九十三年度上訴字第七八五號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：93 年 09 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第七八五號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　蔡得謙律師何立斌律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一九四六號中華民國九十三年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三九五號），提起上訴，本院判決如左：主　　文原判決撤銷。丙○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。事　　實一、丙○○於民國八十九年一月與聯捷會計師事務所負責人甲○○（甲○○因共同使公務員登載不實犯行，業經本院以九十一年度上訴字第四四八號判處有期徒刑四月確定）集資成立電腦網路公司，預定公司名稱為訊馳國際科技股份有限公司（下簡稱訊馳公司，設立地點：臺中市○區○○路二三九號十七樓，資本總額為新臺幣【下同】二千七百萬元，分為二千七百股，每股一萬元），並各自招攬得股東乙○○等三十一人，丙○○明知股份有限公司應有二人以上之發起人，又發起人應以全體之同意訂立章程，載明公司名稱、所營事業、股份總數及每股金額、本公司所在、董事及監察人之人數及任期、訂立章程之年月日等事項，並簽名蓋章；又若係採發起設立，發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款，並選任董事及監察人，其董事、監察人之選任，亦準用公司法第一百九十八條設立之後董事、監察人選舉之規定；復針對股份有限公司臨時股東會之召集，應於十日前通知各股東，通知應載明召集事由，且有關改選董事、監察人之事項應予列舉，且除公司法另有規定外，股東會之決議，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之；而董事會應由董事長召集之，但每屆第一次董事會，由所得選票代表選舉權最多之董事召集之，若董事會未設常務董事者，應由三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數之同意，互選一人為董事長；董事會之召集，應載明召集事由，於七日前通知各董事及監察人等規定，丙○○知悉訊馳公司實際並未依上開規定正式召開發起人會議、董事會及臨時股東會，竟為順利成立公司，基於使公務員登載不實之概括犯意，先後㈠製作全體發起人於八十九年一月二十四日上午十時許，在訊馳公司第一次發起人會議決議「訂立公司章程，股款限於民國八十九年二月二十九日前繳納，可否？均照案通過」之會議紀錄；㈡製作全體發起人於八十九年二月二十九日上午十一時許在訊馳公司第二次發起人會議，決議「經決議票選結果，丙○○、鍾崇義、范玉文當選為董事、經票選結果乙○○當選為監察人」之會議記錄；㈢製作全體董事於八十九年二月二十九日下午二時之董事會議決議「經董事一致推選丙○ ○為董事長」之會議紀錄；丙○○復將上開不實之會議紀錄委請聯捷會計師事務所不知情之會計師簡志宏於八十九年三月六日代向經濟部辦理訊馳公司設立登記事宜，使經濟部承辦人員將上開不實之決議錄，登載於職務上所掌屬公文書之公司登記事項卡上，足以生損害於經濟部對於訊馳公司管理之正確性。㈢製作全體三十一名股東於八十九年三月三十日上午十時許，在訊馳公司會議室所召開之股東臨時會決議「公司因業務需要擬變更每股金額為壹拾元；公司擬增加資本額壹億陸仟參佰萬元正，每股金額壹拾元正，計壹仟陸佰參拾萬股，採分次發行。新股發行條件及基準日授權董事會決議；修改公司章程」之會議紀錄，㈣制作全體董事於八十九年三月三十日下午二時，在訊馳公司召開之董事會會議決議「公司經股東臨時會決議增加資本額000000000元正，每股金額10元正，計00000000 股，採分次發行。本次以現金增資發行新股00000000 股，每股金額元，計00000 0000元，除保留十分之一由員工認購外，餘由原股東按照原持有股份比例增認，於年４月日以前未認股者或認股不足或放棄認股者，由董事長洽特定人認足，股款限於年５月４日前繳足，並訂定年５月４日為增資基準日」之會議紀錄，其後丙○○將上開會議記錄交由聯捷會計師事務所不知情之會計師徐俊成於八十九年六月十三日代訊馳公司向經濟部辦理訊馳公司變更登記事宜，使經濟部承辦人員於將上開不實之變更事項，登載於職務上所掌屬公文書之公司登記事項卡上，足以生損害於經濟部對於訊馳公司管理之正確性。二、嗣於八十九年五月四日訊馳公司增資為一億二千八百七十五萬零八百元（股份一千二百八十七萬五千零八十股）時，甲○○另以凱因國際投資有限公司（下簡稱凱因公司）負責人入股成為股東，此時股東人數已增為乙○○等人在內共二百人。