民國九十三年度上訴字第二０五三號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：94 年 03 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　民國九十三年度上訴字第二０五三號上　訴　人　臺灣台中地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　陳建勛右上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣台中地方法院中華民國九十三年十一月十二日第一審判決（民國九十三年度訴字第一三八四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二○二○九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○製造偽藥，處有期徒刑伍月。事實一、乙○○係設於臺中市○○區○○路一段三八七號七樓之十「仙峰藥品有限公司」之負責人，明知其所製造、販賣之「一條根保健貼布」，僅得以暫不以藥品管理之俗稱「一條根」之草藥為原料，並不得另外添加Diphenhydramine、 Camphor 、Borneol、Methyl salicylate、Menthol，及Butylated hydroxyluene 等藥品成分，否則該一條根保健貼布即須以藥品管理，應經主管機關即行政院衛生署核准後，方得製造、販賣。其竟未經核准，於民國（下同）九十一年十二月抑九十二年一月間（確切日期已不清楚），以每片新臺幣（下同）六元之價格，委託不知情之設於臺南縣官田鄉○鎮村○○街四三號「華昌製藥生化科技股份有限公司 (以下簡稱華昌公司)」，擅自代工製造添加上開六種藥品成分之一條根保健貼布。並以每片十一元之價格，批售予位於福建省金門縣之經銷商「志源西藥房」，復由該西藥房以每片十七、八元之價格，販售予不知情之設於福建省金門縣金湖鎮○○路三五號「金海鷗貢糖店」，供該貢糖店陳列，再以每片二十五元之價格，連續販賣而交付與不特定之成年人。嗣於九十二年四月三十日，在上開貢糖店內，為福建省金門縣衛生局人員稽查後，函請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，查知上情。二、案經臺中市政府移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告固坦承：曾於九十一年十二月抑九十二年一月間（確切日期已不記得），未經主管機關核准，委託華昌公司，代工製造上開一條根保健貼布一批，再將之批售予金門縣之經銷商「志源西藥房」，復由該西藥房販售予金門縣之「金海鷗貢糖店」陳列，連續販賣而交付與不特定之成年人之事實不諱。但堅決否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：伊係於九十一年十二月抑九十二年一月間，始委託華昌公司，代工製造一條根保健貼布，並非於九十年七月間，伊於偵查中所為之供述有誤。又伊係以「金門一條根闊葉大豆」為製造原料，並未添加任何西藥成分或其他藥品。至行政院衛生署藥物食品檢驗局於上開一條根保健貼布，檢驗出含有上開六種藥品成分，有可能係因華昌公司在製作完其他含有上開六種藥品成份之膠布後，並未將用以製造上開一條根保健貼布所用之原料桶及相關機器設備，加以完全清洗乾淨，致發生於製造上開一條根保健貼布過程中，產生交互污染之情形。是伊並無製造偽藥之犯行各等語。二、本院經查：㈠被告辯稱：伊係於九十一年十二月抑九十二年一月間，委託華昌公司，代工製造一條根保健貼布一批等情，核與證人即華昌公司生產組長甲○○於原審審理時，結稱：伊記得僅為被告生產一批一條根保健貼布，製造日期是九十一年間，但詳細日期忘了（見原審卷第八五頁）等語相吻合。且證人即行政院衛生署中藥委員會技士林南海於原審審理時，亦結稱：被告於九十一年間，曾打電話向彼詢問一條根是以中藥管理，還是以一般商品管理（見原審卷第七九頁）等語。再參以扣案由臺中市衛生局提出，附於偵查卷第四九頁之一條根保健貼布包裝盒上，所記載之製造批號為「九二ＪＡ一九（應係表示九十二年一月十九日之意）」，核與當初送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之檢體，及被告事後會同臺中市衛生局集中銷燬之七十二盒（共計七百二十片）一條根貼布（見偵查卷第二二頁銷燬單），同屬同一批號所生產之一條根保健貼布。