28日修正施行之商標法第81條第3 款之規定。自訴人自訴狀認被告涉犯商標法第62條第1 款之於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣之罪，自有誤會，併予指明。另修正施行前商標法第63條之規定，已改列為第82條，修正前、後之用語及法定刑完全相同，被告販售近似於自訴人如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣及如附件編號二所示之勾形標章圖樣同一商品自行車座墊而圖利，雖係在92年11月28日之前，然比較新舊法結果，新法並無不利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用裁判時即92年11月28日修正施行之商標法第82條之規定。又按刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，仍不得認為判決有何違法（最高法院90年度台非字第172號判決要旨參照） 。本案自訴人自訴被告之犯行，雖係以使用近似於他人註冊商標之圖樣之罪起訴，然本院已就被告是否販售仿冒商標之事實為實質之調查，被告就該項之事實，亦有所主張與辯解，其於販售仿冒商標之事實，得以充分防禦，尚無使被告無從行使防禦權之情形，縱未告知應被告此部分所涉之罪名，然既於被告之防禦權無所妨礙，而此部分又與上開已起訴成罪之商標法第81 條第3款之罪有牽連犯之裁判上一罪關係（容後詳述），為起訴效力所，本院自得併予審判，尚難認有突襲裁判之違法，附此敘明。是核被告所為係犯92年11月28日修正施行之商標法第81條第3款之未得商標權人同意，於相同之商品 ，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之罪，及92年11月28日修正之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告於自行車座墊使用近似於自訴人之註冊商標之商標及標章，係一行為侵害二法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從同一重之商標法第81條第3 款罪處斷。被告先後多次使用近似於自訴人之註冊商標之行為，及販賣仿冒自訴人商標商品之行為，分別時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。另查：商標法第6條係規定： 「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品……或其有關之物件，或……足以使相關消費者認識其為商標」，該條之規定意旨僅係就商標之使用，必須有行銷之主觀目的加以定義，商標之使用為客觀之行為，行銷目的為主觀上認知，尚不得以該條規定作為「使用行為」涵括「販賣行為」之依據，倘為行銷之目的，將商標使用於商品後，另有販賣該商品之行為，在法律上為二個不同之行為，應分別構成商標法第81條之罪，及第82條之罪，且2罪間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷（最高法院94年度台上字第651號判決、司法院50期司法業務研究會法律問題研討第5則參照）。是被告所犯上開商標法第81條第3款之罪及商標法第82條之罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定，從一重之商標法第81條第 3款之罪處斷。自訴人對於被告自92年5月6日至93年4月22 日為本判決事實二之犯行雖未提起自訴，惟此部分與上開已自訴成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為自訴效力所及，並經自訴人聲請併辦及檢察官移送併辯，本院自得併予審判。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審有下述之違誤：（一）漏未就與已起訴成罪有牽連犯之裁判上一罪關係之販賣仿冒商品部分予以判決。（二）未及就被告自 92年5月6日至93年4月22日為本判決事實二之犯行予以判決。是被告否認犯罪而執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由；自訴人上訴意旨謂被告於原審判決後仍為本判決事實二之行為，請求一併審判，為有理由，且原判決有上開可議之處，自應將原判決撤銷改判。爰酌被告犯罪之動機、手段、目的、被告無犯罪紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按）、已年近70、不顧商業道德，侵害自訴人之商標，牟取利益，致自訴人受損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就有期徒刑及罰金部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。至扣案之使用近似於自訴人如附件編號二所示勾形標章圖樣之座墊膠皮30個、使用近似於自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之座墊貳個、目錄壹本、目錄編號A52張、目錄編號B58、目錄17份（每份5張），分別係犯商標法第81條第3款之罪所製造之商品及所提供於服務使用之物品或文書，自應依商標法第83條之規定宣告沒收。至被告使用近似於自訴人如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣及如附件編號二所示之勾形標章圖樣之自行車座墊 300個，因未扣案，而被告於原審行準備程序時供稱已售出等語，又無證據足以證明該商品目前仍存在，自無法依商標法第83條之規定宣告沒收，附此敘明。
四、至自訴人另以被告於90年至92年間委託下游廠商即位於彰化縣和美鎮○○里○○路42號欣和企業社，製造仿冒自訴人商標之編號1006、1010之產品，其數量即有5362件，數量遠逾原判決所認定之 300個，因而上訴請求併予審判部分。經查：自訴人固提出訴外人欣和企業社受祥力公司委託製造編號1006號及第1010號產品之發票為證，惟就此統一發票以觀，被告之祥力公司委託欣和企業社所製造者，為型號第1006號及第1010號產品之「鐵弓」，即自行車座墊之鐵架部分，不包括座墊上部有軟墊部分，既無軟墊部分，即無從據以證明軟墊外部皮面之繡字為何，自訴人引此據以論斷被告於90年至92年間有委託下游廠商欣和企業社，製造仿冒自訴人商標之編號1006、1010之產品，其數量即有5362件云云，自屬無據。因此部分之犯罪不能證明，則其與上開自訴已成罪部分無裁判上一罪關係，本院自無從併予審判。另自訴人於93年12月8日具狀聲請函詢美利達工業股份有限公司等 50家公司是否曾向被告之祥力公司購買侵害自訴人商標權之自行車座墊部分，因有美利達工業股份有限公司等多家公司函復本院並未向被告之祥力公司購買侵害自訴人商標權之自行車座墊，此有上開公司函附卷可稽，雖尚有十餘家公司尚未函復本院，惟自訴人已於94年10月17日具狀捨棄該證據之調查，是依現存證據，不足以證明上開美利達工業股份有限公司等50家公司曾向被告之祥力公司購買侵害自訴人商標之自行車座墊。又被告於扣案之上開雜誌中雖自承，祥力公司每年年產自行車座墊數量有二千一百萬個，然並無證據顯示上開二千一百萬個自行車座墊，係侵害自訴人商標權之自行車座墊。因此部分之犯罪不能證明，則其與上開已自訴成罪部分無裁判上一罪關係，自無從併予審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第343條、第299條第1項，商標法第81條第3款、第82條、第83條、 刑法11條前段、第56條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項條、第2條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條， 判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　12　　日刑事第八庭 審判長法　官　羅　得　村
法　官　劉　榮　服
法　官　巫　政　松
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　陳　妙　瑋
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　13　　日附錄論罪科刑法條：
商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附件：
┌──┬─────┬──────────┬───────┬────────┐
│編號│商標註冊證│　　　商標圖樣 　 │　 商品名稱 │　 被授權期間 │
├──┼─────┼──────────┼───────┼────────┤
│ 一 │商標註冊號│ │商標法施行細則│89年7月1日起至99│
│ │數00000000│ │第49條第12類，│年6月30日止 │
│ │ │ │自行車座墊等。│ │
├──┼─────┼──────────┼───────┼────────┤
│ 二 │商標註冊號│ │商標法施行細則│86年11月16日起至│
│ │數00000000│ │第49條第12類，│96年11月15日止 │
│ │ │ │自行車座墊等。│ │
└──┴─────┴──────────┴───────┴────────┘
Ｒ