甲○○所經營之凱因公司於增資後持有訊馳公司二百七十九萬八千三百七十八股之股份，占有新股總額百分之五以上，甲○○遂於八十九年五月六日依公司法第二百七十五條規定以書面請求董事會召開股東會，改選董事、監察人，甲○○ 、丙○○與常參與公司業務運作之范玉文及多名股東私下協商，推由甲○○擔任訊馳公司董事長，丙○○承前開使公務員登載不實之概括犯意，復與甲○○共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，二人均明知㈠訊馳公司未通知各記名股東將於八十九年五月十九日召開股東臨時會之事實，先在訊馳公司內，制造全部股東均出席於八十九年五月十九日上午十時，在訊馳公司會議室所召開股東臨時會之決議記錄，內容係決議由丙○○、甲○○、鍾崇義、范玉文、魏忠勇五人當選為董事，林世雄當選為監察人之會議紀錄；㈡丙○○、甲○○亦明知訊馳公司於八十九年五月十九日下午二時未有召集董事會之情事，又於上址，制造同日下午二時在該公司大會議室召集董事會議紀錄，內容為經全部董事出席，選舉甲○ ○為董事長之會議紀錄；復於八十九年五月二十四日將上開會議紀錄委請聯捷會計師事務所不知情之徐俊成會計師代理向經濟部辦理變更登記事宜，使經濟部承辦人員於八十九年六月十三日將上開改選董事、董事長、監察人之不實事項，登載於職務上所掌屬公文書之變更登記事項卡上，足以生損害於經濟部對於訊馳公司業務及登記管理之正確性。嗣因甲○○、丙○○二人對於訊馳公司經營理念不合，屢有嫌隙，乃爆發此案。三、案經甲○○告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理　　由一、訊據上訴人即被告丙○○對於集資發起設立訊馳公司，並於設立時任訊馳公司董事長，訊馳公司亦確有為上揭公司設立、變更登記等情均不否認，惟矢口否認有何不法犯行，辯稱：伊原經營懿陽資訊有限公司（下稱懿陽公司），後與甲○○ 及懿陽公司員工合資成立訊馳公司，因新舊公司地點均在同一處，且員工亦均為股東，所以在懿陽公司開會時曾順帶討論公司章程、選舉董監事等事項，但因時間已久相關紀錄未保留，股東臨時會確實有召開，乃因伊嗣請聯捷會計師事務所代為申請設立，故於八十九年一月一月二十四日上午十時召開第一次發起人會之決議錄、於八十九年二月二十九日上午十一時召開第二次發起人會決議錄，並無偽造會議紀錄云云，惟查：（一）按「訊問被告應先告知左列事項：．．．二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。．．．」，刑事訴訟法第九十五條定有明文。次按「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得犯罪嫌疑人之自白及其他不利陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之規定者，準用前項之規定。」，同法第一百五十八條之二定有明文；另訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，同法第一百條之一第一項亦定有明文。經查，被告於九十一年七月十二日十四時三十五分在臺中縣警察局霧峰分局製作筆錄之際，受命訊問被告丙○○之員警並未踐行刑事訴訟法第九十五條第二款、第三款規定之告知義務，有該筆錄在卷足稽（見偵查卷第十四、五頁），且亦未履踐全程連續錄音之程序，此有臺中縣警察局霧峰分局九十二年十二月一日霧警刑字第0920019032號函覆內容暨所附職務報告書各一紙可按（見原審卷【二】第八八頁），故依刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項之規定，被告丙○○於前開偵訊筆錄所為自白，應不得作為證據，核先敘明。（二）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文，本案證人尤芳美、乙○○、范玉文等多名訊馳公司股東或公司人員於另案臺灣臺中地方法院九十年度自字第二九六號案件調查、審理時為證述固屬被告以外之人於本案審判外之陳述，然既係向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定自得為證據，又范玉文、謝小玲等人於偵查中所為證述，既係向檢察官所為之陳述，又查無何顯不可信之情況，自亦得為證據，亦併先敍明。（三）被告丙○○於八十九年一月與聯捷會計師事務所負責人即告發人甲○○集資成立訊馳公司，各自招攬股東入股，其原始股東即訊馳公司於八十九年二月二十九日股款繳納期限截止前計有被告丙○○等三十一人，又設立之初，訊馳公司負責人為被告丙○○一情，業經證人即訊馳公司發起人暨股東尤芳美、證人即訊馳公司股東兼會計人員謝小玲、證人即訊馳公司股東兼董事范玉文於原審證述明確（見原審卷【二】第一六二、一六三、一七三頁），且有經濟部中部辦公室九十二年六月十八日經（九二）中辦三字第○九二三○八九五八七○號所附財團法人金融聯合徵信中心查詢單、經濟部九十二年六月三十日經商字第○ 九二○二一二九六二○號所附訊馳公司登記檔案卷影本附卷可稽（見偵查卷第一三五至一五四頁），被告丙○○此部分之自白，核與事實相符，堪予採信。