從而，被告上開所稱：其於偵查中係誤述於九十年七月間，委託華昌公司，代工製造上開一條根保健貼布，正確之時間應係九十一年十二月抑九十二年一月間一節，應非屬虛構之詞，堪可採信，檢察官起訴事實載為九十年七月間，顯有誤會，合先敘明。㈡按前揭「一條根保健貼布」確有包裝標示不全，含有Diphenhydramine、Camphor 、Borneol、Methyl salicylate、Menthol，及Butylated hydroxyluene 等藥品成分等情，有福建省金門縣衛生局九十二年五月二日衛醫字第０九二０００三三０二號函、行政院衛生署中醫藥委員會九十二年十月二日衛中會藥字第０九二００一二四一０號、九十二年八月二十五日衛中會藥字第０九二００一一二一四號函、台中市衛生局九十二年九月一日衛藥字第０九二００三八四八０號函各一紙附卷可稽。經送請行政院衛生署鑑定後，亦認「所送檢體標示由『一條根及多種中藥』製成，宣稱具有『筋骨活血、驅風去濕、解熱、鎮痛‧‧‧坐骨神經痛、骨折損傷‧‧‧』等醫療效能，應以藥品管理，查本署未曾核准該藥品製造（或輸入），其未經核准擅自製造（或輸入），核屬違反藥事法第二十（或二十二）條規定，有該署九十三年一月十九日署授藥字第０九三０００三七六號函一紙在卷可稽。則上開「一條根保健貼布」顯屬未經行政院衛生署核准而擅自製造之偽藥，要無可疑。㈢又被告雖辯稱華昌公司除受伊委託，代工製造上開一條根保健貼布外，尚有受伊委託，代工製造仙峰條根酸痛藥膠布。而該膠布係經行政院衛生署許可製造之藥膠布，且該藥膠布中含有梅片（又稱龍腦、冰片、即Borneol）、多綠油（即Met hyl salicylate）、薄荷腦（即Menthol）等成分。又該公司製造上開一條根保健貼布之原料為一條根乾燥植物研粉、風膠及樹脂。該批貼布原為保健貼布，所以會發生檢驗出含有Diphenhydramin、Camphor、Borneol、Methyl salicylate 、Menthol，及Butylated hydroxyluene等六種藥品成分，係當初行政院衛生署九十一年七月十九日衛中會藥字第九一○○七九七六號函，同意中藥藥膠布可添加Diphenhydramine○．五 %，及hydroxytoluene○．三%，作為處方輔料，所以該公司就以此函文，做為試驗依據，做藥照變更，將仙峰條根酸痛藥膠布藥照之處方，加上Diphenhydramine○．五 %，及hydroxytoluene○．三%，做實驗分析。依數據分析，如可行時，再行變更藥照，但因數據估不出來而放棄，而未變更上開仙峰條根酸痛藥膠布藥照。又因當初做實驗之原料與用以生產上開一條根保健貼布之原料，均放置於同一原料桶中，故研判有可能係桶子清洗後，成分殘留，乃至污染所致等情，並提出有華昌公司九十三年八月十九日華昌字第八○一九號函一紙及所檢附上開行政院衛生署函及藥品許可證各一紙附於原審卷第一○八頁至第一一○頁可稽。惟查：依前揭華昌公司所稱，係以 Diphenhydramine○．五%，及hydroxytoluene○．三%，兩種西藥成分做藥照變更之實驗，嗣因數據估不出來而放棄等語，顯然該兩種西藥成分於嗣後所有製造藥布之過程，應不會再予以添加，則該兩種西藥成分當會隨著每一批製造藥物的過程，經過清洗、覆蓋而慢慢消失殆盡。證人甲○○於原審時亦證稱：（作這一批時（指一條根保健貼布）有無確定當時桶內是否乾淨？）我都有撕乾淨；（樹脂多久會變硬？一般約四小時）；（上一批與一條根貼布這一批的時間差多久？）隔一夜等語（見原審卷第八八、八九、九十頁）；於本院行調查審理時亦證稱：（被告所委託製造之系爭 Diphenh ydramine，及hydroxytoluene，兩種藥品實驗成分，是否可以從九十一年七月殘留到九十一年底？）應該是不會的，我們都有把桶子拈乾淨等語（見本院卷第三六頁），顯見上開二種西藥成分不可能是當時實驗所殘留，蓋樹脂既於四小時之後會硬化，則硬化後之成分會被鎖住在內，顯不可能與新的藥品混在一起，況且「一條跟貼布」之製造與前一批藥品之製造時間至少隔一夜以上，於樹脂已完全硬化之情形下，當無可能有污染之問題，至為顯然。再者，若「一條根保健貼布」確實係遭到前批藥布製作過程之污染，則該「一條根保健貼布」應當會發現前批藥布所殘留之十餘種或二十餘種華昌公司經核准添加之西藥在內（見原審卷第四三至四七頁），豈會只有污染到被告所宣稱具有「保健」、「治療」之「筋骨活血、驅風去濕、解熱、鎮痛‧‧‧坐骨神經痛、骨折損傷‧‧ ‧」等醫療效能之西藥成分，而沒有污染到曾經倒入該攪拌桶內之其他西藥成分？顯與常理未合。又華昌公司於原審所提出華昌字第０八一九號函，其上蓋有華昌公司負責人黃瑞雲之印章，經原審訊問證人黃瑞雲對於該函有何意見時，黃瑞雲證稱：我不在公司那邊，這個是總經理發函的，總經理是丁○○，公司內部管理由他負責，這個函我不清楚，我已經一年多不在公司了，我都在台北經營本身自己家裡的店各等語（見原審卷第一三五頁）。