另由訊馳公司呈報予經濟部商業司申請公司設立登記之相關文件中，僅有發起人會議決議錄，且訊馳公司分別於第一、二次之發起人會議中為訂立公司章程及選任董、監事之決議，並無公司募股設立之如創立會召集，或由創立會選任董、監事等會議記錄，是認訊馳公司係採發起設立，又訊馳公司之原始股東丙 ○○等三十一人即為訊馳公司之發起人，有經濟部九十二年六月三十日經商字第○九二○二一二九六二○號所附訊馳公司股東名冊、經濟部公司統一編號0 0000000全卷在卷可憑。（四）被告丙○○固辯稱：訊馳公司於八十九年一月二十四日上午十時、同年二月二十九日下午四時，分別召開第一、二次發起人會議及董事會議，但同年二月二十九日下午四時之第二次發起人會議及董事會議，經聯捷會計師事務所將時間改成同日上午十一時開第二次發起人會議，同日下午二時召開董事會議，上開會議均由被告丙○○為會議主席，由公司會計謝小玲擔任會議紀錄，發起人會議均經范玉文、林天保、劉在閣、黃星輝、魏忠勇、林鴻興、黃永誠、李建昌與會，其中第一次發起人會議中，發起人尤芳美、朱麗容係委託被告丙○○出席，第二次發起人會議之發起人乙○○則由告發人甲○○代理出席，另訊馳公司於八十九年二月二十九日下午二時許有召開董事會並推舉其擔任董事長云云，惟查：１、按股份有限公司應有二人以上之發起人，發起人應以全體之同意訂立章程，載明公司名稱、所營事業、股份總數及每股金額、本公司所在、董事及監察人之人數及任期、訂立章程之年月日等事項，並簽名蓋章，又於發起人認足第一次發行之股份時，應即按股繳納股款，並選任董事及監察人，選任方法，準用公司設立後董監事選舉第一百九十八條「累積投票」之規定；另董事會由董事長召集之，但每屆第一次董事會，由所得選票代表選舉權最多之董事召集之，若董事會未設常務董事者，應由三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數之同意，互選一人為董事長，公司法第一百二十八條第一項、第一百二十九條、第一百三十一條、第二百零三條第一項、第二百零八條第一項前段分別定有明文。２、訊馳公司於八十九年三月六日向經濟部辦理公司設立登記時所持八十九年一月二十四日上午十時之發起人會議紀錄內容記載：全體發起人均出席該次在訊馳公司所召開之第一次發起人會議，決議內容「訂立公司章程，股款限於民國八十九年二月二十九日前繳納，可否？均照案通過。」；另於八十九年二月二十九日上午十一時許之第二次發起人會議紀錄內容則為全體發起人均出席該次在訊馳公司所召開之會議，決議內容為「經決議票選結果，丙○○、鍾崇義、范玉文當選為董事；經票選結果乙○○當選為監察人。」之會議記錄；又於八十九年二月二十九日下午二時之董事會議紀錄則載明，全體董事三人出席，由被告丙○○擔任主席，討論事項「經董事一致推選丙○○為董事長」，再者，上開三次會議均記載由被告丙○○擔任主席，並由乙○○擔任記錄等情，有上開三次會議紀錄附卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三九五號卷宗第十六至十八頁）。３、證人即為訊馳公司發起人及董事之范玉文於偵查時證述：訊馳公司從未召開過正式的發起人會議（見偵查卷第五二頁），復於原審法院審判期日交互結問程序時證述：他是在訊馳公司甫成立之初即進入公司任職，印象所及，訊馳公司內部員工彼此間固曾討論過公司成立的種種，但並未曾在正式場所討論過公司成立的事情，亦未曾提出公司章程，他未參加過八十九年一月二十四日上午十時訊馳公司的第一次發起人會議，他並非經由推選之方式而成為訊馳公司董事，且對於董事職權之內容，也不清楚，亦未推舉過被告丙○○擔任公司董事長等語（見原審法院卷【二】第一七一至一七四頁）；證人即受贈股票加入訊馳公司成為原始股東之原懿陽公司職員各別證述如下：⑴證人李建昌於原審法院證述：當初懿陽公司成立之時，並無實際出資，而是受贈訊馳公司之股票二千股，當時懿陽的員工都有受贈股票，是經由公司的告知要結束懿陽公司變成訊馳公司，但針對發起人之部分，則無印象，且對於訊馳公司之章程，其亦無印象，也不記得曾經參與訊馳公司第一、二次發起人會議，只記得訊馳公司曾在全國飯店開過一次股東大會，除了全國飯店外，他不記得還有至其他地方開會等語（見原審法院卷【二】第二五七至二六四頁）；⑵證人林鴻興證述其受贈訊馳公司股票一張，在懿陽公司時，是受告知稱要成立一個新的公司，但並未經過討論，而是在每個星期的例行性會議中有提過新公司的名稱，在場之人均為懿陽公司員工，對於有無參加過訊馳公司第一、二次發起人會議，均不復記憶，只知道有很多人在一起開會，是在懿陽公司的辦公室（與訊馳公司成立地點相同），有提到說會有一個新公司，且說員工會配股，當時並列出公司之發展等語（見原審法院卷【二】第二六五至二七一頁）；⑶證人劉在閣則證述好像有受贈訊馳公司的股票，當初曾聽過要成立新公司，類似合併，合併之後其即離職了，其餘沒什麼印象，亦無法確認等語（見原審法院卷【二】第二七二至二七七頁）；是以，被告固辯稱上開證人係於訊馳公司所召開之第一、二次發起人會議到場之「發起人」，然據上開證人結證各情，實無從認訊馳公司分別於八十九年一月二十四日及同年二月二十九日在訊馳公司有召開發起人會議、董事會議，並分別於會議中為訂立章程及選任董監事等事實。４、又經調閱臺灣臺中地方法院九十年度自字第二九六號卷，證人鐘文奇、陳睦雄、王光贊於該案審理期日證述（證人編號分別係９、、）：不知自己是否為訊馳公司的發起人，亦不知公司於八十九年一月二十四日、二月二十九日有召開發起人會議，從未接獲開會通知，其中證人鐘文奇證述：當初是被告丙○ ○找他入股，並向他收股款，但他都沒有參過發起人會議（見上開自字卷【二】第八四至八六頁），其中證人鐘文奇於交互詰問程序證述：當初是被告丙○ ○於八十九年二月邀他投資訊馳公司，是否為公司的原始股東，不是很清楚，但他記得當時一股是三十元，他是簽發中國商業銀行的票據支付股款，但確實之認股數額他已不記得，亦未曾看過認股通知書，當初是經由被告口頭告知要繳納股款，故簽發票據並指名給被告，嗣將該紙票據交付予公司之會計小姐謝小玲，他並未參與訊馳公司八十九年二月二十九日之第二次發起人會議，他雖然常至訊馳公司走動，除了曾在全國飯店參加公司所召開的股東會，另在訊馳公司將結束前，在國泰大樓（聯捷旅行社）還有召開一次，其餘則未曾接獲召開股東會之通知，針對八十九年一月二十四日、二月二十九日之會議，他均無印象，亦不曾去訊馳公司開過會，究竟是否於八十九年二月二十九日當天與被告丙○○一同吃飯，日期部分無法確定，但被告丙○○完全未提及董監事之問題等語。（見原審法院卷【二】第一四一至一五四頁）；證人陳睦雄則於原審法院交互詰問程序結證：當初是經由告發人甲○○的介紹而投資訊馳公司，當初是告發人甲○○通知繳款，有一份經由訊馳公司發出之繳款通知文，其上載有匯款帳號，但好像不是偵查卷第一一六、一一七頁所附之認股確認書，他加入之初從未加過任何會議，是在增資後才有委託他人參加股東大會，亦不記得在增資前是否曾收到訊馳公司所寄發之開會通知（見原審法院卷【二】第二八二至二八五頁）；證人王光贊則證稱：當初是經由甲○○提供資訊而決定投資訊馳公司，他確定曾參加過訊馳公司在全國飯店所召開的股東大會，但有無至訊馳公司參加股東臨時會實因時間太久而無法確定等情（見原審法院卷【二】第二八六、二八九頁），再者，證人即發起人曹宗湳亦證述：他是經由鍾文奇的介紹而於八十九年二月間投資訊馳公司，並將錢交給鍾文奇處理，他只參加過一次在全國飯店召開的股東會，其餘未曾參加過，沒有印象曾收過偵查卷一一六、一一七頁所附的股票領取單，亦無印象曾接獲其他開會的通知等語，證人即大集投資股份有限公司（下簡稱大集公司）負責人余慧敏證述：大集公司為訊馳公司的股東，並在八十九年二月二十九日匯入投資款五十萬元入訊馳公司，這是經由告發人甲○○的口頭告知，她們公司才匯款，至於訊馳公司有無發給認股確認書，她忘記了，但確實知道訊馳公司的帳號才能匯款，至於訊馳公司選任董監事等情，大集公司並未參與，大集公司只負責投資，其他事情並未參與等語（見原審法院卷【二】第一八八、一八九頁），是上開證人中之鍾文奇、曹宗湳、大集公司負責人余慧敏固係八十九年二月始投資訊馳公司，無法針對第一次發起人會議有無開會予以證明，然其等業已證述訊馳公司並無第二次發起人會議的召開等情明確，至證人陳睦雄、王光贊上開證詞亦無證明訊馳公司確有在訊馳公司召開二次發起人會議，並選任訊馳公司董監事之事實。５、證人謝小玲於偵查中證述：自加入成為訊馳公司股東後，均無印象公司有召開發起人會議、股東會會議或董事會議，她只記得之前在懿陽公司開會時，被告曾說將來會成立訊馳公司，所有員工都是股東，被告固曾說過會另外再找大股東開會，但她均未接到通知，亦未曾委任他人代為出席會議等語（見偵查卷第一○七、一○八頁），另在原審法院審理期日交互詰問程序時亦證述伊原本在懿陽公司擔任會計工作，八十九年初被告丙○○成立訊馳公司時，伊即至訊馳公司就職，於工作期間，伊未曾保管過被告的印鑑章、支票章，也未代公司去刻相關印章，在訊馳公司成立前，原懿陽公司之員工亦未曾聚會討論訊馳公司的名稱、章程及入股訊馳公司相關事宜，只是在伊與林天保、劉在閣、黃星輝、林鴻興、黃永誠、李建昌等員工與被告丙○○開討論工作內容及例行公事之會議時，有受通知稱原懿陽公司之員工會受贈訊馳公司之股票，讓懿陽公司的員工為訊馳公司的原始股東兼發起人，如果這樣受告知的情況也算是會議討論的話，伊有參加這個「會議」，此時的開會紀錄是她製作，但這只是例行性會議，開會時並無人告知此次例行性會議是發起人會議，此外，伊沒有參加過發起人會議，伊作完紀錄後，將紀錄交給何人已不記得了，至於訊馳公司向經濟部辦理登記固均委由聯捷會計師事務所辦理，但對於訊馳公司八十九年一月二十四日第一次發起人會議紀錄並非伊所製作，之後文件送達過程已不復記憶，用印經過亦因伊未保管印章，故無法用印，伊亦未參加訊馳公司八十九年二月二十九日所召開之會議，在伊任職於訊馳公司期間，未曾接獲訊馳公司召開股東臨時會之通知，故從未參加訊馳公司任何股東臨時會，亦未曾擔任過紀錄，在伊任職於訊馳公司期間，至於公司增資的訊息是在公司每個星期一上午例行的行政會議均有提到，身為公司的員工理應知悉（見原審法院卷第一六四、一六五頁），她只是擔任會計職務，並未擔任訊馳公司發起人一職等語（見原審法院卷【二】第一五五至一七○頁）。