惟證人丁○○於原審時卻證稱：（卷附函文內容如何得知？）是黃瑞雲跟我交接時我們討論所得知的內容；（函文內容有無做實驗？）沒有，只是我的推斷，這件事情當初業務交接時，黃瑞雲有跟我討論到，接到法院函查時，才依據之前的討論及判斷回覆法院上開函文等語（見原審卷第一七０、一七一頁）。依證人黃瑞雲及丁○○前揭證詞可知，對於究竟該函內容之依據為何？是否有「實驗」之事實？渠等二人之證詞互為矛盾，則華昌公司究竟有無行「藥照變更」之實驗，已非無疑。故華昌公司所提出前揭之函，並不足以作為被告有利之認定。被告前開辯詞，應係卸責之詞，無足憑信。㈣證人即華昌公司登記負責人黃瑞雲固於原審審理時證稱：華昌公司於去年（九十二年），因藥品生產有一些小瑕疵，遭行政院衛生署評鑑為C級藥廠，故請案外人丁○○進廠來擔任總經理，整頓藥廠等語（見原審卷第一三七頁）。證人即華昌公司總經理丁○○於原審審理時固亦證稱：（公司被評為Ｃ級，本件一條根有無被列入其中之原因？）我不清楚，公司之前被評為Ｃ級，是品管研發有一定的生產管理程序，我未進廠之前，沒有依據規定管理生產，有很嚴重的缺失，才被評定為Ｃ級，現在公司已經是Ｂ級，今年（九十三年）六月才升級，Ｃ級不能生產新藥各等語（見原審卷第一七一頁）等語。惟查：華昌公司之所以會被評定為Ｃ級係因「製造管制標準書中雖有詳細之製造流程說明，但現場製造人員未依製造管制標準書之規定操作」及「製造現場有未標示之不明原料、半成品或成品，無法辨認及追溯」故評為嚴重違反ＧＭＰ規定（Ｃ級），此有行政院衛生署中醫藥委員會九十四年二月三日衛中會藥字第０九四００００六六一號函附卷可證（見本審卷第四七頁）。故依上開函可知，華昌公司被評定為Ｃ級之原因，係於製造現場發現不明原料，及未依製造管制標準操作所致，則華昌公司於製藥「一條根保健貼布」時，是否亦有可能摻入不明原料，未依製造規定生產系爭藥布，以致系爭「一條根保健藥布」檢驗出未經許可之西藥成分，已非無疑。又縱使華昌公司於製造「一條根保健藥布」時，係依規定摻入經允許之成分製造，實係因為生產過程發生交叉感染致檢驗出未經許可之西藥成分，然行政院衛生署中藥委員會前揭函，並無說明華昌製藥廠係因生產過程產生交叉感染始被評定為Ｃ級，則華昌製藥廠是否被評定為Ｃ級，與本件被告有無摻入未經允許之西藥成分，及是否足以產生交叉感染，皆無法證明，故前揭證人等之證詞並不足以作為被告有利之認定。綜上所述，被告犯行，洵可認定，應予依法論科。三、核被告所為，係犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪、第八十三條第一項明知為偽藥而販賣、供應罪。被告利用不知情之華昌公司代為製造偽藥，為間接正犯。被告所犯上開二罪間互有方法與目的之牽連關係，依連續犯規定，從一重藥事法第八十二條第一項處斷。原審未予詳查，遽為被告無罪判決之諭知，容有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至查獲之「一條根保健貼布」七十二盒共計七百二十片，已經全數銷燬，有台中市衛生局出具之銷毀單在卷可稽（見偵卷第二二頁），已滅失不存在，毋庸宣告沒收。又因「一條根保健貼布」係由委託不知情之華昌公司製造，而製作該藥布之機器乃華昌公司所有，雖屬供犯罪所用之物，惟依刑法第三十八條第三項以屬於犯人所有者為限，得沒收之，故亦毋庸宣告沒收。至於藥事法第八十八條雖規定：依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。惟究其立法本意乃在處罰提供設備機器供其製造偽藥者，又製造藥物之器材並非違禁物，而有不得持有、轉讓等特質，故應限縮該條解釋，以提供製造、調劑偽藥之器材者明知係製造偽藥為限，始符立法意旨。故本案華昌公司乃屬不知情之第三人，其所有供製造藥物之器具，雖係被告供犯罪所用之物，惟仍不得以藥事法第八十八條予以沒收，併予說明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國九十四年三月三十日臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭審判長法官李文雄法官劉連星法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳信和中華民國九十四年三月三十一日Ａ

臺灣高等法院臺中分院民國九十三年度上訴字第二０五三號

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