是以，證人謝小玲所稱在懿陽公司參加之例行性會議，僅係單純受被告丙○○告知將贈與訊馳公司股票，讓原懿陽公司員工得以順利成為訊馳公司股東，然該原本屬於懿陽公司例行性行政會議並未踐行發起人會議之通知召集程序，以致於被告丙○○所指在場與會之人，全然不知訊馳公司有發起人會議之召開，亦未曾參與訊馳公司章程之訂立及董、監事之選任，且該行政會議中僅粗略告知原懿陽公司員工將受贈股票使成為訊馳原始股東之訊息，完全未有規劃公司發展方向經營願景或報告公司章程等舉措，與會之人難以將此例行行政會議與發起人會議劃以等號，不足為奇，反是被告強將在懿陽公司所開之例行性會議曲解為訊馳公司之發行起人會議，顯悖事實。６、又針對訊馳公司有無召開第一次發起人會議一情，證人尤芳美即訊馳公司發起人固於原審證述伊為被告之妻，八十九年一月間公司發起人會議及二月份要選董監事會議，伊因沒空參加，故委託被告丙○○參加，且被告丙○○表示在第一次發起人會議中，被告有提到要將訊馳公司股票送給懿陽公司員工以凝聚向心力，約送出了一百五十萬元左右的股票，其中二月份的會議是她收到訊馳公司的認股確認書上看到要推選訊馳公司成立後之第一屆董監事的訊息等語（見偵查卷第一○七頁、原審卷【二】第九七、九八頁），另證人即訊馳公司之發起人顧東立於原審法院審理期日交互詰問程序時證稱：伊為被告丙○○的姨丈，被告丙○○在八十九年二月間出示訊馳公司投資計劃書，邀伊投資訊馳公司，他在看過投資計劃書後始決定出資，並於八十九年二月十七日匯款至訊馳公司籌備處去，當初被告丙○○以傳真方式給我一份認股通知書，要伊將錢匯入訊馳公司帳戶，但是訊馳公司要開會選董事的事情，伊則不知道（嗣經辯護人提示偵查卷第一一六、一一七頁之認股確認書），證人復改稱伊未參加訊馳公司八十九年二月二十九日之選任董事、監事及董事長之會議，係委託被告丙○ ○出席等語（見原審法院卷【二】第一八一至一八三頁），然查： ⑴證人尤美芳既係聽被告丙○○陳述會議召開及內容各情，對於訊馳公司實際有無第一次發起人會議之開議，證人尤芳美之證詞即屬傳聞，自不足以採為訊馳公司確實召開第一次發起人會議之認定。 ⑵復以證人尤芳美、顧東立固均證稱：因收到認股通知書，其上載明訊馳公司於八十九年二月二十九日將召開第二次發起人會議，渠等均係委託被告丙○ ○出席云云，但證人顧東立於原審法院九十年度自字第二九六號案件九十一年一月十七日審理期日時卻證稱（證人顧東立於該案之證人代號為編號５）：他是於訊馳公司八十九年三月六日成立時，始成為股東，但他並非發起人，且亦不知於公司成立之際的董事長為何人等語（見該案卷【二】第八七頁），已徵證人顧東立前後證述顯有扞格不符，縱然忖度證人顧東立因時日相隔甚久，對於實際匯款參與投資訊馳公司確切時間之證述前後不一，此可謂人類記憶普遍存在之記憶糢糊瑕疵，並無悖於常理之處，然對於證人自己是否為訊馳公司發起人、有無參加發起人會議等情，係屬單純、明確之事實問題，理應不至混淆誤認，證人顧東立於九十一年一月十七日之原審法院審理期日證稱自己並非發起人，復又於本案審理期日之際證稱：他有請被告丙○ ○代為出席八十九年二月二十九日訊馳公司所召開的發起人會議云云，證人顧東立前後所證顯然反覆，再以上開證人均證稱訊馳公司並未於八十九年二月二十九日召開發起人會議等語明確，則證人顧立東證稱委託被告丙○○出席第二次發起人會議等語，實難採信。 ⑶另本件被告提出訊馳公司之認股確認書欲證明訊馳公司確於八十九年二月二十九日下午三時許有召開第二次發起人會議，並以此認股確認書質之證人，然證稱有看過此認股確認書之股東僅有被告及其妻尤芳美，若訊馳公司確有召開該次發起人會議，則以訊馳公司設立之初發起人數達三十一人，然證述見聞該認股確認書之發起人數竟僅有被告丙○○、證人尤芳美、顧東立三人，若謂訊馳公司確實寄發該認股確認書通知全體發起人創立會之召集一情，孰能置信？復以證人尤芳美、顧東立與被告丙○○間分別為夫妻、甥姨之姻親關係，所為證述已有迴護被告之虞，加以證人尤芳美、顧東立所為證述，實核與前開證人所稱大相逕庭，自不可採。（五）被告另於原審辯稱：訊馳公司八十九年三月三十日上午的股東臨時會及下午的董事會，其實是同年三月二十六、二十七或二十八日所召開，後來交給聯捷會計師事務所申報時，逕自更改為同年三月三十日上午及下午，其中董事會議是經由被告丙○○、鍾崇義、范玉文之出席，且訊馳公司之股東確實依據這次董事會議之決議，於同年五月四日前，將各該股東所認購增資股份應繳股款匯入帳戶，已足證各該會議紀錄書面之實質內容真正性等語。但查：１、按股份有限公司臨時股東會之召集，應於十日前通知各股東，通知應載明召集事由，且除公司法另有規定外，股東會之決議，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第一百七十二條第二項、第四項、第一百七十四條分別定有明文。２、首依訊馳公司於八十九年三月三十日上午十時、下午二時之股東臨時會、董事會決議錄之內容所載，係關於訊馳公司將每股金額變更為十元，及擬增加訊馳公司資本額等事項，先由股東臨時會經全體發起人三十一名股東作成決議，並於同日下午經訊馳公司丙○○、范玉文及鍾崇義三位董事通過該決議，上開會議開會地點在訊馳公司會議室，主席均為被告丙○○，紀錄亦均為證人范玉文，並蓋有「范玉文」之印文各一枚等情，有各該決議錄（節錄本）各一份附卷可參（見偵查卷第十九、二十頁），先予敘明。３、復據證人范玉文於原審法院交互詰問程序證述：訊馳公司增資一情，是經由告發人甲○○的告知才知悉此事，公司增資一事，並非經正式會議的討論決定，訊馳公司八十九年三月三十日上午十時之股東臨時會決議錄及同日下午二時之董事會決議錄均非他擔任紀錄，其上的印章亦非他所蓋，他根本不知此事，也不知道為何會成為紀錄，他從八十九年二月二十九日起至同年五月十九日雖有參加訊馳公司的例行性會議討論公司技術、生產業務等事項，但均未參加過訊馳公司之股東臨時會或董事會議等語明確（見偵查卷宗第十三頁、第五十三頁正面，原審卷第一七四至一八○頁。），另證人顧東立亦證述：訊馳公司設立後有辦理增資，是經由被告丙○○於八十九年三月至四月間口頭告知始知此事，但他並未收到公司增資會議的開會通知，至於第二次的增資是被告丙○○在八十九年五月二十二日要他直接匯錢至訊馳公司，他也沒有收到訊馳公司任何通知等情（見原審法院卷【二】第一八三至一八五頁），又證人即大集公司負責人余慧敏亦證述：在八十九年四月二十八日有匯入一筆十六萬元之款項至訊馳公司是她個人的投資，是透過告發人甲○○輾轉得知此事，至於大集公司有無匯款，她不記得了，在八十九年四月份個人投資前，有無參加過訊馳公司的會議，亦不復記憶，但若是有通知開會，她會派公司的董事代表大集公司前往開會等語（見原審法院卷【二】第一九○至一九三頁），而證人謝小玲則證述：自加入成為訊馳公司股東後，均無印象公司有召開發起人會議、股東會會議或董事會議，未曾接獲訊馳公司召開股東臨時會之通知，故從未參加訊馳公司任何股東臨時會，亦未曾擔任過紀錄，至於公司增資的訊息是在公司每個星期一上午例行的行政會議均有提到，身為公司的員工都會知道等語（見偵查卷第一○七、一○八頁、原審卷第一六四、一六五頁），復證人鐘文奇、陳睦雄、王光贊、朱延平均證述：不知訊馳公司於八十九年三月三十日有無召開股東臨時會議及董事會議，從未接獲開會通知等語（見上開自字卷【二】第八五頁），另證人乙○○、曹宗湳、魏忠勇、尤芳美亦均證述：不知公司剛成立時於八十九年三月三十日有召開股東臨時會及董事會議等語（見上開自字卷【二】第八七頁），綜上，各證人所為證述互核相符，均一致證述未接獲與訊馳公司八十九年三月三十日召開之股東臨時會及董事會議之通知，不知有各該會議，亦未與會等語綦詳，被告丙○○就此部分犯行亦堪認定。（六）被告丙○○又辯稱：訊馳公司八十九年五月十九日股東臨時會與董事會決議錄為告發人甲○○所偽造，被告丙○○當時根本不知情，遑論參與謀議偽造會議記錄，此由被告丙○○於訊馳公司八十九年十月十四日股東臨時會發言質疑同年五月十九日會議記錄之真正，即可得證云云。然查：１、被告丙○○與告發人甲○○於上該臺灣臺中地方法院九十年度自字第二九六號審理、本院九十一年度上訴字第四四八號案件調查時均坦言其等均未參加訊馳公司八十九年五月十九日股東臨時會與董事會議，另證人即訊馳公司於八十九年三月六日成立時及同年五月四日增資後之股東乙○○、顧東立、曹宗湳、鍾文奇、陳睦雄、王光贊、大集投資股份有限公司代表人余慧敏、范玉文、魏忠勇、朱延平、謝小玲、尤芳美等人均證述：伊等均未曾接過開會通知，亦不知於八十九年五月十九日有分別召集股東臨時會及董事會，故也均未參加等情屬實，證人范玉文亦證述：當時公司制度混亂，開會都是私下協商達成共識，並沒有正式會議，私下討論時，自訴人也都在場等詞（見上開臺灣臺中地方法院自字卷【二】第七頁、第八四至八八頁。）。此外，復有上揭股東臨時會與董事會之會議紀錄在卷可憑（見上開自字卷【一】第九、十頁）。綜上以觀，訊馳公司於八十九年五月十九日並未召開股東臨時會議及董事會議，是上開股東會臨時會會議記錄及董事會會議記錄內容均屬不實，至堪認定。２、被告丙○○對於上開送件之二份會議紀錄及證人即聯捷會計師事務所徐俊成所保管之二份會議紀錄上之訊馳公司印章及被告丙○○私章均屬真正，為被告丙 ○○所不否認（見自字卷【一】九十年五月二十四日審理筆錄），而當時被告丙○○仍為訊馳公司負責人，且證人徐俊成、范玉文亦均證述：被告丙○○及告發人甲○○均有說要變更負責人，大家都知道負責人要換，私下討論時被告丙○○亦有在場等語在卷（見上該自字卷【二】第六、七頁），另證人謝小玲則證述：八十九年二月間訊馳公司籌備時即加入負責會計方面的記帳業務，她從未參與公司開會，一直至八十九年八月十二日離職為止，均未曾開過會，公司在五月份有辦理變更董事長，被告丙○○變更為公司總經理，告發人甲○○ 則成為公司董事長，公文流程照常，並無二致，先後總經理及董事長之批示均未產生爭議等語綦詳（見上該自字卷【二】第八三頁），被告丙○○雖辯稱其於八十九年十月十四日上午十時訊馳公司在全國飯店召開股東臨時會時有提出異議云云，惟以：訊馳國際科技股份有限公司八十九年六月十二日、六月十七日出差申請及報告單、八十九年五月十九日、六月九日、六月十二日之請購單上被告丙○○均係以訊馳公司總經理之名義署名於各該單據之上（見上開自字卷【一】第五九至六四頁），被告丙○○領取訊馳公司於八十九年七月十日所發行之 89ND0000000號股票上亦載明訊馳公司之董事長為甲○○（見上開自字卷第六五頁），如被告丙○○未參與內部會議同意將訊馳公司負責人改為甲○ ○，則被告丙○○於簽署前開文件及請領股票之際，應係立即提出異議，不可能遲至訊馳公司於八十九十月十四日上午十時在全國大飯店召開臨時股東會時始在股東臨時會中主張於五月十九日遭解除董事長職務一情，且被告賴克於該會議中固爭執自身董事長職務於五月十九日遭解除一情，然並未就此解除職務之決議提出抗議，而係反覆指陳該日並無股東會及董事會之召集（見原審卷【三】第三二、三三頁），而被告丙○○異議之「訊馳公司並未於五月十九日召開股東臨時會及董事會、被告丙○○本人並未於當日出席股東臨時會、董事會」等內容，本屬業經前開事證所確證之事實，被告丙○○就此所為質疑之舉，實無法據以推論被告丙○○就上開會議內容要屬不實等情均不知情。是依被告丙○○於簽具上開公司內部文件及領取股票之際，均未立即提出異議等情觀之，足認被告丙○○與告發人甲○○，就以上開會議紀錄內容係屬不實等情，應瞭然於胸，並共同參與其事甚明。（七）另按股份有限公司發起人會議、臨時股東會、董事會之召集，公司法均有相關規定。被告明知訊馳公司並未於八十九年一月二十四日上午十時召開第一次發起人會議、同年二月二十九日上午十一時召開第二次發起人會議、同日下午召開董事會議，卻持上開偽造及內容不實之會議紀錄，交由不知情之會計師簡志宏於同年三月六日向經濟部送件辦理設立登記；又被告將訊馳公司八十九年三月三十日上午十時之股東臨時會決議錄及同日下午二時之董事會決議錄等內容不實之會議記錄，由不知情之會計師徐俊成於八十九年五月二十四日向經濟部送件變理變更登記，並由經濟部於八十九年六月十三日核准變更登記，亦有經濟部八十九年六月十三日經（○八九）商字第○八九一一九○七六號函、經濟部九十三年三月二十五日經商字第○九三○二○四二七九○號函文所附訊馳公司變更登記事項卡等資料在卷足憑（見原審卷【三】第六一頁），使得經濟部之承辦公務員將上開會議之內容、增資之決議、及改選董事、董事長、監察人等不實事項登載於職務上所掌之公司變更登記事項卡之公文書上，足以生損害於經濟部對於訊馳公司業務及登記管理之正確性甚明。（八）綜上所述，被告上開所辯，顯為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行至堪認定。二、核被告所為，係犯刑法第二百十四條之明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，其就前開明知訊馳公司並未於八十九年五月十九日上午十時、下午二時召開股東臨時會及董事會，卻將不實之會議記錄呈報經濟部，使承辦人員將此不實事項登載於所掌公文書之犯行，與告發人甲○○間具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。其數次明知為不實之事實，使公務員登載不實之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，是為連續犯，其以登載不實之訊馳公司八十九年一月二十四日上午十時第一次發起人會議決議、八十九年二月二十九日上午十一時許在訊馳公司第二次發起人會議決議、同日下午二時之董事會決議錄等不實之會議紀錄使聯捷會計師事務所不知情之會計師簡志宏於八十九年三月六日代向經濟部辦理訊馳公司設立登記事宜，及推由共犯甲○○將八十九年五月十九日上午十時之不實之股東臨時會會議記錄、同日下午二時不實之董事會會議記錄使經濟部承辦人員於將上開不實之決議錄，委由不知情之會計師徐俊成持之於八十九年六月十三日代理向經濟部辦理變更登記事宜，是為間接正犯，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審法院認被告併犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，尚有未洽（詳後述），被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所致損害暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。三、（一）公訴及原審判決意旨另認㈠被告委託不知情之刻印業者，偽造「乙○○」之印章一枚（未扣案），製作成偽以丙○○為主席，乙○○為紀錄之訊馳公司八十九年一月二十四日上午十時召開第一次發起人會議之決議錄、於八十九年二月二十九日上午十一時召開第二次發起人會議之決議錄、八十九年二月二十九日下午二時召開之董事會決議錄，並蓋用偽造之「乙○○」印章於上開三紙決議錄上；㈡又偽造以丙○○為主席、范玉文為紀錄之八十九年三月三十日上午十時召開之臨時股東會決議錄、八十九年三月三十日下午二時召開之董事會決議錄，㈢被告與甲○○、丙○○二人明知股份有限公司臨時股東會之召集，應遵守一定期間，並將會議事項載明於通知上，竟均未通知各記名股東將於八十九年五月十九日召開股東臨時會之事實，而在訊馳公司內，偽造全部股東均出席於八十九年五月十九日上午十時在訊馳公司會議室所召開股東臨時會之決議記錄，因認被告又涉有偽造私文書罪嫌云云。（二）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；最高法院著有四十年臺上字第八十六號、三十年上字第一八三一號判例可參，又刑法第二百十條之偽造文書罪，係以無製作權之人；冒用他人名義製作文書為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，即不能謂無製作權，亦有最高法院九十三年度台上字第一九八三號判決可參，經查㈠證人即為訊馳公司發起人及監察人之乙○○固曾證稱：她是在八十九年二、三月間，經由告發人甲○ ○的介紹投資訊馳公司，她從未參加過訊馳公司於八十九年一月二十四日、同年二月二十九日的發起人會議及董事會議，也從未在上開會議中擔任紀錄等語綦詳（見偵查卷第一○七頁、原審院卷【二】第一○五頁），惟上該會議固確未召開，仍不能以會議紀錄上有乙○○印文，即認必屬偽造乙○○名義私文書，尚應審究是否有授權關係及行為人是否具犯罪故意，設立公司依公司法有法定人數限制，是我國民情經常有僅提供身分名義供他人辦理公司登記，實則對公司經營完全不聞不問者，此為無可否認之事，本案並未查獲乙○○印章，是無從鑑定確認上該會議決議上確非乙○○本人印文，無從認必無授權關係，乙 ○○係甲○○之小姨，伊稱投資二百萬元入股，依訊馳公司登記資料記載乙○ ○並擔任訊馳公司監察人，然乙○○於臺灣臺中地方法院自訴案件審理時卻證述伊係甲○○介紹的，不知訊馳公司成立時，董事長為何人，亦不知甲○○是時既非公司股東，何以會介紹伊入股（詳該案一審卷二第八十七、八十八頁），依乙○○所述伊個人投資額達二百萬元之鉅，又列名擔任公司監察人，竟不知公司董事長為何人，顯然乙○○僅係甲○○參與設立訊馳公司時覓得之人頭，類此設立公司之人頭本有概括授權他人使用其名義辦理公司登記之意，縱認會議上印文並非乙○○親為，然被告於該公司辦理公司登記之相關文件上使用乙○○印章是否即可謂係冒用乙○○名義，此自大有疑義，應難逕予論罪；㈡以訊馳公司八十九年九月二十三日股東臨時會決議錄、同年月日董事會決議錄暨董事會議簽到簿及訊馳公司董事范玉文辭職書（見原審卷【二】第二二二至二二五頁）上「范玉文」之印文與訊馳公司八十九年三月三十日股東臨時會決議錄、董事會決議錄內「范玉文」之印文（見偵查卷第十九、二十頁）比較結果，上開文件資料中所蓋「范玉文」之印文，其字體之外觀、形態，均屬同一，堪認屬同一枚印章之印文；而訊馳公司並未召集該股東臨時會及董事會一情，業已論述如前，惟尚不能以此即謂被告有偽造范玉文名義私文書犯行，證人范玉文於臺灣臺中地方法院自訴案件審理時證述「那時公司會議很多，有談到公司要轉向網路軟體發展，要增資一億元，為了要讓公司的形象更專業，有提議要換董事，我是有口頭同意尚非正式紀錄」（詳該案一審卷第二十一頁），證人范玉文既曾同意擔任相關會議紀錄，縱公司並未確實召開該等會議，然被告主觀上無非認證人范玉文曾為允諾，始列證人范玉文為會議紀錄，其應無冒用他人名義製作他人文書之主觀犯意；㈢關於被告涉嫌偽造全體股東均於八十九年五月十九日出席訊馳公司臨時股東會之紀錄，因認被告又涉有刑法第二百十條之偽造私文書罪部分，經查訊馳公司八十九年五月十九日之股東臨時會之紀錄僅係以決議文方式形之文書，並未有股東出席之簽名或印章（詳偵查卷第十九頁），自非股東名義文書，此部分尚無偽造私文書可言。（三）綜上，被告偽造私文書部分犯罪不證明，為惟依公訴意旨，被告此部分犯行與前揭成罪部分犯行具有方法結果之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十四條，修正後刑法四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。中華民國九十三年九月二十九日臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭審判長法官袁從楨法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。被告不得上訴。書記官洪麗華中華民國九十三年九月三十日中華民國刑法第二百一十四條 (使公務員登載不實罪) 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ｉ

臺灣高等法院臺中分院九十三年度上訴字第七八五號

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